II — Связующие элементы кодекса

Кодекс строится вокруг общего плана (1), продолжением которого являются внутренние структурные элементы кодекса (2); в начале кодекса помещаются имеющие особое значение вводные положения (3), а весь кодекс в целом пронизан нумерацией (4).

Общий план

В общем плане заключена душа любой кодификации, поскольку он неотделим от самой идеи рационализации права - идеи, которой руководствуется кодификатор. «Кодекс не является мешаниной статей. Это не хаос, а порядок, т.е. упорядоченное изложение определенного среза правовой системы»². Развивая метафору Дома*, сравнившего в свое время кодификацию с архитектурой³, современный

¹ См.: Le Code de Hammurapi, Le Cerf, 1998, trad. A. Finet, p. 135. См. также: J. Botté ro, Mé sopotamie, L'é criture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1987, p. 287.

² G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., № 77.

* О персоналии Ж. Дома и о его произведении, цитата из которого здесь приводится, см. наше примечание во введении. — Примеч. пер.

³ «Какова разница между видением детали составляющего науку истинного знания, когда в науке все перемешано, и видением той же самой детали, когда в науке все четко упорядочено? Чтобы это понять, достаточно представить себе, что разница здесь не меньше, чем между видом сложенной в кучу груды разнообразных материалов, предназначенных для строительства здания, и видом уже возведенного здания, красующегося во всей своей архитектурной гармонии» (Les lois civiles dans leur ordre naturel; цит. по: A. Sorel, Introduction // Livre du centenaire, op. cit., p. XIX).

Техника кодификации

французский кодификатор весьма справедливо отмечает, что план кодекса «есть воплощение правовой архитектуры; он знаменует желание выставить на всеобщее обозрение основные элементы, вокруг которых будет строиться соответствующая область права»¹. Важность плана проявляется также в том, что в некоторых случаях он может служить прямым отражением политической воли, являющейся движущей силой любой кодификации. Скажем, начиная с Кодекса Мин*, планы китайских кодексов, равно как и планы испытавших их влияние корейских и вьетнамских кодексов, представляли собой слепок с шести императорских служб, призванных претворять кодификацию в жизнь. Отсюда шесть разделов кодекса: управление, семья и брак, ритуалы, война, наказания и работы на благо государства².

В такой ситуации общий план кодекса не может не быть «наполнен идеями... (он) выдает склад мыслей кодификаторов или хотя бы некоторые их основные намерения»³. Общий план часто обладает символическим значением, отражая либо общефилософские взгляды составителей кодекса, либо, на худой конец, вынашиваемую ими концепцию кодифицируемой материи.

Трудно, допустим, отрицать, что непомерный объем кн. III французского Гражданского кодекса, где идет речь о «различных способах приобретения права собственности», свидетельствует об огромной притягательной силе идеи собственности, которой кодификатор придавал решающее значение, стараясь запечатлеть в гражданско-правовой кодификации систему ценностей нового общества, вышедшего из горнила Революции и ставившего собственность превыше всего. Приведем другой пример: теоретики Коммунистической академии СССР вместо Гражданского кодекса 1922 г. предлагали принять Хозяйственный кодекс, в рамках которого объединить нормы, регулирующие производство в коллективном секторе экономики, с сугубо частноправовыми элементами традиционного гражданского законодательства, выстроив новый кодекс по плану, четко показывающему приоритет первых над вторыми⁴. Можно воспользоваться

¹ Статья 2.2.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

* Мин — императорская династия, правившая в Китае с 1368 по 1644 г. - Примеч. пер.

² См.: J. Vanderlinden, Comparer les droits..., op. cit., p. 260.

³ G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., № 77.

⁴ План кодекса был, в частности, предложен Л. Гинцбургом, хотя кодификация так и осталась на бумаге (см.: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 3, № 899) (здесь имеются в виду материалы, изложенные в книге: Гинцбург Л.

Выбор структуры

и иной иллюстрацией: когда после Освобождения во Франции была образована Комиссия по пересмотру Гражданского кодекса, первый вопрос, озадачивший членов Комиссии, сводился к плану Кодекса: должен ли план, отражающий фундаментальные концепции гражданского права, учесть новый феномен, глубоко затронувший французское общество той эпохи, — социализацию права, в частности обязательственного права и права вещного? ¹ Совсем недавно по поводу французского Уголовного кодекса 1994 г. в литературе отмечалось, что «система Кодекса отнюдь не является чем-то безобидным, поскольку отражает определенную иерархию ценностей». В частности, в Особенной части нового Уголовного кодекса мы видим сначала преступления и проступки против личности, затем - имущественные преступления и проступки и, наконец, преступления и проступки против нации, государства и общественного спокойствия, т.е. по сравнению с Уголовным кодексом 1810 г. здесь имеет место иной порядок, призванный показать, что сегодня на первое место поставлена личность². Можно привести пример, напрямую связанный непосредственно с юридической техникой: summa divisio*, взятым на вооружение составителями Кодекса интеллектуальной собственности, стало разграничение между литературной и художественной собственностью, с одной стороны, и промышленной собственностью, с другой стороны, т.е. Кодекс закрепил классификацию, до того нормативно-правовым актам не известную, которая будет только способствовать сближению этих двух правовых материй³.

