Лекция 11. Медиация в предпринимательских правоотношениях

Современная наука представляет риск как вероятное событие, в результате наступления которого могут произойти положительные, нейтральные или отрицательные последствия. Если риск предполагает наличие как положительных, так и отрицательных результатов, он относится к спекулятивным рискам. Если же вследствие реализации риска могут наступить либо отрицательные результаты, либо их может не быть вообще, такой риск именуется чистым.

Бизнес всегда связан с риском. Предпринимательская деятельность - это рискованная деятельность и определяется даже в законодательстве как " самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". Как ни странно, повышенный риск несет для организации высокую прибыль, хотя оставляет возможность и существенных убытков.

Действующая организация окружена рисками на каждом этапе своей деятельности: отсутствие клиентов, принятие нового закона, риски мошеннических действий, некомпетентности сотрудников. Одним из существенных рисков является риск невозврата долгов. Однако больше всех рискует тот, кто не рискует.

При этом, например, в страховых организациях риски просчитываются с большой степенью вероятности. Допустим, анализируя данные Росстата о количестве травмированных (травмы, отравления и некоторые другие последствия воздействия внешних причин), мы видим, что в период с 2000 по 2007 г. этот показатель примерно одинаков - от 86 до 92 человек на 1000 человек населения. В связи с этим можно сделать упрощенный вывод, что на застрахованных 1000 человек по данному риску только у 100 может произойти страховой случай. Более подробные данные даст повозрастная статистика, статистика по видам травм, профессиональным травмам, определенные формулы и прочие инструменты страховых компаний.

Риски невозврата долгов также могут быть просчитаны с определенной степенью точности.

Для систематизации видов рисков и определения места долгов в системе рисков организации приведем перечень рисков, сформулированных Базельским комитетом по банковскому надзору, который был создан в 1988 г. по инициативе ряда европейских стран, Японии и США с целью унификации подходов надзорных органов к регулированию банковской деятельности. Базельский комитет выделяет:

- кредитный риск (или риск контрагента): риски возникновения убытков в результате дефолта (т.е. неплатежа) заемщиков и иных клиентов банка по операциям, носящим кредитный характер;

- рыночный риск: возможные потери банка от колебания курса валют, процентных ставок и рыночных цен различных финансовых инструментов, используемых банками;

Таким образом, мы видим, что риск невозврата долга относится к рискам контрагента. В свою очередь, данный риск нельзя представлять отдельно от иных рисков: реализации " риска контрагента" способствует реализация для должника рыночного или операционного риска, причем кредитор также способен предвидеть, подвержен ли должник данным рискам или нет. Например, если должник берет кредит на строительство завода в регионе, где аналогичный завод уже функционирует, то для него будет повышен рыночный риск. Или: агрессивная политика на рынке, большой рекламный бюджет при наличии очевидных плюсов свидетельствует и о повышенной рискованности деятельности самого должника.

При анализе рисков следует понимать, что и кредитор, и должник - это одна из частей более общей системы, включающей и другие организации, и множество различных отношений, причин и следствий, и определенную платформу для существования: законодательство, географическое местоположение, конкретную историческую ситуацию.

Цель: исключение экономических (финансовых) рисков.

Основные задачи:

- разработка кредитной политики - базового документа, устанавливающего параметры дебиторской задолженности, в частности, нижеуказанные;

- установление максимального размера дебиторской задолженности (по мнению экспертов, достижение размера дебиторской задолженности более 30% от размера активов является для организации существенным риском. При определении максимального размера долгов следует учесть расходы организации на производство товара и размер активов организации. Далее следует рассчитать, сможет ли организация как минимум покрыть данные расходы из собственных средств);

- установление и регулярный пересмотр лимитов задолженности на каждого контрагента с учетом платежной дисциплины каждого, а также имеющихся рыночных рисков для деятельности данных контрагентов*(22);

