Вводные положения

В начале кодекса нередко можно увидеть статью, главу или вводный титул, призванные напоминать о принципах, которыми руководствовались составители кодекса. В силу своего заглавного положения, размещения вне нормальной структуры кодекса (иногда даже минуя нумерацию, предусмотренную для остальных положений последнего), часто встречающейся особой торжественности стиля данные структурные элементы приобретают бесспорное символическое значение, становясь чем-то вроде фронтисписа кодекса, хотя и не утрачивая при этом свойств норм позитивного права¹. Вводные положения наиболее характерны для Гражданских кодексов, занимая ввиду обширности предмета регулирования привилегированное место primus inter pares *², но не чужды они, конечно, и другим кодексам. Закрепляя некие общие принципы, нередко мало чувствительные к ходу времени, вводные положения представляют собой цоколь правовых норм, который, с одной стороны, придает нам чувство уверенности, а с другой стороны, выполняет педагогические функции³,

¹ Иное мнение по поводу вводной статьи (где перечислены основные принципы уголовного процесса. - Примеч. пер.) к французскому Уголовно-процессуальному кодексу, введенной в результате реформы от 15 июня 2000 г., см. в работе: Е. Putman, L'article pré liminaire du Code de procé dure pé nale a-t-il une porté e normative? // Annales de l'Université d'Avignon, 2001, p. 43 et s. Здесь утверждается, что данная статья может рассматриваться исключительно в качестве простого «орнамента», своего рода «шапки» Кодекса, к которой судьи будут прибегать для обоснования своего собственного толкования его положений... Вводная статья не станет «головой» кодекса — она станет его «головным убором» (р. 47).

* Первый среди равных (лат.). — Примеч. пер.

¹ См. «Объяснительную записку к вводному титулу французского Гражданского кодекса» Ж. Порталиса (J.-E.-M. Portalis, Ecrits et discours juridiques et politiques, op. cit., p. 66): «Эти максимы составляют предмет проекта закона, который я представляю на ваш суд; они не свойственны какому-то определенному периоду истории — они стоят над временем. Они являются чем-то вроде пролегомен ко всем кодексам. Но нам показалось, что их подлинное место - в начале Гражданского кодекса, поскольку эта разновидность кодексов более чем какая-либо другая отражает универсализм вещей и людей».

³ О педагогической функции см., например, в связи с вводной статьей к французскому Уголовно-процессуальному кодексу, введенной Законом от 15 июня 2000 г.: M. Delmas-Marty // Revue de sciences criminelles et de droit pé nal comparé, 2001, p. 4: «Использование общих принципов диктовалось еще одной целью, которую можно

Выбор структуры

что особенно необходимо сейчас, когда мир права испытывает все большие и большие потрясения. Включение в кодекс общих положений служит залогом долголетия самого кодекса, что a contrario* подтверждается примером с французским Торговым кодексом 1807 г., в котором вводных положений не было, что в немалой степени способствовало его быстрому старению¹.

В силу этих причин в настоящее время наблюдается очередной всплеск интереса современных кодификаторов к вводным положениям. Скажем, испанский кодификатор заметно обогатил в 1974 г. Вводный титул к Гражданскому кодексу 1889 г.² То же самое произошло с новым Гражданским кодексом Коста-Рики 1986 г., где под непосредственным влиянием декана Корню³ ныне имеется много более обширный Вводный титул, если сравнить с первым Гражданским кодексом Коста-Рики, принятым в 1883 г.⁴ Закон от 15 июня 2000 г. об укреплении презумпции невиновности и прав потерпевшего дополнил французский Уголовно-процессуальный кодекс вводной статьей, где теперь перечислены принципы, ранее действовавшие в скрытой форме⁵, что является отменной иллюстрацией современного увлечения вводными положениями. Не остались в стороне даже наши нынешние прозаичные кодификации-компиляции, также отражающие желание выставить напоказ некие фундаментальные принципы, призванные их сцементировать, для чего, ничтоже сумняшеся, делается исключение из самого метода «непрерывного права», не пред-

назвать педагогической: ясно обозначить руководящие идеи, с большей или меньшей степенью очевидности отражаемые в конкретных юридико-технических положениях, дабы облегчить понимание этих идей». См. также: С. Lazerges, Le renforcement de la pré somption d'innocence et des droits des victimes // Revue de sciences criminelles et de droit pé nal comparé, 2001, p. 9 et s. Ср. с педагогической функцией прологов к кодексам (см. выше).

