Все источники права в рамках определенной отрасли?

Согласно сложившемуся в XIX в. позитивистскому подходу, кодекс выглядит неотделимым от идеи закона, причем неотделимым до такой степени, что кодекс и закон отличаются друг от друга исключительно с точки зрения объема, поскольку кодекс представляет собой совокупность законов². Столь пристрастное и, надо признать, искаженное понимание кодекса появилось после триумфа юридического позитивизма, когда закон занял в романо-германской системе господствующее место среди других источников права. Данная ситуация лишний раз подтверждает, что содержание кодекса зеркально отражает то положение, которое занимает каждый источник права в соответствующей правовой системе.

В то же время история наглядно показывает, что далеко не всегда кодифицировались именно законы³. Скажем, некоторые признанные специалисты в области месопотамских цивилизаций видят в Кодексе Хаммураби прежде всего сборник судебных решений⁴. Если взять в качестве другого примера созданный во времена Римской империи Corpus juris civilis, то там речь шла, помимо прочего, о кодификации доктринальных мнений юристов. В Средние века кодификация час-

та Дижонского университета и руководителем местной адвокатской корпорации. Он вошел в историю французской науки административного права как один из самых яростных противников создания административно-правовой кодификации. Характерно, что Р. Кабрияк цитирует его почти как нашего современника, что весьма типично для французской доктрины и не должно удивлять российского читателя (при рассмотрении некоторых фундаментальных вопросов «современниками» во Франции считаются едва ли не все мало-мальски значительные авторы, писавшие после проведения наполеоновских кодификаций). - Примеч. пер.

¹ О силе инерции в мышлении юристов см. выше (в первом разделе работы).

² См. выше (в конце введения) позитивистские подходы к определению кодекса.

³ N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № \23>.

⁴ J. Botté ro, Mé sopotamie, L'é criture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1987, p. 284 et s., spé c. p. 298 et s.

Техника кодификации

то выступала формой обработки кутюмов, а некоторые кодексы Старого режима включали исключительно избранные судебные решения, например Кодекс судебных решений, опубликованный в 1612 г. президентом Парижского парламента Де Броссом. Если же взглянуть на данную проблему через призму английского права, то там во все времена разнообразные попытки кодификации распространялись и распространяются на судебную практику.

Итак, ясно, что исторически и теоретически нет никаких оснований рассматривать кодекс только как форму законодательства, т.е. как собрание исключительно законодательных актов. Ясно также, что ныне мы находимся в той реальности, когда в странах романо-германской системы права господствует принцип верховенства закона, и не учитывать эту реальность нельзя. Могут ли в такой ситуации быть кодифицированы иные источники права?

Именно это пытаются сегодня делать частные издательства, публикуя свои неофициальные кодексы, где группируются наднациональные, законодательные и подзаконные акты в соответствующей области права, к которым добавляются выдержки из ключевых судебных решений или даже доктринальных трудов. Но поставленный выше вопрос касается все-таки кодификаций официальных. Если вести речь о кодификациях-реформах, то здесь нет ни малейших проблем: при проведении такой кодификации кодифицируемая правовая норма, каков бы ни был ее первоначальный источник, ин-тегрируясь в статью кодекса, меняет свою нормативную природу и приобретает законодательную силу. Так, в кодексах нередко, скажем, закрепляются подходы, уже выработанные в судебной практике. Это явление прекрасно известно еще со времен Кодекса Хаммураби, причем в наши дни оно встречается не реже: достаточно привести только два примера — французский Гражданский кодекс¹ и новый Гражданский кодекс Квебека². Но когда речь идет о кодификациях-

¹ Скажем, введенная Законом 1965 г. в абзац 2 ст. 1434 ГК (ныне надо учитывать Закон 1985 г., отменивший абзац 2 указанной статьи и несколько изменивший регулирование данного вопроса. — Примеч. пер.) конструкция ré emploi a posteriori (имеется в виду заявление, предусмотренное ст. 1434 в случае приобретения супругом имущества на средства, вырученные от продажи другого имущества, когда такое заявление делается не в момент приобретения имущества, а впоследствии, т.е. a posteriori. — Примеч. пер.) есть не более чем законодательное закрепление судебного решения 1938 г. (Req., 17 mai 1938 // Recueil Dalloz, 1938, 1, 73, note Pilon; Recueil Sirey, 1939, 1, 137, note Morel). См. подробнее: R. Cabrillac, Les ré gimes matrimoniaux, Domat, Montchrestien, 4 é d., 2002, №158.

