Оптимизация собирания вещественных доказательств при производстве следственных действий

Определение начала и окончания производства следственных действий. Следственные действия, как правило, проводятся только по возбужденному уголовному делу и до истечения установленных законом сроков производства по делу.

Отечественное уголовно-процессуальное законодательство допускало и допускает производство до возбуждения уголовного дела только одного следственного действия – осмотра места происшествия (ч.2 ст. 176 УПК).

Но в отличие от старого, в новом уголовно-процессуальном законодательстве, стадия возбуждения уголовного дела разбита на два этапа. На первом этапе следователь, дознаватель после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела вправе произвести осмотр места происшествия, освидетельствование и назначить судебную экспертизу. После этого дознаватель, следователь незамедлительно направляет прокурору постановление о возбуждении уголовного дела, материалы проверки, соответствующие протоколы и постановления. На втором этапе прокурор принимает одно из трех решений: дает согласие на возбуждение уголовного дела либо выносит постановление об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела или о возвращении материалов для дополнительной проверки (ч.4 ст. 146 УПК).

Проведенный нами опрос следователей показал, что они расценили такой порядок возбуждения уголовного дела как излишнее ущемление их процессуальной самостоятельности, существенно ограничивающее их возможности по закреплению следов преступления.

Среди прокуроров же данная новелла вызвала неоднозначную реакцию. От полного неприятия данной процедуры возбуждения уголовного дела, до ее безоговорочной поддержки.

А вот промежуточное мнение прокурора г.Казани Ф.Багаутдинова: «В связи с введением процедуры согласования с прокурором постановления о возбуждении уголовного дела возникает вопрос: не является ли это нововведение серьезным умалением принципа процессуальной самостоятельности следователя? Думается, что для такого вывода нет оснований. Следователь не лишен права возбуждать уголовные дела, изменен лишь порядок возбуждения. Новым УПК введено только требование о получении согласия на возбуждение уголовного дела. С учетом того, что УПК разрешил проведение следственных действий до возбуждения уголовного дела и до получения согласия прокурора, можно сделать вывод, о том, что фактически речь идет о получении согласия на продолжение уже начатого расследования». Далее он предлагает: когда преступление совершено в отдаленной местности, куда следователь выехал для производства расследования и не может оттуда отлучиться, получать предварительное согласие прокурора в устной форме – например, по телефону.

С первым утверждением Ф.Багаутдинова нельзя согласиться, поскольку как правильно было отмечено, постановление о возбуждении уголовного дела, на котором нет записи о согласии прокурора, не имеет соответствующего юридического значения, т.е. это несостоятельный процессуальный документ, а значит, ни о каком уголовном деле на этом этапе не может быть и речи, и в силу этого оно даже не подлежит отмене.

А вот второе его предложение частично нашло отражение в приказе Генерального прокурора. Все-таки следователь должен предоставлять прокурору указанные в ст. 146 УПК материалы, а вот согласие прокурора на возбуждение уголовного дела, при невозможности оперативного возвращения материалов, следователю или дознавателю может быть передано по телефону, телеграфу, телетайпу, средствами факсимильной связи или электронной почты.

Анализ применения вышеуказанной нормы УПК показал, что основными причинами, влияющими на отсутствие возможности незамедлительно получить согласие прокурора на возбуждение уголовного дела, являются: случаи, когда место происшествия, либо орган расследования находится на значительном расстоянии от прокуратуры, а также при возбуждении уголовных дел о преступлениях, совершенных в поездах дальнего следования; отсутствие прокурора на рабочем месте в рабочее время; отсутствие прокурора на рабочем или ином месте в нерабочее и ночное время, в выходные и праздничные дни; допускаемая прокурорами волокита при решении этого вопроса; отсутствие достаточного числа уполномоченных прокуроров.

Отсутствие согласия прокурора не дает возможности приступить к расследованию, что приводит ко многим негативным последствиям: грубо нарушаются права потерпевших; не соблюдается принцип неотвратимости наказания; утрачивается оперативность в собирании и исследовании доказательств; учащаются случаи отказа свидетелей, потерпевших и понятых являться в органы внутренних дел для дачи показаний под предлогом того, что у них уже отбирались подробные объяснения; отсутствует возможность задержания лица по подозрению в совершении преступления, что позволяет ему продолжить преступную деятельность. Все это в совокупности вызывает недовольство населения и дестабилизирует криминальную обстановку.

В ряде регионов при выезде на место происшествия, значительно удаленное от райцентров, и при необходимости выполнения следственных действий на месте следователям рекомендовано связываться с руководителями следственных подразделений и передавать им основные данные по телефонной связи. На основании этих сведений начальники следственных подразделений выносят постановления о возбуждении уголовного дела и непосредственно незамедлительно получают согласие прокуроров на возбуждение уголовного дела.

В публикации не уточнено, от чьего имени они выносят постановление. Но отметка о том, что по ходатайству стороны защиты не исключена вероятность признания судом доказательств недопустимыми, говорит о вынесении постановлении от имени следователя. В этом случае напрямую нарушаются положения ч. 3 ст. 38 УПК.

Поэтому было отмечено, что потребности практики настоятельно требуют возвращения прежнего порядка возбуждения уголовного дела. Применение нормы о даче прокурором согласия на возбуждение уголовного дела реально не повлияло на состояние законности на этой стадии досудебного производства и тем более не стало реальным правовым барьером по предупреждению фактов возбуждения органами расследования так называемых заказных уголовных дел, что подтверждается данными статистики. Разница между отмененными прокурорами постановлениями следователей о возбуждении уголовного в условия действия УПК РСФСР и отказами в возбуждении уголовного дела по УПК РФ составляет 0, 1 %.