* От обратного (лат.). — Примеч. пер.

¹ М.-А. Frison-Roche, L'amour inté ressé des lois particuliè res /'/ L'amour des lois, op. cit., p. 347.

² J.M. Castan-Vasquez, La ré forme du Titre pré liminaire du Code civil espagnol // Revue internationale de droit comparé, 1974, p. 835 et s.

³ G. Trejos, Le nouveau Titre pré liminaire du Code civil du Costa Rica // Mé langes G. Cornu, PUF, p. 463.

⁴ G. Cornu, Le nouveau Titre pré liminaire du Code civil du Costa Rica // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 411.

⁵ См.: Е. Putman, L'article pré liminaire du Code de procé dure pé nale a-t-il une porté e normative?, art. cité, p. 43 et s.: «Нам таким образом показали скрытых богов Кодекса» (р. 45) (специальный анализ Закона от 15 июня 2000 г., в том числе новой вводной статьи к УПК 1958 г., см. на русском языке: Головко Л.В. Реформа уголовного процесса во Франции IS Государство и право. 2001. № 8. С. 89. - Примеч. пер.).

Техника кодификации

полагающего никаких дополнений в действующие нормы¹. В самом деле, Циркуляр от 30 мая 1996 г., обозначающий основные направления современной французской «непрерывной кодификации права», указывает, что «составители кодекса должны постараться сгруппировать в его начале принципы, регулирующие соответствующую область законодательства». В подтверждение данного тезиса здесь приведено несколько примеров², и надо признать, что в этом плане Циркуляр вполне соответствует чаяниям властей³. Нынешняя мода на вводные положения, подчас продиктованная не столько заботами о юридической эффективности, сколько любовью к «показухе», не должна заводить слишком далеко — не стоит все-таки заниматься пустой игрой в слова, довольствуясь изложением добрых намерений в витиеватых формулах. Такие формулы иногда только портят кодексы, которые ими стараются обильно снабдить.

В некоторых случаях вводные положения могут закреплять определенные философские принципы: в первых строках кодекса приводится квинтэссенция ценностей того общества, где проводится кодификация⁴, напоминаются фундаментальные задачи, определяющие правовую политику государства.

«Надо почитать гармонию», — с этих слов начинался состоявший из 17 статей Кодекс принца Шотоку* 604 г., считающийся од-

¹ Ср. с мнением, высказанным применительно к Кодексу интеллектуальной собственности: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 75.

² Статья 2.2.3: принципы «загрязнения - платы» и осторожности в Кодексе законов об охране окружающей среды; обшие принципы, касающиеся договоров, заключаемых государством, и делегирования государством частным организациям определенных функций публичной службы, в будущем (ныне уже принятом) Кодексе законов о договорах, заключаемых государством (Code des marché s publics); принципы светскости и нейтральности в Кодексе законов об образовании.

³См. выступление М. Рокара (в бытность его премьер-министром) 7 ноября 1989 г. (M. Rocard, Discours du 7 novembre 1989 // Rapport d'activité de la Commission supé rieure de codification, 1990): «Я рискну утверждать, хотя речь идет лишь о моем личном убеждении, что любой кодекс, который не открывается общими положениями, имеющими широкое и постоянное применение, должен вызывать сомнения в своей пригодности».

⁴ См. специальный параграф о связи кодекса с идеологией в конце первого раздела данной работы.

* Шотоку Таиши (573-622) - посмертное имя принца Умайядо, регента Японии в 600—622 гг., который ввел Японию в орбиту китайской культурной традиции и способствовал развитию в стране буддизма. — Примеч. пер.

Выбор структуры

ним из первых проявлений японского права¹. Речь идет о хрестоматийном воплощении фундаментального принципа правовых систем стран Дальнего Востока — принципа, отзвук которого можно, например, обнаружить в ст. 1 японского Гражданского кодекса в редакции, появившейся в результате реформы 1947 г.²... Впрочем, некоторые иные восточные кодексы закрепляли во вводных положениях много менее миролюбивую философию. Скажем, утвержденная Чингисханом Яса гласила: «Долг монголов заключается втом, чтобы прибыть по моему зову, подчиниться моим приказам и убить того, на кого я укажу. Голова ослушавшегося будет отсечена от его тела»³.