A priori существует множество подходов к составлению общих планов кодексов, из которых мы постараемся выделить самые типичные, памятуя также о том, что в отдельных случаях план кодекса может сочетать сразу несколько подходов.

Во-первых, встречаются ассоциативные планы, когда одни нормы привязываются к другим по ассоциации между словами или идеями.

О хозяйственном кодексе СССР. Доклад, прения и заключительное слово. М., 1933. - Примеч. пер.).

¹ См. по этому вопросу: L. Julliot de La Morandiè re, La ré forme du Code civil // Recueil Dalloz-Sirey, 1948, p. 120.

² G. Roujou de Boubé e, Le Nouveau Code pé nal // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 94. См. также: P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 74 et s.

* Основное деление (лат.). - Примеч. пер.

³ См.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 102.

Техника кодификации

Пожалуй, это самый архаичный вариант плана. С ним мы сталкиваемся, например, в Кодексе Хаммураби, где нормы о кормилицах помещены сразу вслед за нормами об усыновлении, поскольку кормилицы, как и усыновители, занимаются детьми¹.

Во-вторых, существуют также алфавитные планы. Такого плана придерживался, допустим, Ансельмо, разработавший Codex belgicus (Бельгийский кодекс) 1649 г.² Аналогичный подход используется в американских кодексах, имея в виду компиляцию федерального законодательства в United States Code*. Но данный вариант плана встречается редко, так как здесь сначала требуется провести трудоемкую работу по определению ключевых проблем, затрагиваемых в каждой статье, т.е. составить нечто вроде алфавитно-предметного указателя.

В-третьих, возможен хронологический план кодекса, который подходит для кодификаций-компиляций и позволяет распределить правовые акты в зависимости от даты их введения в действие. В качестве примера приведем Военный кодекс, составленный в 1708 г. шевалье Де Спарром³. Но данный подход непригоден для кодификаций-реформ, смысл которых сводится к превращению прошлого в «чистую доску», по крайней мере с точки зрения формы.

В-четвертых, применяется систематический план, в основу которого положено логическое расчленение соответствующей правовой материи. Впервые данный метод был использован в Кодексе Феодосия, где все императорские конституции были распределены по шестнадцати книгам в зависимости от сферы регулирования. Книги в свою очередь делились на титулы, внутри которых, правда, разработчики придерживались уже хронологического варианта плана. Однако некоторое время спустя тот же систематический подход к плану был воспринят при проведении кодификации Юстиниана. Скажем, юс-тиниановские Институции основывались на фундаментальном разграничении между лицами, вещами и исками: «Omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones»** (1, 3). Дигесты первую книгу отводили источникам права, делению вещей, статусу

¹ См.: J. Vanderlinden, Comparer les droits..., op. cit., p. 231.

² См.: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 356.

* Свод законов США (см. также наше примечание выше). — Примеч. пер.

3 Ibid., p. 376.

** «Все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам» (фраза из Институций Гая, воспроизведенная в Институциях Юстиниана; см., например: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 42). - Примеч. пер.

Выбор структуры

высших сановников, переходя затем к вопросу о судебном производстве, потом — к регламентации других институтов¹. Нет сомнений, что сегодня мы наблюдаем подавляющее господство систематического метода построения общего плана кодекса.

Разработка плана кодекса представляет собой фундаментальную проблему кодификации. Быть может, именно по этой причине здесь имеет место особое, подчас чрезмерное, уважение к традициям, выражающееся в том, что кодификаторы чаще всего используют планы, доставшиеся в наследство от известных образцов прошлого. Скажем, Codex Юстиниана состоял из двенадцати частей, что, вероятно, являлось символической данью Законам XII таблиц². Institu-tiones Юстиниана были построены по плану, взятому из Институций Гая, a Digesta — по плану, заимствованному у Юлиана, ранее разработавшего кодификацию эдикта³. Шведский Свод законов 1734 г. воспроизвел план Codex'а Кристофа Баварского 1442 г., который в свою очередь являлся слепком с плана Свода законов, принятого примерно веком ранее Магнусом Эриксоном*⁴. Сменявшие друг друга старые китайские кодексы сохраняли в течение многих столетий примерно одинаковый план, подвергавшийся лишь незначительным модификациям. Этот план оказал очень большое влияние на структуру вьетнамских и корейских кодексов, создававшихся по образу и подобию китайской модели⁵. Если вернуться к плану юсти-ниановских Дигест и Кодекса, то он широко использовался многими кодификаторами вплоть до XVIII в.⁶, пока не уступил место вытеснившему его плану Институций, ставшему в свою очередь общепринятым. Популярность последнего достигла такого размаха, что он долгое время считался отражением некоего совершенно «естест-

¹ J. Gaudemet, Tentatives de systé matisation du droit à Rome // Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 11 et s., spé c. p. 26 et s.