- планирование дебиторской задолженности - установление дат и размеров возникновения дебиторской задолженности и сроков погашения задолженности с учетом необходимости новых заказов, оплаты заработной платы, собственных долгов и обязательств и сроков их исполнения. Определение тенденций возврата и просрочки, коэффициентов оборачиваемости дебиторской задолженности. Необходимо для формирования бюджета, распределения долговой нагрузки, соблюдения показателей ликвидности;

- расчет рыночного риска и риска контрагента: определение вероятности неисполнения конкретным должником своих обязательств с учетом рыночного риска;

- установление политики ценообразования: в цену на товар закладывается не только прибыль организации, но и компенсация риска невозврата планируемого объема задолженности, в частности:

- установление скидок в зависимости от платежной дисциплины контрагента (например, предоставление скидки стимулирует к оплате по системе предоплаты, или в зависимости от срока оплаты в договоре прописывается цена оплаты - чем позже, тем цена выше, или же от обратного - при ранней оплате дается скидка, при поздней - нет);

- формирование размеров штрафов и пеней - с учетом того, что не все расходы могут быть переложены на должника в суде*(23), рекомендуется оценить данные расходы и заложить в размер штрафов и пеней;

- формирование принципов расчетов с контрагентами (предоплата, сроки оплаты, безналичные платежи и пр.) исходя из финансового состояния кредитора, собственных обязательств кредитора;

- определение налоговой политики кредитора;

- диверсификация клиентов по степени риска для организации;

- определение системы показателей и их оценки для определения платежеспособности контрагента: выявляются в результате анализа бухгалтерской отчетности, результатов хозяйственной деятельности, перспектив рынка, на котором работает контрагент, в частности:

- установление перечня показателей деятельности должников, сигнализирующих об определенных рисках невозврата (как на этапе андеррайтинга, так и на этапе сопровождения исполнения). Например, соотношение размера реальных активов и кредиторской задолженности, определение стандартных рисков и условий приемлемости нестандартных рисков;

- проверка платежеспособности и финансового состояния контрагента в целях определения рисков невозврата;

- формирование условий обеспечения исполнения обязательств: необходимость обеспечения определяется исходя из наличия риска невозврата долга, анализируется необходимость иного страхования рисков. Далее осуществляется анализ стоимости закладываемого имущества исходя из сроков реализации, проработка условий иного обеспечения с учетом его стоимости и гарантированности;

- определение ключевых показателей эффективности управления дебиторской задолженностью.

Платежная дисциплина в России отличается определенными особенностями. Короткая история рыночных отношений, более чем 70-летнее господство государственной административно-командной экономики, при которой по большому счету заказчик и должник совпадали в одном лице, наложило отпечаток и на существо современных товарно-денежных отношений.

Своевременность погашения долгов пока нельзя назвать стандартом гражданско-правовых отношений. Договор зачастую признается лишь необходимой формальностью, а на деле взаимодействие строится по другим принципам, причем субъекты данных отношений привычны к такому положению вещей и сами порой способствуют укреплению практики невыполнения в срок обязательств. Несколько лучше ситуация в сфере кредитно-денежных отношений: банки под влиянием регулирующих норм и ориентируясь на западные стандарты строже следят за платежной дисциплиной.

Итак, организация столкнулась с тем, что контрагент в установленный договором срок не оплатил товар, услугу, не вернул кредит или, напротив, - не поставил товар, не оказал услуги, не построил в срок дом. По стадиям взыскания долга можно выделить досудебное (внесудебное), судебное и исполнительное производство.

Рассмотрим западные классификации стадий, восходящие к практикам массового взыскания долгов, осуществляемого коллекторами.

В целом процедура взыскания долгов называется Debt collection (" взыскание долгов"). Взыскание подразделяется на следующие стадии:

- Soft collection (" мягкое взыскание") - это стадия взыскания (сбора) долгов, состоящая из комплекса действий по истребованию долга путем телефонных звонков, писем, уведомлений, электронных, SMS-сообщений, т.е. без личных встреч с должником. Срок данной стадии обычно до 30, реже - до 60 дней после наступления просрочки.