Философия Просвещения и доктрина естественного права, вдохновлявшие многих кодификаторов в XVIII и XIX вв., нередко находили отражение во вводных положениях кодексов. Например, Прусское общеземское уложение (ALR) открывалось введением, содержавшим обширный набор заявлений принципиального порядка, составивших подлинный манифест Просвещения. Точно так же ст. 1 Вводного титула к проекту французского Гражданского кодекса гласила, что «существует всеобщее и незыблемое право — источник всех позитивных законов, — которое представляет собой воплощение естественного разума, определяющего поведение всех людей»⁴. Здесь мы видим настолько откровенное закрепление принципа верховенства естественного права, что в окончательном варианте Гражданского кодекса от него решили отказаться. Исчезновение приведенной формулы, объясняемое желанием сделать Гражданский кодекс преимущественно юридико-техническим произведением, только подчеркивает ее философскую подоплеку.

Кодексы, принимаемые в коммунистических странах, в свою очередь часто раскрывают в первых статьях юридико-политические принципы, лежащие в их основании. Например, китайский Уголовный кодекс 1980 г. следующим образом определяет в ст. 2 задачи уголовного права: «Использовать уголовное наказание для борьбы с контрреволюционными и любыми иными преступными деяниями,

¹ J.-H. Moitry, Le droit japonais, PUF, «Que sais-je», 1988, p. 1.

² Эта статья 1 гласит, что частное право должно служить благу общества, что осуществление предоставляемых им прав и выполнение налагаемых им обязанностей предполагает доверие и искренность.

³ M. Hoang, Gengis Khan, Fayard, 1998, p. 195.

⁴ Статья 1 титула 1 «Общие определения» Вводной книги «О праве и законах» проекта правительственной комиссии, представленного 24 мессидора VIII года Республики.

Техника кодификации

чтобы обеспечить защиту режима диктатуры пролетариата...»¹ Большинство кодексов, появлявшихся в странах Восточной Европы после Второй мировой войны, содержало вводные положения, где провозглашалось решающее воздействие на позитивное право социалистической философии. Так, если взять первые статьи чехословацкого и российского Гражданских кодексов того времени, то там можно прочитать, что «основой имущественных отношений является социалистическая система хозяйства». В ст. 1 Гражданского кодекса ГДР содержалось следующее заявление: «Основной задачей социалистического общества является непрерывный рост уровня материального благосостояния и культурного развития народа, а также превращение каждого гражданина во всесторонне образованную личность — достойного члена социалистического общества. Гражданское право Германской Демократической Республики должно внести свой вклад в осуществление этой задачи»². В столь же торжественной форме проект Гражданского кодекса, разработанного в нацистской Германии, гласил в § 1 кн. 1: «Каждый представитель народа обязан личными усилиями и в имущественной форме предоставлять народному сообществу то, что необходимо последнему для существования и процветания»³. Если вернуться к коммунистическим странам, когда они повернулись в сторону рыночной экономики, то попытались отразить этот разворот во вводных положениях своих кодексов. Скажем, во вводной статье Гражданского кодекса Вьетнама 1996 г. указано: «Гражданский кодекс должен способствовать построению регулируемой государством многоукладной социалистической рыночной экономики, целью которой является достижение благоденствия народа, могущества страны, создание справедливого и цивилизованного общества»⁴.

Идеология прав человека, ставшая господствующей на Западе в конце XX в., также находит отражение в многочисленных вводных положениях к недавно принятым кодексам. Она, например, прямо закреплена во вводной статье-преамбуле к новому Гражданскому кодексу Квебека, отсылающей к Хартии прав и свобод личности⁵.

¹ R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 489.

² Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 76.

³ См.: С. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 22.

⁴ Цит. по: Р. Bé zard, L'é laboration de la nouvelle codification vietnamienne // Histoire de la codification au Vietnam, op. cit., p. 393.

⁵ Абзац 1: «Гражданский кодекс Квебека регулирует, в гармонии с Хартией прав и свобод личности и общими принципами права...» К тому же личности посвящена первая

Выбор структуры

Ее же выражают новые вводные положения к французскому Уголовно-процессуальному кодексу, появившиеся в результате реформы от 15 июня 2000 г.¹

Наконец, нельзя не упомянуть о государствах, правовая система которых тесно связана с религией. Они нередко признают такую связь во вводных положениях своих кодексов. Например, многие исламские страны включили в Гражданские кодексы статью первую, предлагающую обращаться к «принципам мусульманского права» в случае отсутствия подлежащих применению специальных положений².