² Скажем, ст. 1442 нового ГК Квебека, посвященная сингулярному правопреемству по договорам, воспроизводит подход, предложенный в судебной практике в реше-

Выбор содержания

компиляциях, то здесь дело обстоит сложнее: трудности, в частности, возникают при включении в кодексы правовых норм, сконструированных судебной практикой, правовых актов независимых административных органов, наднациональных норм и общих принципов права.

Думается, что в кодификацию-компиляцию невозможно интегрировать правовые нормы, выработанные судебной практикой, причем не потому, что такие нормы изменчивы и неуловимы, как иногда принято думать. Дело здесь в другом: закрепление в кодексе норм, сформулированных судами, кардинально меняет правовую природу данных норм, что несовместимо с самим понятием компиляции. Как отмечалось в этом плане в литературе по поводу французских «непрерывных кодификаций права», «включить в закон правило, ранее существовавшее исключительно в судебной практике, значит изменить его юридическое значение, поскольку в таком случае смещается граница между тем, что предопределено выбором Парламента, и тем, что входит в компетенцию судьи при толковании правовых норм»¹. И вот здесь мы сталкиваемся с непреодолимым парадоксом современной французской «непрерывной кодификации права», поскольку оставление в стороне норм, выработанных судебной практикой, неожиданно сводит на нет стремление к полной кодификации всего действующего права в целом. В литературе сделано справедливое замечание, касающееся Кодекса законов о защите прав потребителей, но имеющее много более общее значение: «Можно ли по-настоящему понять состояние действующего права, получить о нем полное представление, если не принимать во внимание многочисленные положения, привнесенные судебной практикой?»²

Наверное, именно по этой причине современные французские кодификаторы, уклоняясь от прямого ответа на поставленный вопрос, украдкой кодифицируют иногда судебные решения. Так, например, в абзац 4 ст. L. 463-7 Торгового кодекса, посвященной порядку проведения заседаний Совета по конкуренции, было добавлено

нии по делу Кравиц (см. подробнее: R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Qué bec, art. cité, p. 268) (речь идет об известном решении General Motors Products of Canada c/ Krawitz (1979), 1 RCS 790. - Примеч. пер.).

¹ Y. Robineau, À propos des limites d'une codification à droit constant // AJDA, 1997, p. 657.

² D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz- Sirey, 1993, p. 293, №10.

Техника кодификации

положение, ограничивающее право докладчиков по делу присутствовать при обсуждении Советом решения: они теперь не могут присутствовать в случаях, «когда Совет принимает решение по вопросам, которые переданы ему на рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. L. 462-5*». Данное ограничение до кодификации было сформулировано только в постановлении Торговой палаты Кассационного суда от 5 декабря 1999 г.¹ Метод «непрерывного права» в значительной мере оказался попран, что вполне закономерно, поскольку присущие ему внутренние изъяны неизбежно вынуждают кодификаторов явно искажать общие принципы, которыми они якобы руководствуются при осуществлении своей задачи.

Что касается независимых административных органов**, то возможность кодификации издаваемых ими правовых актов обсуждалась современными кодификаторами, но была отвергнута в силу того, что решение о кодификации «должно приниматься в данном случае каждым из этих органов самостоятельно — иное противоречило бы их независимому статусу»². По мнению Высшей комиссии по кодификации, желательно, чтобы независимые административные органы по отдельности приступили к кодификации своих собственных правовых актов, выработав, однако, идентичные для всех

* Имеются в виду вопросы, связанные с «антиконкурентной практикой». — Примеч. пер.

¹ См.: S. Poillot-Peruzetto, De la liberté des prix et de la concurrence: la codification du droit de la concurrence /'/ Droit et patrimoine, Ne 95, juillet-aoû t 2001, p. 80 (автор сожалеет о появлении в Торговом кодексе данного положения: «Его кодификация отнюдь не выглядела необходимой, поскольку речь шла не о законе, а о решении Кассационного суда»).

** Так называемые независимые административные органы (autorité s administratives indé pendantes) стали активно создаваться во Франции около 15 лет назад под сильным влиянием практики, существующей в США, хотя первый французский орган такого рода появился еще в 1978 г. Речь идет об органах, интегрированных в «чувствительные» сферы управления, затрагивающие определенные сектора экономики, а также иногда права и свободы граждан (контроль за СМИ, сбор данных о личности и т.д.), и не подчиненных иерархической власти соответствующего министра, т.е. достаточно независимых. В настоящее время во Франции насчитывается немалое число «независимых административных органов»: Комиссия по конкуренции, Национальная комиссия по информатике и свободам, Высший совет по аудиовизуальным средствам массовой информации и др. Эти органы вправе не только давать заключения или в отдельных случаях рассматривать споры, но и иногда издавать подлинные нормативно-правовые акты, не могущие считаться подзаконными актами исполнительной власти. Данные акты и имеет в виду Р. Кабрияк (подробнее о них см.: Rivero J., Waline M. Droit administratif. Paris. 20 é d., 2004. P. 66-69). - Примеч. пер.

