Коллизионные привязки.

Коллизионное регулирование в каждой стране осуществляется по-разному:

1. теория инкорпорации(где лицо зарегистрировано, законодательством той страны будет регулироваться). Англосаксонские страны, РФ и страны постсоветского пространство.

2. закон местонахождения административного органа или управляющего органа(западноевропейские страны);

3. критерий местонахождения основной деятельности (Бразилия, страны Африки);

4. критерий контроля юр. лица, то есть личный закон определяется по праву страны. В которой находится лицо, осуществляющее контроль за деятельностью юр лица. Закреплен в Вашингтонской конвенции от 1965 г. и в Договоре к энергетической хартии. Этот критерий используется в развивающихся странах, периодически применяется в США, Англии, Швеции. В Швеции, например, запрещается отдавать родники (ископаемые) в руки иностранного лица.

Проблему рождают юр. лица с двойной национальностью, когда не понятно, по какому праву определять возможность уплаты налогов, признавать компанию банкротом, определять ее правоспособность. Исключение: в ряде соглашений личный закон может быть определен по законодательству договаривающегося гос-ва. Определение личного закона транснациональной корпорации- основные внешнеэкономические сделки, с одной стороны, личный закон административного центра может быть тот, по которому он учрежден, с другой стороны, личный закон филиалов может быть тот закон, по которому они учреждены.

Оффшорные организации создаются во избежание уплаты налогов. Как правило, открывается счет в банке, к этому счет привязывается пластиковая карточка, то есть можно в банкомате снять весть доход такой организации. В большинстве разных развитых странах ведется список оффшорных организаций.

Российское регулирование. Личным законом юр. лица- является закон места, где оно учреждено, то есть РФ исходит из критерия инкорпорации. Юр. лица, не признаваемые по законам иностранных гос-в в качестве юридических, у нас признаются иностранными юр. лицами (например, американский partnership).правовое положение иностранных юр лиц может регулироваться с использованием 2 режимов:

1. национальный- иностранному юр лицу предоставляются все те же права, что и национальному юр. лицу;

2. режим наибольшего благоприятствования- иностранные юр. лица уравниваются в правах, но при этом они не уравниваются в правах с национальным юр. лицом

иностранные лица вправе создавать на территории РФ свои представительства официально зарегистрированные. Деятельностью в области внешней торговли могут заниматься как национальные, так и иностранные юр лица.

Гос-во как субъект.

Ст 124 ГК РФ: к гос. образованиям применяются нормы гражданского законодательства. В качестве участников могут выступать:

1. территориальные субъекты;

2. органы гос. власти;

3. учреждения.

Государство выступает как обычный субъект: заключает сделки, отвечает своим имуществом, казной. Но есть определённые трудности, связанные с гос. иммунитетом- равный над равным власти не имеет. То есть национальный суд государства по общим правилам может принять какое-то решение, которое должно исполнятся в данном гос-ве.

ü Европейская конвенция об иммунитете и их собственности заключенная в Базеле в 1972 г. РФ не участвует в этой конвенции.

ü Конвенция о юрисдикционном иммунитете государства, ООН 2004 г.:

1. субъекты – когда речь идет о федеративном устройстве, о ином тер-ном делении;

2. органы гос. управления;

3. учреждения и институции гос-ва, отличных от органов гос. управление, например МГУ;

4. представители гос-ва

Три вида иммунитета гос-ва:

1. иммунитет под иностранной юрисдикцией- иск гос-ву может быть предъявлен лишь при его согласии, если согласия нет, то иск рассматриваться не будет;

2. иммунитет от предварительных обеспечительных мер -в предварительном порядке суд налагает исполнить какие-либо действия, например наложить арест;

3. иммунитет от принудительного исполнения решений иностранных судов и арбитражей. На исполнение решения требуется согласие, при этом согласие на участие в арбитраже не может рассматриваться как согласие на исполнение решения этого суда.

2 основные теории государственного иммунитета:

1) теория абсолютного иммунитета- гос.-во пользуется иммунитетом, вытекающим из его статус суверена, только гос-во может отказаться от него

2) теория торгующего гос-ва(теория функционального иммунитета)-когда гос.-во вступает в коммерческие отношения, при этом не выполняя гос. функции, действует субъект частно-правовых отношений, то тогда гос-во не должно пользоваться никаким иммунитетом. Если гос.-во действует как суверен, то есть выполняет гос. функции, то оно обладает иммунитетом. Закреплена теория в брюссельской конвенции об унификации некоторых правил, касающихся гос. иммунитета от 1926 г. Выработаны критерии в рамках уже упомянутой конвенции ООН:

· природа контракта или сделки;

· цель сделки при условии, что стороны договорились о том, что цель сделки влияет на ее коммерческий характер либо в случае, если согласно практике гос-ва, цель сделки важна при определении коммерческого характера сделки.

