Иные виды АРС

Помимо упомянутых видов АРС, которые можно назвать традиционными, в мировой практике существует множество иных процедур урегулирования правовых споров, по некоторым оценкам их количество приближается к 30. К ним относятся процедуры с участием и без участия третьих лиц, некоторые виды АРС предполагают рассмотрение спора государственным или третейским судом в качестве одной из стадий разрешения спора. В качестве примеров можно привести следующие виды АРС:

Переговоры с участием посредника (facilitated negotiation или facilitation). Переговоры с участием посредника по своей природе очень близки к простым переговорам и отличаются от них участием нейтрального лица, помогающего сторонам найти консенсус. Отличием же переговоров с участием посредника от посредничества является то, что в переговорах с участием посредника посредник не концентрирует свое внимание на спорных вопросах, предмете спора и вариантах его решения, а лишь в общем способствует поиску возможных путей для достижения сторонами мирового соглашения. Процесс переговоров с участием посредника является неформальным процессом (в отличие от более формализованного процесса посредничества), он возникает и протекает спонтанно.

Посредничество-арбитраж (med-arb) представляет собой комбинированную процедуру альтернативного разрешения спора, которая начинается как посредничество, а при невозможности разрешения спора или его отдельной части путем посредничества передается на рассмотрение в арбитраж. При такой процедуре лицо, выступающее посредником, затем действует в качестве арбитра. Таким образом, если спор передается в арбитраж, исключается необходимость заслушивания арбитром объяснений сторон и исследования доказательств, уже изученных на стадии посредничества. Эта процедура оказывает стимулирующее воздействие на стороны, которые понимают, что если они не предпримут все разумные усилия для разрешения спора мирным путем на стадии посредничества, то он будет незамедлительно разрешен арбитром. На практике существуют различные варианты посредничества-арбитража, например арбитраж-посредничество (arb-med), когда стороны сначала начинают арбитражное разбирательство, однако после выяснения вопросов, по которым возможен компромисс, передают их на разрешение через процедуру посредничества. При этом посредником может выступать как сам арбитр, так и другое лицо. Возможно также, привлечение двух лиц к рассмотрению спора. Одно действует в качестве посредника, другое - как третейский судья. При этом конфиденциальная информация разглашается только посреднику, чтобы у третейского судьи не сформировалось предвзятое отношение к какой-либо стороне спора.

Экспертное определение (expert determination) представляет собой процедуру по привлечению независимого лица, обладающего специальными знаниями в определенной области, которое выдает обязательное для сторон определение (заключение) по конкретным вопросам. Экспертное определение широко используется в Великобритании, Франции, Германии, Италии, Голландии, а также других странах. Эта процедура наиболее подходит для разрешения споров, которые вызваны несогласием сторон по каким-либо фактическим обстоятельствам. Одним из основных отличий процедуры экспертного определения от арбитража является то, что эксперт, как правило, не решает вопросы права, а только устанавливает те или иные обстоятельства, которые входят в его компетенцию. Процедура экспертного определения может проводиться либо на основании соответствующей оговорки в договоре, заключенном до возникновения спора, либо путем заключения отдельного соглашения между сторонами о передаче конкретного спорного вопроса на рассмотрение эксперта, поэтому экспертные оговорки схожи по своему содержанию с арбитражными оговорками. Процедура экспертного определения достаточно проста и не требует прений сторон, допроса свидетелей и т.п. Эксперты не всегда обязаны мотивировать и обосновывать свое заключение. Например, по законодательству Англии экспертное определение может быть отменено только при наличии признаков мошенничества, фундаментальной ошибки, а также на иных строго определенных основаниях.

Независимое разрешение (adjudication) представляет собой процедуру, в которой независимое лицо выносит свое решение по существу спора. По своей природе эта процедура близка к экспертному определению, однако в случае независимого разрешения выносимое решение, как правило, не является обязательным. В то же время в отличие от процедуры примирения процедура независимого разрешения является состязательной, то есть предполагает прения сторон, предоставление сторонами аргументов и доказательств, и это в какой-то степени сближает ее с судебным разбирательством и арбитражем. Использование независимого разрешения, как и большинство других альтернативных способов, осуществляется на основании соглашения сторон, хотя законодательством иногда может быть предусмотрена обязательность его использования.