Представляется, что проблема возбуждения уголовного дела может быть разрешена несколькими путями.

Во-первых, возвращением прежнего порядка возбуждения уголовного дела. Установленный УПК порядок возбуждения уголовного дела не обеспечивает неотложности следственных и других процессуальных действий, поскольку это процедура, длящаяся во времени, которая не всегда может быть обеспечена в максимально короткий срок. Особенно когда в местах дислокации отдельных следственных подразделений, следственных групп и следователей, а также городских, поселковых отделений милиции прокуроры вообще отсутствуют.

Во-вторых, для придания институту возбуждения уголовного дела современного облика было предложено отказаться от доследственной проверки заявлений и сообщений о преступлениях, по их получении немедленно возбуждать уголовное дело и начинать расследование. И только если в процессе расследования будут установлены предусмотренные законом основания прекращения уголовного дела, принимать такое решение. Было отмечено, что данное мнение встречает возражения чисто формального свойства – будет много прекращенных дел, что повлияет на статистику. Но дело вовсе не в показателях, а в назначении уголовного судопроизводства. Эта точка зрения представляется более основательной, чем суждения о том, что цифры о времени согласования с прокурором вопроса о возбуждении уголовного дела взяты «с потолка», никаких реальных обоснований под собой не имеют и статистикой не подтверждаются, поскольку сбор таких сведений даже в системе МВД СССР прекратился еще в 1982 году, после исключения из статистических карточек по учету преступлений графы «преступление раскрыто по горячим следам». В то же время говорить о том, что с введением института получения согласия прокурора сократилось количество возбужденных «заказных» уголовных дел, с достаточной уверенностью нельзя.

В-третьих, изменить сам порядок возбуждения уголовного дела, которое может начинаться не только с вынесения соответствующего постановления.

Введение данного порядка возбуждения уголовного дела связывают с необходимостью обеспечения законности уголовного преследования, особенно когда уголовное дело возбуждается в отношении конкретного лица, что не только влечет автоматическое признание его подозреваемым, но и ставит под сомнение его доброе имя и честь, т.е. прямо затрагивает его конституционные права.

С этим трудно согласиться, поскольку само вынесение постановления о возбуждении уголовного дела не ограничивает конституционные права гражданина, ограничения осуществляются при производстве последующих следственных, процессуальных действий и применении мер процессуального принуждения в соответствии с его процессуальным положением.

В административном законодательстве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, такие как доставление, административное задержание и другие, предусмотренные статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ, так же существенно затрагивают конституционные права граждан. А между тем дело об административном правонарушении считается возбужденным не только после вынесения постановления или определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, но и после составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных вышеуказанной статьей Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Данный порядок, который уже более двух лет достаточно успешно применяется в административном производстве, как нам представляется, может быть применен и в уголовном судопроизводстве, особенно когда отсутствует лицо, заподозренное в совершении преступления.

В мировой практике имеется такой же не однозначный подход к возбуждению уголовного дела, которое может начинаться и с первых действий по собиранию фактических данных и исследованию обстоятельств дела, и с ареста подозреваемого, его допроса и опроса свидетелей и т.п.

Действующее законодательство разрешает следователю (дознавателю) после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела вправе произвести осмотр места происшествия, освидетельствование и назначить судебную экспертизу. Интересы практики настоятельно требуют внесения в этот перечень личного обыска. Необходимость его производства зачастую возникает в момент захвата лица с поличным либо непосредственно после этого. По существу, в этом плане личный обыск является неотложным следственным действием по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, оружия и боеприпасов, получении и даче взяток, при совершении преступлений корыстно-насильственного характера.

Проведенное нами исследование показало, что в этом случае практические работники оформляют фактически проведенный личный обыск протоколами осмотра места происшествия, протоколами личного досмотра или досмотра вещей, находящихся при физическом лице в соответствии со ст. 27.1 и 27.7 КоАП РФ.

А между тем, как правильно было отмечено, исходя из точного смысла требований закона, указанные протоколы не могут служить доказательствами по уголовному делу, поскольку осмотр места происшествия не предусматривает такого объекта осмотра как тело человека, а лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных административным законодательством, причем применение уполномоченными на то органом или должностным лицом административного наказания и мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении в связи с административным правонарушением осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом (ст. 1.6 КоАП РФ).

Поэтому интересы практики требуют разрешения следователю (дознавателю) после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела права производства не только осмотра места происшествия, освидетельствования и назначения судебной экспертизы, но производства личного обыска. Тем более, что при освидетельствовании и личном обыске должны соблюдаться практически аналогичные процессуальные и этические нормы.

Действующее законодательство однозначно не допускает проведение следственных действия органом дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, в срок, превышающий десять суток с момента возбуждения уголовного дела, и производства следственных действий по приостановленному уголовному делу или срок производства по которому истек. Так, по делу Комлева и других суд возвратил дело на дополнительное расследование, признав проведение следственных действий по делу, по которому срок предварительного следствия истек и не был продлен в установленном порядке, существенным нарушением уголовно-процессуального закона. При этом суд отметил, что наличие в деле доказательств, добытых с нарушением требований УПК после окончания срока предварительного следствия, лишает суд возможности постановить законный приговор. По действующему уголовно-процессуальному законодательству доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми.

Определение надлежащего субъекта производства следственных действий по собиранию вещественных доказательств. Надлежащим лицом является дознаватель или следователь, возбудивший, принявший дело к своему производству или вошедший в состав следственной группы с соблюдением правил о подследственности; а также орган дознания и следователь, производящие следственные действия по письменному поручению прокурора или следователя, в производстве которого находится уголовное дело. По действующему уголовно-процессуальному законодательству начальник следственного отдела имеет право производить следственные действия только после возбуждения уголовного дела и (или) принятия его к своему производству, обладая при этом полномочиями следователя и (или) руководителя следственной группы (ч. 2 ст. 39 УПК).