² Статья 2.2.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

Выбор содержания

органов принципы кодификации, что позволило бы облегчить понимание кодифицированных положений теми, кому они предназначены.

Потенциальная кодификация наднациональных правовых норм становится все более и более насущной проблемой из-за происходящей интернационализации человеческих отношений. Если говорить о государствах — членах Европейского Союза, то для них вопрос о кодификации стоит еще острее в силу того, что доля права сообществ* в их правовых системах постоянно увеличивается. При этом мы сталкиваемся с тем, что национальная кодификация наднациональных правовых норм в определенной мере противоречит фундаментальному принципу соблюдения иерархии норм права, причем в случае с правом сообществ противоречие выглядит еще более явным, поскольку существует правило, согласно которому право сообществ имеет приоритет над внутренним правом государств — членов Евросоюза. Скажем, во Франции национальная законодательная кодификация международно-правовых норм находит труднопреодолимое препятствие в ст. 55 Конституции, которая придает международно-правовым нормам надзаконную силу. Если мы включим такого рода нормы в текст кодекса, они неизбежно утратят свой наднациональный характер: одно и то же правило будет выражено в двух формулировках, обладающих разной юридической силой, причем каждая из формулировок может приобрести собственное толкование, в результате чего они начнут развиваться независимо друг от друга. Вариант, надо признать, далеко не самый рациональный. Это аргумент общего плана. К нему можно присовокупить более частные соображения: национальная кодификация права сообществ, вне всяких сомнений, вызовет немало сугубо технических проблем, поскольку европейско-правовая материя весьма специфична, построена на достаточно глобальных конструкциях, вовсе не обязательно являющихся частью соответствующей национальной юридической культуры, и к тому же она иногда совсем не вписывается во внутреннюю систему права. К какому кодексу, например, отнести

* Во французском языке существуют два понятия, обозначающие совокупность правовых норм, издаваемых органами Евросоюза: «европейское право» (droit europé en) и «право сообществ» (droit communautaire). Оба эти понятия, по сути, равнозначны, хотя последнее является скорее данью традиции, поскольку оно сформировалось в период, когда существовал не Европейский Союз, а Европейские экономические сообщества (ЕЭС). - Примеч. пер.

Техника кодификации

принцип свободного обращения товаров и людей в рамках Евросоюза? ¹ Современные французские кодификаторы «непрерывного права» прекрасно отдают себе отчет в юридических препятствиях на пути кодификации европейского права, связанных, в частности, с иерархией правовых норм^-. «Невзирая на всю свою важность, нормы производного права сообществ*... не могут быть юридически кодифицированы в национальном праве... нельзя расщепить компетенцию, поделив ее между тем, кто принимает норму, и тем, кто ее кодифицирует»².

Но возможны ли какие-нибудь полумеры, позволяющие обойти отмеченные препятствия и включить в кодекс международно-правовые нормы?

Скажем, рассматривая в свое время вопрос о кодификации международного частного права, доктрина предложила ряд таких полумер, ни одна из которых, строго говоря, не является удовлетворительной³. Так, кодификация может непосредственно предусматривать общую оговорку о приоритете международных соглашений. Подобное решение предлагал, допустим, проект французского Кодекса международного частного права 1967 г.⁴ Однако если мы придерживаемся правила, что внутренние нормы действуют только при условии их соответствия нормам международным, то такой подход вынуждает нас ограничиться простым упоминанием о существовании международно-правовых норм, содержание которых в текст кодекса не переносится. Кодификации здесь нет, не говоря уже о том, что «условие соответствия» национальных норм нормам международным само по себе вытекает из иерархии правовых норм и не нуж-

¹ S. Peruzzetto, La codification du droit communautaire // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 145, spé c. p. 160.

* В теории европейского права принято выделять первичное европейское право, представляющее собой нормы международных договоров, учреждающие наднациональные европейские органы, определяющие их компетенцию и основные принципы деятельности (например, Маастрихтские соглашения), и производное европейское право (droit dé rivé), представляющее собой совокупность норм, издаваемых органами, созданными на основании первичного права. Иными словами, первичное право исходит от государств — членов Евросоюза, а производное право — от органов Евросоюза. — Примеч. пер.