Комиссии по рассмотрению споров (dispute review boards) являются не только способом разрешения споров, но и способом их предотвращения. Суть таких комиссий заключается в том, что еще при заключении каких-либо комплексных долгосрочных контрактов стороны создают специальные комиссии, которые в процессе исполнения контрактов регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и споров, способов их предотвращения и разрешения. Положения о таких комиссиях, как правило, включаются в сами контракты, в которых прописываются их полномочия, состав, порядок их созыва и разрешения споров, компетенции и иные необходимые вопросы.

Частный суд (private judging), также известный как «аренда судьи», используется в США и представляет собой так называемую квазисудебную процедуру, которая осуществляется в рамках начатого судебного процесса и направлена на быстрое и эффективное его завершение. Эта процедура заключается в том, что сторонам предоставляется право в установленном порядке выбрать себе своего «частного» судью, которым может быть не только действующий судья, но и судья, вышедший в отставку, или квалифицированный юрист. «Частный» судья разрешает спор и выносит решение, которое может быть обязательным или необязательным, в зависимости от конкретных обстоятельств и законодательства. Решение может быть в последующем передано на рассмотрение суда, изначально рассматривавшего дело, который может согласиться или не согласиться с решением «частного» судьи. В подавляющем большинстве случаев указанная процедура используется для разрешения экономических споров и обусловлена чрезвычайной сложностью и длительностью американского судебного процесса.

Досудебное совещание по урегулированию спора осуществляется в рамках начатого судебного процесса судьей, рассматривающим спор, или иным должностным лицом суда на досудебном заседании, в котором судья или соответствующее должностное лицо суда заслушивает краткие объяснения сторон, изучает основные материалы дела и доводы сторон, а затем предлагает сторонам возможный вариант разрешения спора. Однако стороны не обязаны использовать предложенный вариант разрешения спора, и, если стороны не соглашаются с таким вариантом, то дело рассматривается в рамках обычного судопроизводства. Досудебное совещание во многом схоже с посредничеством, однако спор может быть отнесен на урегулирование в рамках досудебного совещания вне зависимости от воли сторон, а судья или соответствующее должностное лицо суда обладает более широкими полномочиями и выполняет несколько другие функции, чем посредник.

Упрощенный суд присяжных (summary jury trial) представляет собой своего рода репетицию суда присяжных, которого ожидают стороны. Стороны могут ходатайствовать о проведении такого упрощенного суда присяжных, при котором их дело заслушивается сначала перед «упрощенным» судом присяжных (решение которого необязательно) и процесс проходит в упрощенном порядке. Преимуществом этой процедуры является то, что стороны с минимальными издержками могут определить с большой долей вероятности, какое решение может принять суд присяжных в конкретном процессе. Это, как правило, подталкивает стороны на досудебное урегулирование спора, а также позволяет им реально оценить шансы на вынесение судебного решения в свою пользу и должным образом подготовиться к реальному судебному разбирательству.

«Суд со множеством дверей» (multi-door courthouse). В строгом смысле слова «суд со множеством дверей» не является альтернативным способом разрешения споров, а представляет собой программу, действующую во многих штатах США, которая направлена на достижение наиболее эффективного использования различных способов разрешения споров, примирение сторон, а также сокращение количества передаваемых в суды дел, которые могут быть разрешены без обращения в суд более выгодным для сторон образом. В рамках данной программы во многих штатах США при судах созданы специальные центры, задачей которых является предварительная оценка споров, которые попадают в суд, и определение наиболее приемлемой формы их разрешения. Специалисты таких центров изучают спор, который должен быть передан на рассмотрение в конкретный суд, проводят консультации со сторонами, изучают необходимые материалы дела, а затем рекомендуют использование того или иного способа разрешения споров. Таким образом, сторонам рекомендуется наиболее подходящая альтернатива суду – «дверь из суда» - для разрешения спора и избежания судебного разбирательства.

Возможность использования таких процедур вызывает большой интерес со стороны представителей судебной системы, так как примеры зарубежных стран, прежде всего США, доказывают, что использование АРС при определенных обстоятельствах может существенно разгрузить судебную систему.