Когда гос-во осуществляет сделку с иностранным лицом, направленную, например, на получение прибыли, то здесь мы можем говорить о функциональном иммунитете. «Если гос.-во заключает сделку иностранным с юр. или физ. лицом и если юрисдикция другого гос-ва подпадает на эту сделку, то гос.-во не может ссылаться на наличие иммунитета» (ст. 10 Конвенции ООН).

Порядок отказа от иммунитета:

1. когда он прямо выражен в каком- либо документе, например, в международном договоре или двустороннем договоре;

2. когда отказ от такого иммунитета прописывается в контракте;

3. путем фиксации этого непосредственно в судебном разбирательстве.

Если гос-во заключило арбитражную оговорку о рассмотрении спора, то согласно конвенции ООН оно не может ссылаться на наличие у него иммунитета от юрисдикции государственного суда, которой полномочен рассматривать споры о действительности или толковании арбитражного соглашения или арбитражной оговорки. В ст 401 ГК РФ определено, что на территории РФ действует абсолютный иммунитет иностранных государств. Тоже самое в АПК- лишь при согласии, если иное не предусмотрено договором тогда, когда государство выступает в качестве носителя власти.

Понятие и форма внешнеэкономической сделки.

Внешнеэкономические сделки могут быть:

1. односторонними-например, выдача векселя, чека;

2. двусторонними- любые международные контракты.

Три проблемы:

1. применимое право;

2. императивное требование о форме сделки;

3. порядок разрешения спора, возникшего в связи с этой сделкой.

По Конвенции ООН от 1980 и 1974 гг. классификация сделки как внешнеэкономическая по одному критерию: предприятия-участники сделки должны находится в различных государствах.

Отличительные признаки:

1. нахождение предприятий в различных странах. Место нахождения- место делового обзаведения, места осуществления основной деятельности стороны. Сейчас используется критерий нахождения того подразделения, который осуществляет коммерческую деятельность, национальность при этом во внимание не принимается. Место нахождения как основного предприятия, так и филиала- по месту нахождения того филиала или представительства, который несет самую важную роль в исполнении контракта.

2. заключается сделка всегда с предпринимательскими целями. Не может быть заключена сделка с личными ценами.

Ранее были и другие критерии (например, наличие иностранной валюты, передвижение товара через заграницу), сейчас не действуют.

Принципы:

1. автономия воля сторон;

2. если не определено применяемое право, применяются нормы международных договоров, в дальнейшем нормы национального права (коллизионные и материально-правовые).

Закон применимый к форме внешнеэкономических сделок. Помимо обязательной письменной формы, существовало требование подписания двумя субъектами- сейчас отсутствует. Соблюдение письменной формы- ч. 2 ст. 1209 ГК РФ- форма внешнеэкономической сделки, участником которой является российское лицо, определяется по российскому праву. Ст 162 ГК РФ- несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность. Ст. 434 ГК РФ- письменная форма считается соблюденной тогда, когда составлен единый документ, подписанный сторонами, когда стороны обменивались посредством электронной связи документ+ также когда какими-то действиями(оплата цены, разгрузка товара и пр.) лицо, вступающее в сделку фактически подтвердило выполнение условий, предусмотренных в оферте. На практике реализовать очень сложно, так как таможенное, валютное законодательство вменяет сторонам иметь письменный контракт.

Форма ст. 1209 связывает по сути российские суды и может не применяться иностранными судами, если они не сочтут эту сверхимперативную норму необходимой, так как могут не считать ее сверхимперативной.

Венская конвенция от 1980 г. предусматривает свободу определения формы сделки. Сторона может сделать специальную оговорку по ст. 12 и ст. 96 Конвенции о неприменении свободы договора в отношении письменной формы, такую оговорку сделал ряд гос.-в: РФ, Аргентина, Белоруссия, Венгрия, Латвия, Литва и Чили. Таким образом, Конвенция отстраняется в пользу национального законодательства. Дополнительно это зафиксировано в п. 4а Конвенции, согласно которой конвенция не регулирует вопросы недействительности сделки. В отличие от российского права, конвенция позволяет использовать свидетельские показания (ст. 11)