Правом производства отдельных следственных действий без принятия уголовного дела к своему производству обладают только прокурор и его заместитель (п. 3 ч.2 ст. 37 УПК).

В судебной практике положительно разрешились вопросы о самостоятельном проведении расследования стажерами, а также о праве производить следственные действия прокурорами-криминалистами, которые соответственно пользуются полномочиями следователей и прокуроров.

Обобщение законодательства, следственной, судебной практики и специальной литературы позволили выявить следующие случаи, когда субъекты, осуществившие проведение следственных действий, являются ненадлежащими лицами:

1. Орган дознания, возбудивший уголовное дело по преступлению, по которому производство предварительного следствия обязательно, и осуществивший следственные действия в срок, превышающий 10 суток (ч.3 ст. 157 УПК), либо производящий следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, без его письменного поручения (ч.4 ст. 157 УПК).

2. Следователь, производящий следственные действия по уголовному делу, не принятому к производству или принятому с нарушением правил о подследственности; а также не имеющий письменного поручения прокурора, руководителя следственной группы или следователя, в производстве которых находится уголовное дело, или не включенный в группу следователей. Решение о создании следственной группы по действующему уголовно-процессуальному законодательству, имеет право принимать прокурор, начальник следственного отдела (ч.2 ст. 163 УПК).

В процессуальной и криминалистической литературе достаточно давно используется термин «следственно-оперативная группа», отсутствующий в законе. Более того, он нашел отражение в Инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений, утвержденной приказом МВД России № 334 от 20 июня 1996 г. (с изменениями от 13 февраля 1997 г., 18 января 1999 г.). В п. 4.3.1. вышеуказанной Инструкции сказано: «Решение о создании СОГ принимается руководителями аппаратов следствия и оперативных подразделений и оформляются приказом начальника соответствующего органа внутренних дел. Руководителем группы назначается следователь, принявший дело к производству. При расследовании дела несколькими следователями выносится соответствующее постановление. Если в группу включаются несколько оперативных работников, один из них назначается старшим. Изменения в составе группы могут быть произведены лишь начальником, издавшим приказ о ее создании, по согласованию с руководителем следственно-оперативной группы».

А между тем проведение следственных действий членами группы, созданной иными лицами, кроме указанных в ч.2 ст. 163 УПК, например, начальником органа внутренних дел, влечет недопустимость полученных ими доказательств. Предложение считать резолюцию «согласен» начальника криминальной милиции (милиции общественной безопасности) на постановлении прокурора (его заместителя), начальника следственного подразделения, его заместителя о создании следственно-оперативной группы в качестве правовой предпосылки для участия сотрудников органов дознания в составе группы, включающей в себя следователей и оперативных работников, по действующему уголовно-процессуальному законодательству является неприемлемым. Оперативные работники должны быть указаны в постановлении о создании следственной группы.

3. Следователь, находящийся в отпуске или на излечении, когда он имеет лист временной нетрудоспособности, т.к. в соответствии с трудовым законодательством он не находится при исполнении служебных обязанностей.

4. Прокурор и его заместитель, производящие предварительное следствие в полном объеме, и не принявшие дело к своему производству (ч. 2 ст. 37 УПК);

5. Все вышеуказанные лица, подлежащие отводу в порядке и на условиях, отмеченных в ст. 61, 62, 66 и 67 УПК. Например, следователь не может принимать участие в производстве по делу, если он является близким родственником или родственником любого из участников производства по делу. При чем, в некоторых случаях, заявление об отводе следователя (дознавателя) впредь до его разрешения прокурором не приостанавливает производства следственных и иных процессуальных действий по уголовному делу.

6. Все вышеуказанные лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации. Так, по делу Латыпова было признано правильным решение областного суда о направлении дела на доследование на том основании, что расследование проводилось следователем, являющимся гражданином Грузии, а не России. Тогда как в соответствии со статьей 40 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (1995 г.) прокурорами и следователями могут быть только граждане Российской Федерации. Аналогичные положения имеются и в нормативных актах, регламентирующих прохождение службы в других правоохранительных органах, например, в статье 17 Закона «О милиции». В настоящее время получение доказательств ненадлежащим лицом влечет их недопустимость.

Определение надлежащих процедур производства следственных действий по собиранию вещественных доказательств. Одним из значений слова «процедура» является порядок рассмотрения, обсуждения, выполнения ряда последовательных мероприятий, действий в каком-либо сложном деле. Каждое из следственных действий представляет собой сочетание тех или иных познавательных приемов, которые позволяют с наибольшей точностью и полнотой отобразить в материалах дела информацию о событии преступления в виде комплекса материальных и идеальных следов.

Таким образом, определение надлежащих процедур производства следственных действий по собиранию вещественных доказательств может включать в себя:

1) правильный выбор именно того следственного действия, которое наиболее пригодно по своей познавательной конструкции к отображению данного вида объектов;

2) наличие достаточных оснований для проведения следственного действия;

3) правильное использование заложенных в конструкцию следственного действия познавательных приемов;

4) привлечение для участия в его производстве всех предусмотренных законом лиц, при этом ими должны быть выполнены все правообеспечительные и удостоверительные операции, и именно в той последовательности в какой они определены законом.