² Можно, конечно, предположить, что составители Codex были более благочестивы, воздавая таким образом должное двенадцати апостолам (впрочем, одно не исключает другое)...

³ J. Gaudemet, Tentatives de systé matisation du droit à Rome // Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 11 et s., spé c. p. 20. Институции Гая были утеряны в течение многих столетий, поэтому их план дошел до потомства через Институции Юстиниана.

* Магнус Эриксон (1316-1374) - король Швеции в 1319-1371 гг. (реально - до 1363 г.) и Норвегии (1319-1355), издавший шведский Свод законов - так называемый «Ландслаг». — Примеч. пер.

⁴ J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 206.

⁵ См.: J. Vanderlinden, Comparer les droits..., op. cit., p. 270.

⁶ J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 207.

Техника кодификации

венного» порядка¹, вследствие чего имел массу последователей среди составителей кодексов XIX и XX вв. В целом можно без малейшего преувеличения сказать, что с точки зрения плана почти все крупные кодификации XIX и начала XX столетия, французская кодификация, немецкая кодификация и соответственно большинство следовавших за ними кодификаций, являются прямым отголоском кодификаций римских.

Уже различные проекты Гражданского кодекса, предлагавшиеся Камбасересом в период Революции — период, когда, казалось бы, воздух был пропитан идеей разрыва с прошлым, представляли собой не более чем слепок с системы Institutiones². План Гражданского кодекса 1804 г. также разрабатывался по этой системе, за что неоднократно подвергался справедливой критике³. Так, поскольку договор рассматривается в Кодексе как способ приобретения права собственности, то договорное право остается привязанным в такой ситуации к вещному праву, образуя вместе с ним весьма и весьма разнородный по составу раздел; семейное право раздроблено между правом неимущественным и правом имущественным, причем такое дробление реализовано достаточно непоследовательно, так как вопросы базового имущественного режима супругов* помещены в ту часть Кодекса, которая посвящена неимущественным отношениям. Кроме того, план Гражданского кодекса характеризуется сильной диспропорцией между книгами: первая книга включает 11 титулов и 509 статей, вторая книга — 4 титула и 195 статей, а третья книга, превышающая по объему две первые вместе взятые, — 20 титулов и 1571 статью.

Составители Кодекса канонического права 1917 г. также использовали общий план, скопированный с Institutiones. Отойти от него

¹ См.: Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, chap. 14: «Все основные разделы гражданского права взаимосвязаны между собой и в совокупности образуют определенный порядок, который прост и естествен... основу этого порядка нужно искать в организации общества...» (следует также обратить внимание на заглавие цитируемой здесь знаменитой книги Ж. Дома — «Гражданские законы в их естественном порядке». — Примеч. пер.).

² См.: J.-L. Halpé rin, L'impossible Code civil, op. cit., p. 122.

³ Обзор данной критики см., например, в диссертации: V. Lasserre-Kiesow, thè se cité e, p. 139 et s.

* Под «базовым имущественным режимом супругов» (ré gime matrimonial primaire) во французской доктрине понимаются «прямые имущественные последствия заключения брака» (Carbonnier J. Droit civil. T. 2. La famille. 17 é d., Paris. 1995. P. 135), регулируемые ст. 214-226 ГК (именно эти положения имеет в виду Р. Кабрияк). - Примеч. пер.

Выбор структуры

удалось лишь Кодексу 1983 г., система которого построена уже главным образом на теологических конструкциях¹.

ГГУ (BGB) составлено по плану, разработанному под непосредственным влиянием Школы пандектистов², где книга первая, озаглавленная «Общая часть», отведена институтам, могущим иметь общее значение для всего частного права в целом: физическим и юридическим лицам, вещам и животным, общим правилам, применяемым к сделкам, срокам, исковой давности...³ За общей частью следуют четыре книги, посвященные соответственно обязательственному праву, вещному праву, семейному праву и наследственному праву. Если говорить об общей части, то ее можно встретить во многих кодексах, в той или иной мере испытавших влияние ГГУ (BGB): в Бразилии⁴, в Греции (Гражданский кодекс 1940 г.), в Японии (Гражданский ко-декс1898 г.)⁵, в Португалии (Гражданский кодекс 1967 г.), в большинстве стран Восточной Европы периода коммунистического правления (советские социалистические республики, Польша, Чехословакия...)⁶. В литературе нередко отмечается, что немецкий вариант плана более совершенен по сравнению с планом французского Гражданского кодекса; в частности, особых похвал обычно удостаивается включение в кодификацию общей части, являющейся «замечательным проявлением германской склонности к абстракт-

' P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue franç aise d'administration publique, 1997, №82.

