Суд апелляционной инстанции решение отменил и в иске отказал, сославшись на следующее.

Отсутствие у поверенного правомочия, аналогичного праву комиссионера на удержание вознаграждения из полученных для доверителя сумм, не означает, что к правоотношениям сторон по договору поручения не могут применяться общие положения обязательственного права. Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. У агента на момент поступления ему денежных средств по условиям договора возникло право на получение от принципала вознаграждения, а у принципала - право на суммы, полученные для него агентом, сроки исполнения этих встречных обязательств наступили. Эти требования являются однородными. Агент заявил о зачете встречного однородного требования принципалу письмом, которое было получено последним до момента рассмотрения дела в суде. Исходя из этого обязательство агента (ответчика) в части уплаты суммы, равной размеру его вознаграждения, а равно обязательство принципала (истца) по уплате вознаграждения были прекращены зачетом.

Если у нас комиссия на продажу, и может быть комиссионер даже управомочен принять исполнение. Он получает от третьего лица деньги. Это чьи деньги? Не его, но они фактически находятся у него, и он должен эти деньги возвратить комитенту. В данном случае деньги, которые он возвращает комитенту, также не используются как средство платежа, он никакого своего долга не погашает за счет передачи этих денег. Он лишь передает то, что было им получено в связи с совершением действия для реализации чужого интереса. Но в п. 17 и 16 ИП ВАС РФ № 65 против требования о комиссионном вознаграждении, требования, в рамках которого денежные средства являются способом уплаты, выполняют функцию платежа, комиссионер может зачесть. Пункты 16-17 русским по белому нам говорят, что у комиссионера есть право на зачет, значит, функционал с точки зрения политики ВАС РФ не имеет значения. В нашем разговоре довод о том, что при передаче кредита деньги не выполняют функцию законного платежа, не имеет никакого значения с точки зрения однородности. Да, это разные по характеристикам денежные обязательства, но для зачета эти различия не имеют никакого значения, и практика ВАС РФ нам это неуклонно демонстрирует. Поэтому, даже если мы вслед за Владимиром Васильевичем признаем, что это денежное обязательство, но очень своеобразное, к которому не применяются многие правила о денежных (о месте исполнения и т.д.), оно не перестанет быть денежным и не перестанет быть однородным с точки зрения предпосылок зачета. А аргументы в духе «в этом надо разбираться» не имеют значение. Не думаю, что правила ориентированы на людей с IQ овер 300, это не бином Ньютона. Для людей, которые ничего не знают о деятельности банка, это доступно. Ни один из аргументов, представленных сегодня против неденежного и неоднородного характера указанных требований, исходного не доказывает. Не будем считать корректным аргумент «ты ничего не понимаешь», «надо разбираться», «это банковская специфика». При всей дискуссионности серьезных аргументов нет. Пока никаких аргументов нам больше не предоставляли.

Однородность – это только предпосылка для дальнейшего разговора. Она, сама по себе, еще не доказывает, что зачет возможен. И тут перед нами две разные ситуации:

- когда компенсант – банк

- когда компенсант – клиент

Так вот, в ситуации, когда в качестве инициатора зачета выступает банк, зачет явно не допустим. Вы правильно вспомнили практику ВАС РФ, которую мы путем проб и ошибок получили в нашем правопорядке, и принцип реальной возможности использования кредита, который не на основании зачета, конечно, возник, но зачет там тоже фигурировал. Смысл этого принципа состоит в том, что должна быть реальная возможность использовать кредит. Если такой возможности нет, то кредит не считается выданным. Поскольку зачет нарушает этот принцип, то именно ввиду нарушения этого принципа зачет не должен признаваться допустимым, когда в качестве инициатора зачета (компенсанта) выступает банк. Кстати, мы опять пришли к этому путем собственных шишек, вопиюще несправедливых решений судебно-арбитражной практики, и только потом в середине 90-х ВАС РФ сформулировал этот вывод. У тех же немцев прямо этот самый принцип на законодательном уровне закреплен. Вполне возможно, что они тоже не сразу к нему пришли, но он у них есть и даже нормативно установлен. И у нас, в принципе, не имея такого названия (принцип реальной возможности использования кредита), этот принцип существовал еще на уровне проекта Гражданского Уложения. Есть там идея, что кредит может считаться предоставленным со всеми вытекающими последствиями только тогда, когда была реальная возможность использования денежных средств.

Поэтому однородны требования? На мой взгляд, да. Может ли банк выступать в качестве компенсанта? Нет, не может, но не потому что требования не однородны, а потому что это нарушает иные правила.

Может ли в качестве компенсанта выступить заемщик? А вот тут такого ограничения быть не может. Единственное, о чем здесь надо задуматься, - это аргумент, который, обосновывая позицию ВАС РФ (п.11), приводит Г.С. Васильев: зачет невозможен со стороны клиента, потому что у банка есть право отказаться от выдачи кредита. Если этот зачет допустить, то мы дезавуируем право банка отказаться, по сути, мы лишим его этой правовой возможности. Насколько этот аргумент корректен, насколько он соответствует действительности?