Вещественные доказательства изымаются при производстве таких следственных действий, как осмотры (ст. 176-178 УПК), освидетельствования (ст. 179 УПК), выемки и обыски (ст. 182-184 УПК), наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотры и выемки (ст.185 УПК), контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК).

В уголовно-процессуальном законодательстве РСФСР, до введения суда присяжных, в практике органов дознания и предварительного следствия использовалось такое следственное действие как проверка показаний на месте. УПК РСФСР оно не было предусмотрено, но применялось по аналогии, как имеющееся в УПК других союзных республик. При его проведении рекомендовалось обнаруживать и изымать вещественные доказательства. Затем суды присяжных стали исключать протоколы проверки показаний на месте из источников доказательств, поскольку перечень следственных действий, предусмотренный уголовно-процессуальным законом, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, что в последующем было закреплено постановлением пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации вновь было введено такое следственное действие (ст. 194 УПК). И в литературе сразу же было высказано, что в нем сочетаются осмотр места происшествия, допрос и эксперимент, поэтому в процессе данного следственного действия можно исследовать места, указанные лицом, чьи показания проверяются.

Проверка показаний на месте применялась следователями при расследовании уголовных дел еще до его законодательного закрепления, и это обстоятельство практически не являлось препятствием судам признавать доказательственное значение результатов проверки показаний на месте и опираться на них (наряду с другими материалами следствия) при вынесении приговоров. Все это привело к тому, что в настоящее время мы имеем дело с уникальным случаем, заключающемся в том, что ряд тактических приемов производства рассматриваемого следственного действия, был разработан и реализован практикой гораздо ранее, нежели в законодательстве были закреплены процессуальные правила его производства.

Как в свое время справедливо было отмечено профессором Гродзинским, пока новый способ получения доказательств не разовьется и не получит всех своих характерных черт, он должен будет рассматриваться как разновидность известных следственных действий, облекаться в нормативно-признанную форму, и только в дальнейшем может выступить в качестве самостоятельного средства получения доказательств при условии, разумеется, признания законодателем его самостоятельности как следственного действия.

Поэтому до приятия нового уголовно-процессуального закона проверку показаний рассматривали как разновидности допроса, эксперимента или осмотра места происшествия. И в соответствии с вытекающими из этого тактическими рекомендациями следовало фиксировать и изымать вещественные доказательства, на которые в ходе проверки показаний указало лицо, чьи действия уточнялись и проверялись.

Как показало проведенное нами исследование, вещественные доказательства в ходе проверки показаний изымаются нечасто (в 6% случаев), и во всех случаях их осмотр и изъятие проводились в рамках данного следственного действия.

Однако анализ ст. 194 УПК и приложения 108 к нему приводят к выводу, что в рамках данного следственного действия исследовать места, предметы, указанные лицом, чьи показания проверяются – нельзя. Дело в том, что в ходе проверки и уточнения показаний на месте лицо указывает на предметы, документы, следы, демонстрирует определенные действия, при этом, в соответствии с ч. 2 ст. 194 УПК, постороннее вмешательство в ход данного следственного действия недопустимо. Исследование мест, предметов, указанных лицом, чьи показания проверяются как раз, по нашему мнению, и будет таким вмешательством.

В тоже время, анкетирование и интервьюирование судей по данному вопросу показало, что большинство из них не считает осмотр и изъятие обнаруженных вещественных доказательств в рамках проверки показаний на месте, вмешательством в ход данного следственного действия. Несмотря на это, судьи признают, что в случае признания, по различным причинам, ранее данных показаний обвиняемого (подозреваемого, потерпевшего, свидетеля) недопустимыми, будет признан недопустимым и вытекающий из них протокол проверки показаний, и соответственно, все обнаруженное и изъятое при этом следственном действии не будет иметь доказательственной силы. Исходя из этого, судьи согласились с мнением о том, что в данном случае целесообразно применение такого тактического приема как выделение указанных лицом предметов, документов и следов для последующего следственного осмотра, в ходе которого они и будут изъяты.

Таким образом, исследование данного вопроса, позволяет сделать вывод, что вещественные доказательства в ходе проверки показаний на месте осматривать и изымать не следует. Но однозначно при проведении данного следственного действия должен применяться такой тактический прием, как выделение указанных лицом предметов, документов и следов для последующего следственного осмотра, в ходе которого они и будут изъяты. Следовательно, в подобных случаях должны иметь место два самостоятельных следственных действия: проверка показаний на месте, и следственный осмотр, проведенные в соответствии со ст. ст. 194, 177 УПК.

Поэтому, с нашей точки зрения, некорректен описанный в одной из публикаций пример. При допросе в отсутствие адвоката обвиняемый признал свою вину и указал место, где спрятаны похищенные вещи. В ходе проверки показаний на месте вещи были обнаружены, изъяты и приобщены в качестве вещественных доказательств. В судебном заседании обвиняемый существенно изменил свои показания, изложенные в отсутствие адвоката, и следовательно, его показания, данные на предварительном следствии, не могут быть оглашены. Соответственно исключаются и данные им показания, и протокол проверки, и изъятые вещи. Да, показания должны быть исключены, вытекающий из них протокол проверки показания тоже. Но вещи должны изыматься при следственном осмотре, и исключать их, как и протокол осмотра, нет оснований.