Практика зарубежных стран показывает, что применение АРС по делам с несложным правовым составом и небольшой стоимостью иска позволяет разгрузить государственные суды на 80-85%, а по сложным делам процедуры АРС позволяют выявить основные спорные моменты в правоотношении, которые являются фактически подготовленными для их быстрого разрешения в государственном суде.

Применение АРС устраняет первоначальный, негативный настрой сторон на несправедливое разрешение конфликта в пользу одной из сторон, поскольку в рассмотрении спора участвуют сами стороны, которые путем взаимных уступок определяют конечный результат.

В Англии, Австралии, Бельгии, Германии, Греции, США в установленных случаях суды уполномочены предписывать использование сторонами АРС. Критерием предписания, как правило, является цена иска, например, в США менее 50 тыс. долл. В случае отказа от предписанного обращения к АРС к стороне могут быть применены санкции в форме компенсации судебных расходов.

Рассмотрение споров с использованием процедур АРС осуществляется с обязательным жестким контролем со стороны государства, поскольку такие процедуры связаны непосредственно с судебным разбирательством. В связи с чем часть АРС имеет государственное финансирование и осуществляется в рамках государственных целевых программ. Например, в Канаде служба по разрешению споров при Министерстве юстиции осваивает государственные средства, выделяемые на процедуры АРС.

Применение процедур АРС во многих странах урегулировано законодательно. Например, нормы об АРС содержаться в США в Федеральном законе «Об альтернативном разрешении споров», в Австралии в Законе «О Верховном Суде», в Германии во вводном Законе к Гражданскому кодексу судопроизводства, в Англии в Гражданском процессуальном кодексе. Законодательные акты федерального уровня, как правило, содержат общие положения об АРС, определяют и характеризуют виды АРС. Процессуальные кодексы регламентируют порядок применения, указывают на обязательность процедур АРС и устанавливают санкции. Изложенное свидетельствует о том, что существует мировая тенденция внедрения АРС в судебные системы в качестве начальной стадии процесса, иногда даже обязательной

При этом такие виды АРС как медиация при судах и медиация по рекомендации суда могли бы быть рассмотрены как наиболее перспективные и применимые в российских правовых условиях. Большинство европейских программ развития медиации в значительной мере опираются на суды и в части формирования спроса. Это, как правило, осуществляется двумя путями: посредством программ развития медиации при судах и/или по рекомендации суда.

Несмотря на некоторые терминологические различия в литературе по данному вопросу, под медиацией при судах, как правило, понимается медиация, которая санкционирована и применяется в рамках судебной системы, а также контролируется судами. Такая медиация может осуществляться судьей. (Бельгия представляет собой интересный пример попытки создать институт медиации, осуществляемой судьями. Апелляционный суд Антверпена выступил с инициативой, в рамках которой при определенных условиях судьи могли выступать в качестве медиаторов. После окончания программы Верховный советник по судебным вопросам рекомендовал не применять процедуру медиации, проводимую судьями, и в Законе о медиации от 2005 года осуществление медиации судьями предусмотрено не было). Еще одной распространенной характеристикой такой медиации является ее обязательный характер, который возникает на основании приказа судьи или положения законодательства, устанавливающего требование о попытке провести медиацию в определенных случаях. Медиация при судах является основой для некоторых из наиболее успешных программ медиации в Европе.

Примеры такой медиации можно почерпнуть из опыта ряда европейских стран, таких как Германия (в § 15 Вводного Закона к Гражданскому процессуальному кодексу (" Einfü hrungsgesetz zur Zivilprozeß ordnung" или " EGZPO"), вступившего в силу 1 января 2000 года, Федеральное Правительство Германии предусмотрело, что все немецкие земли могут вводить институт обязательной медиации при судах в отношении определенных видов гражданских споров. Медиаторы при этом не являются судьями), Финляндия (финский Закон о медиации при судах от 2005 года регулирует добровольную медиацию под эгидой суда, причем медиатор является судьей. Интересно отметить, что стороны могут подавать заявку на проведение такой медиации при судах, даже если они не подали иск в суд), Ирландия (ирландский закон о гражданской ответственности и судах (в котором преимущественно идет речь о судебных процессах по вопросам причинения личного вреда) предусматривает, что по просьбе той или иной стороны суд может в любое время до судебного слушания предписать сторонам встретиться для обсуждения проблем и попытаться урегулировать спор в процессе того, что в Законе названо ‘заседанием для проведения медиации’. Когда такое решение принимается, стороны должны его выполнять, чтобы на них не была возложена уплата судебных издержек), Сербия (финансируемая МФК программа развития медиации при судах в Сербии предполагала, что только судьи выступают в качестве медиаторов), Словения (как судьи, так и другие специалисты выступали в качестве медиаторов в рамках программы развития медиации при судах Люблянского районного суда).