² Об исторических корнях этого плана см.: V. Lasserre-Kiesow, thè se cité e, p. 116 et s.

³ F. Ferrand, Droit allemand, op. cit., № 69.

⁴ Справедливости ради отметим, что в Бразилии идея общей части впервые получила отражение в законодательстве еще в 1858 г. — в Consolidaç ao das leis civis (Собрании гражданских законов (порт.). - Примеч. пер.), составленном Аугусто Тейксейра де Фрейтасом. Поэтому появление обшей части в Гражданском кодексе 1916 г., наверное, в большей мере объясняется следованием уже имевшемуся в Бразилии опыту, нежели влиянием BGB (R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 67). [Аугусто Тейксейра де Фрейтас (1816-1883) - великий бразильский юрист, адвокат в Рио-де-Жанейро, с 1857 г. — президент бразильского ордена адвокатов. В 1855 г. он заключил контракт с бразильским правительством, приняв на себя обязанность разработать гражданско-правовую кодификацию. Многое успел сделать, в частности подготовил к принятию Собрание 1858 г. как основу будущего ГК, однако в 1866 г. отказался продолжить работу над проектом кодекса, объяснив чуть позже причины отказа в известном письме правительству от 20 сентября 1867 г. В знак заслуг перед Отечеством в 1905 г. Тейксейра де Фрейтасу был установлен в Рио-де-Жанейро бронзовый памятник. - Примеч. пер.]

⁵ См.: Y. Noda, Introduction au droit japonais, DaUoz, 1966, p. 215.

⁶ Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 69.

Техника кодификации

ному мышлению»¹. Кроме того, план ГГУ позволил закрепить автономию обязательственного права по отношению к праву вещному и избежать искусственного разделения между неимущественными и имущественными институтами семейного права. В результате образованная во Франции на исходе Второй мировой войны Комиссия по реформе Гражданского кодекса всерьез задумывалась над тем, чтобы включить общую часть в текст французского Кодекса. Однако доводы о превосходстве германского варианта плана не стоит абсолютизировать — та же самая идея общей части равным образом порой подвергается весьма серьезной критике². Целесообразность ее выделения в определенной мере сомнительна, поскольку относимые к общей части нормы далеко не всегда обладают одинаковым значением для всех институтов гражданского права³. Сверх того, появление общей части приводит иногда к чрезмерной абстракции⁴. Что касается автономии обязательственного права по отношению к праву вещному, то она имеет свои недостатки, вынуждая распылять регламентацию одного и того же вопроса по разным книгам кодекса. Допустим, в ГГУ (BGB) проблема передачи вещи вследствие заключения договора купли-продажи регулируется в § 439, а о переходе права собственности речь идет в § 929.

Общий план кодекса находит, разумеется, конкретизацию в его внутренней структуре, состоящей из разных элементов.

¹ Crome, Les similitudes du Code civil allemand et du Code civil franç ais // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 591.

² См.: V. Lasserre-Kiesow, thè se cité e, p. 122 et s.

³ Данный довод был, например, выдвинут Ойгеном Хубером в обоснование отказа от включения общей части в текст швейцарского Гражданского кодекса: «Мы видим, напротив, что общие принципы имеют особое значение применительно к определенному институту, но, как только они применяются к другому институту, это значение сразу теряется или, по крайней мере, становится иным. Возьмем в качестве примера конструкцию заблуждения. Заблуждение в одинаковой степени может иметь место как в семейном праве, так и в правах вещных или правах обязательственных. В такой ситуации есть, казалось бы, все основания вынести нормы о заблуждении в общую часть. Но едва мы столкнемся с этим понятием на практике, выяснится, что смысл и значение заблуждения далеко не одинаковы для каждого из этих разделов гражданского права. Даже если создать общую теорию заблуждения, все равно не удастся обойтись без регулирования на уровне специальных положений» (Exposé des motifs, op. cit., p. 18).

⁴ Таков, скажем, был аргумент, выдвинутый Рене Давидом, когда он исключил общую часть из разработанного им проекта эфиопского Гражданского кодекса (см.: R. David, La refonte du Code civil dans les Etats africains // Annales africaines, 1962, p. 165).

Выбор структуры