По мнению Р.С.Белкина и А.Р.Белкина, вещественные доказательства могут быть получены при проведении следственного эксперимента. В подтверждение этого тезиса они приводят следующий пример. У жильцов комнаты общежития была совершена кража вещей. В ней подозревалась С., у которой при задержании изъяли связку ключей. Следователь предположил, что кража могла быть совершена с их применением. Для проверки версии был проведен следственный эксперимент. Оказалось, что один из ключей открывает комнату, из которой украли вещи. Это позволило ответить на вопрос, как С. удалось проникнуть на место преступления. По мнению названных авторов, приведенный пример особенно нагляден, потому, что в нем путем следственного эксперимента было установлено доказательственное значение ключа, т.е. фактически получено новое вещественное доказательство (выделено авторами). Но как следует из описанного дела, ключ, открывающий комнату, был изъят ранее, скорее всего при личном обыске. Происхождение его к моменту проведения следственного эксперимента было известно, но только после него ключ стал претендовать на статус косвенного вещественного доказательства.

Отсюда следует, поскольку криминалистическая сущность следственного эксперимента состоит в проведении опытных действий, вещественные доказательства при его осуществлении все-таки не обнаруживаются. Данное следственное действие просто способствует переводу ранее обнаруженных предметов в статус вещественных доказательств.

Законом, как правило, не устанавливается строгой последовательности проведения следственных действий. Следователю, дознавателю, в основном, предоставлено право самостоятельно, в зависимости от конкретных обстоятельств дела, определять их очередность.

Выделяют фактические и процессуальные основания проведения следственных действий. Фактические основания – это достаточные данные, позволяющие предположить, что в определенном месте или у определенного лица находятся предметы, документы, следы или иные объекты, имеющие значение для дела. К ним также относятся сведения, содержащиеся в переговорах подозреваемого, обвиняемого и других лиц. Более подробно мы их рассмотрим ниже, применительно к каждому отдельному следственному действию. К процессуальным основаниям относятся наличие судебного решения, согласия или санкции прокурора, постановления следователя (дознавателя).

Процессуальным основанием для производства некоторых следственных действий является решение суда. Только суд правомочен принимать решения:

1) о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (п.4 ч.2 ст.29, ч.5 ст.177 УПК);

2) о производстве обыска и (или) выемки в жилище (п.5 ч.2 ст.29, ч.3 ст.182, ч.2 ст.183 УПК);

3) о производстве личного обыска, за исключением некоторых случаев (п.6 ч.2 ст.29, ст. 93 и ч.2 ст.184 УПК):

4) о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях (п.7 ч.2 ст.29, ч.4 ст.183 УПК);

5) о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку ее в учреждениях связи (п.8 ч.2 ст.29, ч.2 ст.185 УПК);

6) о контроле и записи телефонных и иных переговоров (п.11 ч.2 ст.29, ч.1 ст.186 УПК), за исключением случаев, когда это допускается по письменному заявлению лиц, указанных в ч.2 ст. 186 УПК;

7) о проведении эксгумации трупа, при отсутствии согласия близких родственников или родственников покойного (ч.3 ст.178 УПК).

В вышеуказанных случаях следователь выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия. На это необходимо согласие прокурора (п.5 ч.2 ст.37, ч.1 ст.165 УПК РФ). Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. Следователь и прокурор вправе участвовать в судебном заседании при его рассмотрении.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе с указанием его мотивов.

Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится с санкции прокурора (ч.3 ст.183 УПК).

Ряд следственных действий производится на основании постановления следователя:

1) эксгумация трупа при согласии близких родственников или родственников покойного (ч.3 ст. 178 УПК);

2) освидетельствование (ч.2 ст.179 УПК);

3) обыск и выемка, проведение которых возможно без предварительного решения суда или санкции прокурора (ч.2 ст.182 УПК);

4) контроль и запись телефонных и иных переговоров, по письменному заявлению потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении них (ч.2, 4 ст.186 УП);

5) осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск, в исключительных случаях, не терпящих отлагательства (ч.5 ст. 165 УПК). В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет о нем судью и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив уведомление, судья в срок, не превышающий 24 часов с момента его поступления, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в его ходе, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 УПК.

Следует также сказать, что личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.2 ст.184 УПК)

Перечень исключительных случаев в законе не сформулирован, но он имеется в процессуальной и криминалистической литературе применительно к обыскам, и может быть распространен на производство осмотров и выемок в жилище, когда:

1) фактические основания возникли внезапно при производстве других следственных действий;

2) неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления;

3) неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности;

4) поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для дела объекты, принимает меры к их уничтожению;

5) малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя;

6) промедление с обыском позволит разыскиваемому лицу скрыться;

7) следователь находится на значительном расстоянии от места, где располагается прокуратура и суд, что затрудняет своевременное получение решения.

Совершенно обоснованно было отмечено, что перечень исключительных случаев носит открытый характер, объясняющийся индивидуальностью конкретного уголовного дела, и в то же время были предложены критерии, которыми следователь должен руководствоваться при оценке случаев как не терпящих отлагательства:

1) такая ситуация должна возникать неожиданно и вытекать из динамики расследования;

2) должна быть обусловлена дефицитом времени, кода нет возможности без ущерба для результативности следственных действий обращаться в суд либо к прокурору;

3) непроведение либо несвоевременное их проведение может повлечь тяжкие последствия: продолжение преступной деятельности, утрату или сокрытие важных доказательств и т.д.;

4) следственные действия должны проводиться при наличии оснований, предусмотренных УПК, и при неукоснительном соблюдении процессуальной процедуры следственного действия;

5) с особой тщательностью необходимо проверять наличие оснований к их проведению у лиц, не являющихся подозреваемыми и обвиняемыми по делу.

Последние два пункта относятся не к исключительным случаям, а к их проверке, что нашло отражение в приказе Генерального прокурора Российской Федерации о необходимости принимать меры к тому, чтобы следственные действия, производство которых в исключительных случаях возможно без судебного решения, проводились в строгом соответствии с ч.5 ст.165 УПК. Для чего обеспечивать незамедлительную проверку каждого случая проведения обыска или выемки в жилище без судебного решения, правовую оценку фактов незаконных обысков.