Медиация по рекомендации суда – это менее формальная процедура. Она связана с судебной системой, но не является ее частью. Как правило, судья рекомендует данную процедуру в отношении конкретного дела, ожидающего рассмотрения в суде. Связь такой медиации с судом слабее, чем в случае медиации при суде. Судья, рекомендующий медиацию, как правило, отсылает стороны к списку медиаторов или в центр (центры) медиации. Сессии медиации проводятся за пределами здания суда, а стороны могут свободно выбирать, проводить ли медиацию или предпочесть продолжение судебного разбирательства. Медиация по рекомендации суда применяется в различных странах Европы, таких как Италия, Голландия, Бельгия, Болгария. В некоторых странах удельный вес успешного урегулирования конфликтов был высоким, в то время как в других странах он был не очень велик. В целом, успешное завершение программ развития медиации по рекомендации суда зависит от выбора дел, в случае которых судьи могут рекомендовать медиацию. Если судьи хорошо подготовлены в плане определения дел, в случае которых возможна медиация, и привержены идее рекомендовать данный вариант урегулирования спора сторонам, шансы успешной реализации программы высоки.

Хотя наличие законодательства может придать медиации законную силу в глазах судей и облегчить разработку программы развития медиации по рекомендации суда, это условие не является обязательным. В случае большинства стран, включая Россию, гражданское процессуальное законодательство требует, чтобы судьи предлагали сторонам урегулировать спор путем примирения. В ряде случаев предусмотрительные председатели судов потребовали, чтобы такие положения давали судьям достаточные права, чтобы рекомендовать медиацию. Такая рекомендация может быть сформулирована в очень общей или в более конкретной форме, включая объяснение природы медиации и ее преимуществ. Коль скоро судьи чувствуют себя более комфортно в условиях последнего подхода, он с большей вероятностью может обеспечить обращение сторон спора к процедуре медиации. Как правило, программа развития медиации по рекомендации суда создается на базе Меморандума о взаимопонимании между судом и поставщиком услуг медиации.

Зачастую арбитражные суды устанавливают профессиональные связи с торгово-промышленными палатами, иными поставщиками услуг медиации на основании соглашений о сотрудничестве. Условия таких соглашений являются довольно общими. Например, предусматривается, что стороны могут вступать в дополнительные соглашения, заключать протоколы или меморандумы по вопросам, которые непосредственно не охвачены положениями рамочного документа. Учитывая особенности российского законодательства, судьи в этом случае не смогли бы обязать стороны предпринять попытку провести медиацию до рассмотрения дела в суде даже, особенно при отсутствии положения об обязательной медиации в контракте. Тем не менее, рекомендация попробовать провести медиацию при конкретном разъяснении природы данного механизма разрешения споров и отсылке к организации медиаторов позволит в значительной степени стимулировать применение сторонами процедуры медиации. Чтобы обеспечить эффективность программ медиации по рекомендации суда, судьям необходимо пройти интенсивную подготовку по вопросам медиации, чтобы они очень хорошо осознавали и ценили потенциальные преимущества медиации.

В рекомендательном документе (руководстве) группы Всемирного Банка о разрешении споров содержится следующий план действий в случае проведения медиации по рекомендации суда, который вполне может быть использован в рамках программы развития медиации:

Полноценная процедура медиации по рекомендации суда, основанная на позволяющей проводить такую процедуру правовой базе, является сравнительно понятной, и включает в себя следующие шаги:

Шаг 1: Судьи, которые прошли подготовку и знают, в отношении каких дел можно проводить медиацию, рекомендуют обратиться к медиации в случае таких дел.