- Hard collection (" жесткое взыскание") - это стадия взыскания долгов, состоящая из личных встреч с должником. Это переговоры, методы психологического воздействия, убеждения и пр. Методы силового воздействия и прочие незаконные методы, посягающие на свободу и неприкосновенность личности к данной стадии, конечно, не относятся. Стадия длится от 30 до 60 дней просрочки, иногда больше. В ряде классификаций к данной стадии относят и Legal collection, что также оправдано названием стадии: Hard collection.

- Legal collection (" юридическое взыскание") - это стадия принудительного взыскания долгов посредством обращения в судебные органы и органы принудительного исполнения постановлений судов. Иногда к данной стадии относят и возбуждение уголовного дела, жалобы в государственные надзорные и контрольные органы. На практике сопровождение исполнительного производства иногда называют Middle collection, хотя это название, на наш взгляд, не совсем удачное: исполнительное производство это уже окончание взыскания, но никак не " середина" (middle), поэтому мы будем использовать общее название: Legal collection также для исполнительного производства. Стадия Legal collection условно начинается после 60 или 90 дней просрочки и длится до получения денежных средств или до признания долга безнадежным.

Параллельно возможен процесс реструктуризации долгов, т.е. процесс изменения порядка, способа и иных характеристик погашения долга: увеличение сроков погашения задолженности, получение отступного, новация, зачет, продажа имущества под контролем кредитора и пр. По сути, данными вопросами занимаются совместно отделы по работе с проблемной задолженностью и юридические отделы.

Долг может быть погашен добровольно в одностороннем порядке. Стороны могут добровольно договориться о реструктуризации долга без привлечения третьей стороны. В случае если между сторонами " пропадают" добровольность и взаимопонимание, возникает необходимость привлечения третьей стороны. Либо это будет " самый справедливый" государственный суд, либо третейский суд. Но есть и иной способ, на данный момент не такой популярный, как первые: если стороны настроены в целом положительно, судебных разбирательств не хотят, но договориться, а зачастую видеть друг друга не могут, то актуально привлечение посредника - медиатора.

Медиация представляет собой процедуру достижения сторонами согласия о способах и сроках погашения задолженности должника.

По международной статистике, посредством медиации можно урегулировать 25-50% всех споров, при этом примирение достигается более чем в 80% случаев. Особенностью процесса является привлечение в качестве посредника независимой третьей стороны - медиатора (от лат. mediator - посредник). В рамках данного процесса, как правило, конфиденциального, стороны находят общие интересы и цели и намечают пути разрешения проблемной ситуации. Медиатором может являться как лицо, состоящее в специально созданной компании, так и лицо, которое пользуется авторитетом, уважением, доверием обеих сторон. Медиатором, как правило, является только физическое лицо.

Нейтральное третье лицо не является ни судьей, ни арбитром и не принимает решений. Такой человек, заслуживший доверие обеих сторон, беседует с каждой из них и в итоге получает больше информации о деле, чем имеют стороны по отдельности. Это позволяет медиатору предложить пути решения проблемы, которых не видят сами спорящие. Обычно подобный путь отвечает целям обеих сторон, а иногда учитываются и личные интересы непосредственных участников переговорного процесса. Затем медиатор помогает сторонам прийти к соглашению и оформить его документально.

Самой существенной особенностью данного способа разрешения спора является то, что сами стороны утверждают предлагаемое решение, а не медиатор, как в случаях разрешения спора судами, когда суд принимает решение или утверждает мировое соглашение. Более того, стороны могут в принятом решении выйти за пределы " правового поля" или предложить решение, которое суд бы не одобрил. Медиатор следит за законностью соглашения, однако здесь стороны не применяют закон, как суд, а используют возможности, предоставленные законом, правом, в частности, ст. 421 ГК РФ о свободе договора для разрешения взаимных претензий. Стороны фактически заключают новую сделку, выгодную друг для друга, что является, по сути, реструктуризацией долга.

В России данная форма разрешения проблемных ситуаций еще не получила распространения, однако имеет большой потенциал, что наглядно видно на примере развития таких институтов в других государствах (США, Великобритания, Аргентина, Польша).