Участники следственных действий делятся на обязательных и факультативных. К первым закон относит в некоторых случаях понятых, специалистов и других лиц.

В соответствии со ст. 170 УПК с участием, не менее чем двух понятых, производятся: следственные осмотры (ст. 177 УПК), осмотр трупа, его эксгумация (ст. 178 УПК), обыск (ст.182 УПК), выемка (ст. 183 УПК), осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений (ч.5 ст. 185 УПК), осмотр и прослушивание фонограмм (ч.7 ст. 186 УПК). В остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение.

В отличие от УПК РСФСР в уголовно-процессуальном законодательстве России не предусмотрено участие понятых при освидетельствовании.

В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, вышеуказанные следственные действия могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе делается соответствующая запись.

Критерии труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также опасности для жизни и здоровья людей, нуждаются в уточнении, которое может быть разработано лишь с учетом практики применения данной нормы.

В соответствии со ст. 60 УПК понятой - это незаинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также его содержания, хода и результатов. В ч. 5 ст. 185 УПК отмечен специальный случай участия понятых при осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений – из числа работников данного учреждения связи.

Понятыми не могут быть: несовершеннолетние; участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Судебная практика однозначно признавала незаконными следственные действия, проведенные с участием понятых - работников данного органа, хотя и не наделенными полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности или предварительного расследования. Так, по делу Романова, рассмотренному в Ростовском областном суде, при производстве осмотра служебного кабинета в качестве понятых участвовали стажеры уголовного розыска УВД г. Новочеркасска, органа дознания, проводившего данный обыск. У суда возникли сомнения в объективности понятых, и протокол осмотра был исключен из источников доказательств.

Запрет на привлечение в качестве понятых работников органов исполнительной власти, наделенных в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования, объясняется тем, что институт понятых является не только формой привлечения общественности к осуществлению правосудия, но и формой контроля общества за деятельностью органов предварительного расследования, возникновение которого действительно было связано с целью воспрепятствования возможным злоупотреблениям вначале судебных, а затем и следственных работников. Правда, на сегодняшний день это не единственная функция с точки зрения различных авторов, составляющая содержание института понятых.

Ряд авторов определяют институт понятых как архаизм российского уголовного судопроизводства, которого в таком виде нет ни в одном государстве мира, поскольку эффективность его мнимая, и в настоящее время, с переходом к состязательному процессу, потерявшая свое значение уникального средства обеспечения безусловной достоверности доказательств. Поэтому, безусловно, заслуживают внимания предложения отказаться от участия понятых, если при производстве следственных действий участвуют подозреваемый, обвиняемый или защитник, когда эти действия не затрагивают интересы третьих лиц либо когда при их производстве участвуют другие не заинтересованные лица (специалисты, статисты и т.д.).

Проведенный нами опрос следователей органов внутренних дел показал, что для них в большинстве случаев привлечение понятых выливается в уговоры граждан, которые под различными предлогами, пытаются уклониться от участия в следственных действиях. На вопрос считают ли они возможным при применении таких объективных средств фиксации доказательственной информации как фотосъемка и видеозапись, не привлекать понятых для участия в производстве следственного действия, большинство ответило утвердительно.

Поэтому, как нам представляется, следователю законом должен быть предоставлен выбор привлекать ли для участия в производстве следственного действия понятых или заменить их использованием технических средств фиксации, тем более, что использование достижений науки и техники при производстве следственных действий является одним из наиболее эффективных направлений объективизации процесса доказывания.

В ряде случаев специалист является обязательным участником следственных действий. Осмотр трупа на месте его обнаружения, эксгумация трупа производятся с участием специалиста в области судебной медицины, а при невозможности – иного врача (ч.1, 4 ст.178 УПК). Освидетельствование лица противоположного следователю пола делает врач (ч.4. ст. 179 УПК).

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК специалист – это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Таким образом, в действующем законодательстве мы видим расширение случаев привлечения специалиста, поскольку по УПК РСФСР, следователь был вправе вызвать специалиста только для участия в производстве следственного действия.

Поэтому утверждение, что отныне любое лицо, обладающее специальными знаниями и участвующее в процессуальных действиях, кроме производства экспертизы, выступает в качестве специалиста, возражения не вызывает. Оно просто нуждается в уточнении, поскольку участие специалиста по действующему законодательству возможно и за рамками процессуальных действий, например, для постановки вопросов эксперту.

В случае если лицо, участвующее при производстве следственного действия, не владеет или недостаточно владеет языком судопроизводства, то обязательно участие такого специалиста как переводчик (ч.2 ст.18 и ст. 169 УПК). При этом лицу, не владеющему языком судопроизводства, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносит жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном или другом языках, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в установленном порядке. Следует также отметить, что если следственные и судебные документы подлежат обязательному вручению подозреваемому, обвиняемому, то указанные документы должны быть переведены на их родной язык или на язык, которым они владеют.

При проведении следственных действий должно быть обеспечено соблюдение конституционных прав граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, в частности, на получение квалифицированной юридической помощи.

Подозреваемый и обвиняемый имеют право на помощь защитника с момента: возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления; вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (ст. 49 УПК).

Закон не содержит норм, обязывающих следователя привлекать защитника к участию в следственных действиях, направленных на собирание вещественных доказательств. Но защитник вправе присутствовать при следственном действии, если оно производится по ходатайству защитника или обвиняемого (подозреваемого) или с их участием. Более того, неуведомление защитника о следственном действии, о проведении которого он ходатайствовал, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим в настоящее время недопустимость полученных при этом доказательств, в том числе и вещественных. Представляется, что данное положение должно быть напрямую отражено в законе.