Помещаемые в начале кодекса принципы могут также иметь более технический характер, ни в коей мере не утрачивая при этом своего особого символического значения, предопределенного тем местом, которое они занимают в структуре кодекса. Такого рода принципы должны по замыслу служить базой для всей совокупности следующих за ними положений³, в чем проявляется одно из основных правил логики, требующее идти от общего к частному⁴. В литературе иногда даже высказывается точка зрения, что судья вправе не применять специальную норму, если, по его мнению, она не соот-

книга Кодекса, ст. 1 которой гласит: «Всякий человек является субъектом права; он вправе без ограничений пользоваться принадлежащими ему гражданскими правами».

¹ См.: С. Lazerges, Le renforcement..., art. cité, p. 9.

² Приведем пример, служащий своеобразной моделью исламского подхода. Статья 1 египетского Гражданского кодекса гласит: «1) Закон регулирует все сферы, к которым относятся буква или дух его положений; 2) В случае отсутствия соответствующего законодательного положения судья должен принять решение согласно обычаю, а при отсутствии обычая - в соответствии с принципами мусульманского права. Если же в конкретном случае такие принципы также отсутствуют, судья должен прибегнуть к естественному праву и правилам справедливости». Похожую отсылку к мусульманскому праву можно обнаружить в ст. 1 алжирского Гражданского кодекса 1975 г. Совсем недавно она появилась и в Гражданском кодексе Бахрейна 2001 г.

³ См. по поводу вводной статьи-преамбулы, дополнившей французский Уголовно-процессуальный кодекс на основании Закона от 15 июня 2000 г.: С. Lazerges, Le renforcement..., art. cité, p. 11 (автор полагает, что обозначенные в данной статье принципы «орошают всю систему уголовного судопроизводства»).

⁴ См.: G. Rouhette, L'article 1^er des lois // Les mots de la loi, op. cit., p. 42: «Первое требование или рекомендация, которая выглядит неким универсальным постулатом, сводится к тому, что понимание какого-либо законодательного положения (статьи) не должно быть обусловлено необходимостью обращаться к другому положению, расположенному в законе далее. Из этого можно попытаться сделать вывод, используя весьма спорный в данном случае логический прием a contrario (от обратного. — Примеч. пер.), что ст. 1 является той статьей, которая позволяет понять все последующие положения закона». См. также об этом выше (в предыдущем параграфе).

Техника кодификации

ветствует одному из принципов, провозглашенных во вводных положениях¹. Следствием признаваемого за принципами верховенства может также быть их возведение в ранг неких фундаментальных постулатов, которые требуется учитывать при толковании остальных норм, кодифицированных в соответствии с ними².

Достаточно типична ситуация, когда вводные положения посвящены источникам права, а в отдельных случаях — общим правилам толкования правовых норм. Вводные положения такого рода обычно содержатся в Гражданском кодексе, будучи, однако, предназначены для применения не только в рамках гражданского, но и всего права в целом. Так, швейцарский Гражданский кодекс включает Вводный титул, состоящий из четырех статей, первая из которых, в частности, объясняет роль, отводимую каждому источнику права³. Похожую миссию выполняет Вводный титул французского Гражданского кодекса, закрепляющий верховенство закона и играющий «на символике чисел и порядка, начинаясь со статей фундаментальных, простых и чистых, как ключевая вода»⁴. Новый Вводный титул к Гражданскому кодексу Коста-Рики в первых своих положениях конструирует настоящую систему источников права и предлагает также принципы их толкования⁵. Вводный титул к испанскому Гражданскому кодексу, действующий в нынешней редакции после реформы 1974 г., первую статью посвящает источникам права, а затем -

¹ См. по поводу вводной статьи-преамбулы, дополнившей французский Уголовно-процессуальный кодекс на основании Закона от 15 июня 2000 г.: D. Мауег, Vers un contrô le du lé gislateur par le juge pé nal? // Le Dalloz, 2001, p. 1645: «Судья может даже столкнуться с ситуацией, когда необходимо, дабы претворить в жизнь волю законодателя, отказаться от применения законодательного положения в силу того, что оно не соответствует законодательному принципу».

² Ibid:. «Суды смогут использовать вводную статью к Уголовно-процессуальному кодексу либо для того, чтобы преодолевать неясности других статей, более технических и конкретных, либо для того, чтобы заполнять пробелы уголовно-процессуального закона».