На международном уровне еще в 1980 г. был принят согласительный регламент ЮНСИТРАЛ. Например, данный регламент предлагает следующий порядок согласования кандидатур посредников:

- при согласительной процедуре с участием одного посредника стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре единоличного посредника;

- при согласительной процедуре с участием двух посредников каждая сторона назначает по одному посреднику;

- при согласительной процедуре с участием трех посредников каждая сторона назначает по одному посреднику. Стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре третьего посредника;

- стороны могут просить содействия соответствующего учреждения или лица в назначении посредников:

- сторона может просить такое учреждение или лицо рекомендовать кандидатуры, приемлемые для выполнения роли посредника;

- стороны могут договориться о том, что назначение одного или нескольких посредников осуществляется непосредственно таким учреждением или лицом;

- рекомендуя или назначая отдельных лиц в качестве посредника, учреждение или лицо учитывает такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного посредника, а в отношении единоличного или третьего посредника также принимается во внимание целесообразность назначения посредника иной национальности, чем национальности сторон.

Также принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (24 июня 2002 г.), определивший следующие понятия:

- Посредник означает, в зависимости от случая, единоличного посредника или двух или более посредников.

- Согласительная процедура означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц (" посредника") оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора.

В российском законодательстве положение о посредничестве содержится в Арбитражном процессуальном кодексе, в п. 2 ч. 1 ст. 135 которого указано, что суд при подготовке дела к судебному разбирательству " разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон".

Также в гл. 15 АПК РФ используется термин " примирительные процедуры", в частности, в ч. 2 ст. 138 указано: " Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону".

Вместе с тем проект федерального закона N 374014-4 " О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" (об урегулировании экономических споров путем проведения примирительных процедур)*(124), внесенный в Государственную Думу, был снят с рассмотрения 11 ноября 2008 г.

Главным минусом медиации в сравнении с судебным производством и разбирательством в третейском суде является необязательность исполнения такого решения, даже при его оформлении установленными законом соглашениями.

Поэтому может быть целесообразно в развитие данного института придать медиативным соглашениям силу исполнительного документа, принудительно исполняемого приставами. Однако существенным плюсом и преимуществом данного способа является добровольное волеизъявление сторон, поиск компромисса, что является единственной основной для цивилизованного общества и нормального гражданского оборота.

Таким образом, на данный момент медиация в России на законодательном уровне подробно не урегулирована и потому практически не развита: граждане и организации предпочитают идти в государственный суд, в лучшем случае в третейский суд, но не к посреднику.

Хотя данная процедура в специфических проявлениях имеет место быть: обращение к лицу, имеющему влияние на должника или пользующемуся у должника авторитетом, разрешение дел старейшинами рода в ряде республик, поиск общих знакомых, друзей, которые содействуют в достижении договоренностей, даже чиновники, например, администрации района, префектуры города, порой успешно выступают в качестве медиаторов.

Вопросы к тестам:

1. Основания для применения процедуры медиации.

2. Порядок проведения процедуры медиации по предпринимательским спорам.

Тесты:

Медиатор, проводящий процедуру медиации по предпринимательским спорам, обязан соблюдать:

Конфиденциальность.

Сообщить информацию о споре в средствах массовой информации.

Сообщить информацию по спору в суде.

Медиатор, осуществляющий процедуру медиации по предпринимательским спорам -

Вправе предложить сторонам участие в процедуре третьих лиц, экспертов.

Вправе предложить сторонам свои услуги по проведению консультации.

Вправе предложить сторонам разрешить спор в арбитражном суде.

При проведении процедуры медиации, медиатор не вправе:

Давать консультации сторонам по вопросу урегулирования спора.

Выслушать позиции сторонпо вопросу урегулирования спора.

Работать с их интересами по вопросу урегулирования спора.

Сроки проведения процедуры медиации определяются…

Соглашением о проведении процедуры медиации, но не должны превышать 60 дней, а в исключительных случаях – 180 дней.

В ходе проведения процедуры медиации, медиатором, исходя из принципа разумности.

В ходе проведения процедуры медиации третьим (независимым) лицом, основываясь на внутренних убеждениях.