На предварительном следствии в качестве защитников допускаются адвокаты по предъявлении удостоверения и ордера. Согласно ст.ст. 2 и 9 Федерального закона № 63-ФЗ от 31.05.2002 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатом является лицо, получившее в установленном указанным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Статусом адвоката в Российской Федерации наделены лица, получившие высшее образование в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании. Так, по одному из уголовных дел защита осуществлялась стажером-адвокатом, что повлекло отмену приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

В соответствии со ст. 51 УПК участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК; подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением).

Верховным судом Российской Федерации было отмечено, что судам надлежит обеспечивать выполнение требований закона об участии в уголовном судопроизводстве защитника. Его участие обязательно, если подозреваемый или обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном статьей 52 УПК. При этом участие в производстве по уголовному делу обвинителя (государственного обвинителя) не является обязательным условием участия в уголовном судопроизводстве защитника, поскольку обвиняемый (подсудимый) вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. В таких случаях суду необходимо выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального порядка. Отказ от защитника может быть принят судом, если будут выяснены причины отказа от защитника, а его участие в судебном заседании фактически обеспечено судом. При принятии отказа от защитника суду надлежит в определении (постановлении) мотивировать свое решение. С учетом изложенного вынесение приговора с соблюдением процедур, установленных УПК, не может рассматриваться как нарушение прав подсудимого на защиту, если отказ от защитника был заявлен в письменном виде или отражен в протоколе соответствующего процессуального действия.

К участию в производстве следственных действий могут привлекаться свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые. В случае согласия свидетелей и потерпевших, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу, в том числе и в случае последующего отказа от этих показаний (ч. 2 ст. 11, п. 3 ч. 2 ст. 42, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК).

Когда это касается подозреваемого или обвиняемого, то должны быть обеспечены все предусмотренные законом процессуальные права и гарантии для вышеуказанных лиц: разъяснены положения статьи 51 Конституции РФ - никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников; право заявить отвод специалисту, переводчику и педагогу, если они участвуют при производстве осмотра; право на участие защитника. При согласии подозреваемого и обвиняемого дать показания они также должны быть предупреждены о том, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при их последующем отказе от этих показаний (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК).

Исходя из вышеперечисленных требований закона, можно сделать вывод, что свидетели и потерпевшие, обладающие свидетельским иммунитетом, подозреваемые и обвиняемые к участию в следственных действиях, направленных на собирание вещественных доказательств, привлекаются только с их согласия. При этом им должно быть разъяснено, что все их заявления в ходе вышеуказанных следственных действий могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу, в том числе и в случае последующего отказа от них.

При производстве следственных действий должны соблюдаться следующие общие правила: 1) выполнение следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства; 2) при их производстве недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц; 3) следователь обязан удостовериться в личности участников, разъяснить им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия; 4) если в его производстве участвуют потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то они предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации; 5) следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе (ст. 164 УПК).

Законом предусмотрены ограничения, касающиеся смотров, обысков и выемок в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами и лицами, обладающими дипломатической неприкосновенностью. Они производятся лишь по просьбе указанных лиц либо с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ. В этих случаях обязательно присутствие дипломатического представителя, представителя Министерства иностранных дел РФ и прокурора.

Среди процедурных вопросов, относящихся непосредственно к следственному осмотру, можно выделить следующие:

1) в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ч.2 ст. 176 УПК);

2) осмотр следов преступления и обнаруженных предметов производится на месте следственного действия, за исключением случаев, когда для их осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен. При этом предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны и заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра (ч.2, 3 ст. 177 УПК);

3) изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу (ч.3 ст. 177 УПК);

4) в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов (ч.3 ст. 177 УПК);

5) все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, другим участникам осмотра (ч.4 ст.177 УПК);

6) неопознанные трупы подлежат обязательному фотографированию и дактилоскопированию (ч.2 ст. 178 УПК).

Вышеуказанные нормы закона оставляют без ответа два вопроса:

1. Возможен ли осмотр места происшествия в жилище без согласия проживающих в нем лиц?

2. Возможен ли осмотр жилища в отсутствие проживающих в нем лиц?

На первый вопрос очень интересный ответ дал заместитель начальника Следственного комитета при МВД России Б.Я.Гаврилов: «В соответствии с ч. 5 ст. 177 УПК РФ осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. При отсутствии ясно выраженного согласия на осмотр в жилище проживающих в нем лиц, действует запрет на вход в жилище. В этом случае необходимо судебное решение на осмотр в жилище. Данные нормы распространяются на осмотр жилища по уголовному делу. Однако это положение не распространяется на осмотр места происшествия. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). При этом согласия проживающих в данном жилище лиц или судебного решения на осмотр места происшествия жилище не требуется»(выделено нами – Н.Е.).

Думается, что такое суждение не отвечает нормам закона. Анализ статей 165 и 177 УПК позволяет сделать вывод, что для осмотра места происшествия в жилище необходимо:

а) или согласие проживающих в нем лиц;

б) или наличие судебного решения;

в) или наличие обстоятельств, не терпящих отлагательств, с последующей судебной проверкой законности проведенного осмотра.

Не менее интересным был ответ и на второй вопрос: «При отсутствии на момент осмотра жилища проживающих в нем лиц, это следственное действие может быть произведено только по судебному решению, за исключением случаев, когда производство осмотра не терпит отлагательства, например, жилище является местом происшествия и требуется раскрытие преступления по «горячим» следам…» (выделено нами – Н.Е.).