Шаг 2: Суд предлагает сторонам обратиться к медиации, что, как правило, делается в форме письменного приглашения, за которым следует предварительное совещание с судьей. Если какая-либо из сторон отказывается от медиации, рассмотрение дела в суде продолжается в обычном порядке.

Шаг 3: Если обе стороны соглашаются на проведение медиации, суд передает сведения о сторонах в обозначенный Центр медиации. Затем Центр связывается со сторонами, чтобы определить взаимно приемлемую дату и время заседания по проведению медиации.

Шаг 4: Процедура медиации проводится в Центре медиации. Опытный медиатор руководит процессом, помогая обеим сторонам понять аргументы друг друга и найти решение, приемлемое для обеих сторон. В большинстве случаев медиации дело может быть урегулировано за три часа, но иногда требуются дополнительные заседания.

Шаг 5: Если дело урегулировано, в конце заседания по проведению медиации составляется соглашение, которое подписывается либо там же, либо после изучения соглашения обеими сторонами. Суд получает об этом информацию и прекращает (приостанавливает) дело.

Шаг 6: Если в результате медиации решения не найдено, суд получает об этом информацию и продолжает рассмотрение дела в соответствии с обычной судебной процедурой.

Шаг 7: В ходе процедуры собираются данные, чтобы отслеживать влияние процедуры на дело.

Шаг 8: Если отсутствует законодательство, позволяющее проводить описанную выше процедуру, возможно, потребуется, чтобы судья ратифицировал выработанное в результате медиации соглашение, для чего может потребоваться дополнительное заседание с участием сторон.

Первоначально судебную медиацию (как формальную, так и неформальную) могут развивать мировые судьи, потому что именно они преимущественно занимаются простыми семейными, трудовыми делами, делами о защите прав потребителей, где мировое соглашение может быть сравнительно легко обеспечено во время судебного разбирательства или даже на этапе подготовки дела к слушанию.

До сих пор не было разработано программ медиации по рекомендации суда (или при суде). Проведенные группой специалистов, осуществлявших оценку, исследования и интервью позволили выявить ряд причин возникновения такой ситуации:

Во-первых, развитие медиации в России, как и в большинстве стран Восточной Европы, стимулировалось со стороны донорских организаций. До сих пор программы, финансируемые международными донорами, были сосредоточены на формировании предложения медиации в форме развития программ подготовки к проведению медиации и подготовки медиаторов. Усилия в части формирования спроса ограничивались повышением уровня информированности. Ни один донор еще не занимался вопросами создания программы медиации по рекомендации суда, и, таким образом, данная сторона медиации все еще в значительной мере не разработана в России.

Во-вторых, сравнительно небольшое число судей, похоже, обладают достаточными знаниями о медиации, что им позволило бы принимать участие в программе медиации по рекомендации суда, включающей отбор дел, которые были бы подходящими для медиации, и давать разъяснения сторонам касательно преимуществ медиации.

В-третьих, даже несмотря на то, что Арбитражный процессуальный кодекс дает судьям право предлагать сторонам урегулировать спор, в том числе и при привлечении медиатора, это краткое положение не может предоставить судьям достаточную степень уверенности при таком виде участия, который необходим для программы медиации по рекомендации суда. Это положение оставляет открытыми для интерпретации такие вопросы, которые связаны с надлежащими способами отсылки сторон к медиации (в письменном виде, устно, с описанием процедуры и т.д.), а также с тем, следует ли судьям отсылать стороны к конкретному центру медиации или конкретному медиатору, должен ли судья приостанавливать дело, по которому была предложена медиация, и т.д. Все эти открытые вопросы означают, что в соответствии с действующей в России законодательной базой, суды будут, наверное, испытывать сомнения, следует ли инициировать программу медиации по рекомендации суда.

Тот факт, что ни один российский суд еще не разработал программу медиации по рекомендации суда, не должен служить причиной для отказа от таких попыток в будущем. Напротив, уровень предложения медиации в России достаточно высок на данном этапе, и требуются согласованные усилия по формированию спроса посредством медиации по рекомендации суда.