³ Здесь сказано: «Закон регулирует все сферы, к которым относится буква или дух какого-либо из его положений. В случае отсутствия соответствующего законодательного положения судья разрешает дело на основании норм обычного права, а при отсутствии обычая - по правилам, которые он создал бы, если бы ему было предоставлено законодательствовать по данному вопросу.

Он должен учитывать также решения, предложенные доктриной и судебной практикой».

⁴ М.-А. Frison-Roche, L'amour inté ressé des lois particuliè res // L'amour des lois, op. cit., p. 347.

⁵ G. Cornu, Le nouveau Titre pré liminaire du Code civil du Costa Rica // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 411.

Выбор структуры

в других статьях — излагает правила, касающиеся толкования и эффективности правовых норм¹. Вводная статья-преамбула к Гражданскому кодексу Квебека 1994 г. отражает верховенство Кодекса по отношению к другим нормам законодательного уровня, для которых он выступает в качестве общего права².

Возможен иной вариант, когда во вводных положениях указываются правовые принципы, присущие той сфере отношений, которую регулирует кодекс. Иногда, скажем, речь идет о том, чтобы обозначить в начале кодекса его приоритеты: например, часть I (Общие вопросы охраны здоровья) законодательной части Кодекса законов о здравоохранении, утвержденного ордонансом от 15 июня 2000 г., начинается с книги I, посвященной правам личности; место данной книги в структуре Кодекса призвано подчеркнуть первостепенную роль, которая отводится уважению прав больных³. Еще более красноречива статья-преамбула к Уголовно-процессуальному кодексу, введенная Законом от 15 июня 2000 г. об укреплении презумпции невиновности. Эта статья гласит, что «уголовный процесс должен быть справедлив и состязателен, должен обеспечивать равенство прав сторон...». В других случаях речь идет о том, чтобы торжественно установить общее право, представляющее собой набор принципов, подлежащих применению ко всей кодифицируемой отрасли права в целом. Французский Гражданский процессуальный кодекс 1975 г. в кн. I титула I содержит гл. I «Руководящие принципы процесса», где в статьях с 1-й по 24-ю сгруппированы положения, «помещенные во главу Кодекса в качестве носителей его духа»⁴. Данные положения имеют особую ауру: «Место, которое они занимают в Кодексе, непреклонность закрепленных в них формулировок — все это содействует приобретению ими именно такой доктринальной силы, какую замысливали их авторы»⁵. Составители французского

¹ J.M. Castan-Vasquez, La ré forme du Titre pré liminaire du Code civil espagnol // Revue internationale de droit comparé, 1974, p. 835 et s.

² Абзац 2: «Кодекс составляет совокупность норм, являющихся общим правом для любых регулируемых правом отношений, которые, как может прямо указываться либо косвенно подразумеваться, подпадают под букву, дух или предмет регулирования соответствующих положений кодекса. Он представляет собой основу для регулирующих названные отношения иных законов, которые в свою очередь могут дополнять кодекс или предусматривать исключения из него».

³ Ордонанс от 15 июня 2000 г. (Journal officiel, 22 juin 2000, p. 9340).

⁴ G. Cornu, L'avè nement du Nouveau Code de procé dure civile // Le Nouveau Code de procé dure civile: vingt ans aprè s, La Documentation franç aise, 1998, p. 22.

⁵ J. Hé ron, Le Nouveau Code de procé dure civile // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 87.

Техника кодификации

Уголовного кодекса 1994 г., дабы отмежеваться от Уголовного кодекса 1810 г., также решили провозгласить в Книге первой «Общие положения» фундаментальные уголовно-правовые принципы, являющиеся базовыми для всего Кодекса в целом: принцип законности, принцип отсутствия у уголовного закона обратной силы, принцип индивидуализации наказания... В качестве другого примера приведем продукт нынешней «непрерывной кодификации права» — Вводный титул к Кодексу административной юстиции, введенному в законодательной части в действие ордонансом от 4 мая 2000 г. Здесь перечислены десять фундаментальных принципов, регулирующих административную юстицию и составляющих, по выражению одного автора, ее «десять заповедей»¹. Эти принципы умышленно выставлены напоказ путем их закрепления в специальном разделе Кодекса, где используется особая нумерация статей, имеющая сплошной, а не децимальный*, как в остальной части Кодекса административной юстиции, характер².

Как показывает только что приведенный пример, способ нумерации статей также представляет собой важный элемент, определяющий построение кодекса, т.е. здесь опять-таки необходимо сделать соответствующий выбор.