Эти два вышеуказанных вопроса явно нуждаются в законодательном разрешении, поскольку негативно сказываются на выполнении задач, стоящих перед данным следственным действием. В законе недвусмысленно должны быть отражены положения, что осмотр места происшествия в жилище, в случаях не терпящих отлагательства, возможен без согласия проживающих в нем лиц и в их отсутствие.

Можно выделить следующие процедурные вопросы, относящиеся непосредственно к освидетельствованию:

1) для закрепления следов преступления освидетельствование может быть проведено до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, но после вынесения следователем (дознавателем) постановления о его возбуждении (ч.4 ст. 146 УПК);

2) освидетельствование свидетеля производится с его согласия, за исключением случаев, когда оно необходимо для оценки достоверности его показаний (ч.1 ст.179 УПК);

3) при необходимости следователь привлекает к участию в производстве освидетельствования врача или иного специалиста (ч.3 ст.179 УПК);

4) фотографирование, видеозапись и киносъемка в случаях, если освидетельствование сопровождается обнажением лица, проводятся с его согласия (ч.5 ст.179 УПК).

Следует отметить, что запрет производить фотосъемку следов на теле живого человека без его на то согласия, в некоторых случаях делает невозможным их использование в процессе доказывания. Например, на теле преступника могут быть следы укуса от зубов потерпевшего. В данном случае единственным объективным способом фиксации может быть только фотосъемка, позволяющая по фотоснимку провести сравнительное исследование следа уксуса и зубов потерпевшего.

Данное ограничение, установленное законом, хотя бы для детальной фотосъемки, должно быть устранено.

Выделяют следующие процедурные вопросы, относящиеся непосредственно к производству обыска:

1) перед началом обыска следователь предъявляет постановление или судебное решение, разрешающее его производство (ч.4 ст. 182 УПК РФ);

2) при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Лицам, которые присутствуют при производстве обыска, должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать по поводу этих действий заявления, подлежащие занесению в протокол. Невыполнение этих требований может повлечь исключение протокола обыска.

Причем, иерархия присутствия лиц, указанных в законе, должна быть соблюдена неукоснительно. И только невозможность участия ранее указанного лица присутствовать при обыске влечет участие другого. Так, по делу Каменева одним из оснований исключения протокола обыска послужило то, что органы предварительного следствия не обеспечили его присутствия при производстве обыска, хотя имели для этого реальную возможность.

По ранее действовавшему законодательству в случае невозможности участия лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи приглашались представители жилищно-эксплуатационной организации, органа муниципального образования. Как сейчас следователю поступать в этом случае, неизвестно, поскольку действующее законодательство ответа на этот вопрос не дает. Представляется, что интересы практики требуют возвращения в закон данного положения;

3) перед тем как, приступить к обыску следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск (ч.5 ст. 182 УПК);

4) при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества (ч.6 ст. 182 УПК);

5) следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ч.7 ст. 182 УПК);

6) следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч.4 ст. 182 УПК);

7) личный обыск может быть произведен без вынесения соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.2 ст.184 УПК);

8) личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии (ч.3 ст. 184 УПК);

9) при производстве обыска, во всяком случае, изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (ч.9 ст.182 УПК);

10) изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц (ч.10 ст.182 УПК). В законе сказано, что предметы упаковываются и опечатываются в случае необходимости. На практике это должно происходить всегда. Вот как это трактуется Верховным судом РФ: «Все изымаемые предметы должны предъявляться присутствующим при этом лицам, снабжаться бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя. В нарушение этого требования при изъятии из кабинета Каменева предметы не были описаны и упакованы, а на экспертизу поступили в упакованном виде. … Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушением закона, судья правильно исключил из разбирательства дела вещественные доказательства и заключения экспертиз по ним»;

11) при производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 УПК, в котором отражается:

- в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости;

- попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, и принятые при этом меры (ч.12, 13, 14 ст.182 УПК);

12) копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации (ч.15 ст.182 УПК).

Процедурные вопросы, непосредственно относящиеся к наложению ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку:

1) в ходатайстве следователя о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки указываются: фамилия, имя, отчество и адрес лица, почтово-телеграфные отправления которого должны задерживаться; основания наложения ареста, производства осмотра и выемки; виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту; наименование учреждения связи, на которое возлагается обязанность задерживать соответствующие почтово-телеграфные отправления (ч.3 ст.185 УПК);

2) в случае принятия судом решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления его копия направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя (ч.4 ст.185 УПК);

3) в необходимых случаях для участия в осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика (ч.5 ст.185 УПК);

4) в каждом случае осмотра почтово-телеграфных отправлений составляется протокол, в котором указывается, кем и какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны (ч.5 ст.185 УПК РФ);

5) арест на почтово-телеграфные отправления отменяется следователем с обязательным уведомлением об этом суда, принявшего решение о наложении ареста, и прокурора, когда отпадает необходимость в этой мере, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу (ч.6 ст.185 УПК).

При производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, при достаточных основаниях полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, может быть осуществлен их контроль и запись, при этом должны быть соблюдены следующие процедурные правила:

1) в ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров указываются: уголовное дело, при производстве которого необходимо применение этой меры; основания, по которым производится данное следственное действие; фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи; срок осуществления контроля и записи; наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи (ч.3 ст.186 УПК);

2) постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган (ч.4 ст.186 УПК);

3) производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в этой мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу (ч.5 ст.186 УПК);

4) следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания (ч.6 ст.186 УПК);

5) фонограмма передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств (ч.6 ст.186 УПК);

6) следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, производит осмотр и прослу