² Статья 2.2.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

³ О технике кодификации международного частного права и об этих «полумерах» см. подробнее: D. Bureau, La codification du droit international privé // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 133, № 35.

⁴ См., например, ст. 2282 проекта данного Кодекса: «Французские нормы международного частного права подлежат применению только при условии, что они не противоречат действующим диплом" i ическим соглашениям».

Выбор содержания

дается в каком-то специальном уточнении на уровне кодекса. Встречается другой вариант, когда кодекс прямо отсылает к положениям какой-либо международной Конвенции. Подобный подход мы нередко наблюдаем в швейцарском праве¹. Но технику конкретных отсылок можно использовать в случае, если речь идет о международной конвенции с узкой сферой применения. Когда мы имеем дело с международным договором, многочисленные положения которого затрагивают самые разнообразные сферы внутреннего права, то здесь техника отсылок мало пригодна. К тому же она все равно не позволяет интегрировать в национальное право само содержание международно-правовой нормы.

Международно-правовые нормы можно систематизировать иным способом, составляя из них простые дополнения к каждому из крупных разделов кодекса. Этот вариант рассматривался современными французскими кодификаторами «непрерывного права», которые вынашивали идею предусмотреть, помимо законодательной и регламентарной частей кодекса, также «европейскую часть», включающую постановления и директивы Евросоюза в соответствующей области права, сгруппированные где-нибудь в конце кодекса. На первых порах данную идею активно поддержали власти². Ратовала за нее и Высшая комиссия по кодификации³. Нельзя сказать, что сегодня идея предана забвению — она по-прежнему витает в воздухе⁴, хотя ни во что конкретное так и не вылилась⁵. Причин тому немало. Некоторые из них не имеют ничего общего с собственно техникой кодификации. Если бы, скажем, Высшая комиссия по кодификации

¹ См., например, ст. 49 Закона от 18 декабря 1987 г.: «Алиментные обязательства между супругами регулируются Гаагской конвенцией от 2 октября 1973 г. о законе, подлежащем применению к алиментным обязательствам».

² См. речь премьер-министра М. Рокара, произнесенную 7 ноября 1989 г. (Rapport d'activité de la Commission supé rieure de codification, 1990—1992): «Надо, наверное, подумать о том, чтобы к трем традиционным частям кодекса — L, R и D (об этих буквенных обозначениях см. выше. - Примеч. пер.) - добавить, как только представится возможным, четвертую часть - £ - для Европы, поскольку право сообществ уже сейчас играет ключевую роль, которая со временем будет лишь возрастать. Нельзя также забывать, что европейское право является нашим правом».

³ См., например, Отчет о деятельности Высшей комиссии по кодификации за 1990-1992 (Rapport d'activité de la Commission supé rieure de codification).

⁴ См. ст. 2.2.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г., где предлагается добавлять право сообществ к национальным кодексам, дабы обеспечить пользователей кодексами более полной информацией.

⁵ См. анализ данного вопроса применительно к Кодексу интеллектуальной собственности: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 31.

Техника кодификации

получила возможность обобщать в приложениях к кодексам соответствующие нормы европейского права, то тем самым ей было бы проще контролировать процесс имплементации директив Евросоюза во внутреннее право, т.е. «старательный кодификатор стал бы показывать пальцем на нерадивого законодателя»¹. Заинтересованы ли в этом власти, подчас незаметно бойкотирующие директивы Евросоюза? Конечно, нет: им такие последствия кодификации не нужны. Если рассуждать более отстраненно от политических реалий, думается, что Высшая комиссия по кодификации опасается также стирания граней между официальной ролью кодификатора и деятельностью простого частного издателя, ведь в отношении европейских норм она не имеет никаких властных полномочий². Нам такая озабоченность Высшей комиссии по кодификации кажется оправданной, хотя в доктрине большинство специалистов ее не разделяют³. В данной ситуации отчетливо проявляются сложности, возникающие при проведении официальной кодификации-компиляции, которые связаны с сильной конкуренцией со стороны частных издателей, располагающих много большей свободой для того, чтобы составить по-настоящему качественный и полезный кодекс. Эти сложности столь велики, что способны поставить под сомнение саму целесообразность проведения официальной кодификации-компиляции⁴.

Сталкиваясь с фактической невозможностью интегрирования международного права в национальный кодекс, некоторые авторы приходят к выводу о бесполезности кодификации в тех областях права, где международное право играет решающую роль, скажем, в

¹ См. анализ данного вопроса применительно к Кодексу интеллектуальной собственности: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 30.

² Так, скажем, один из авторов, предлагая в литературе Высшей комиссии по кодификации разрабатывать нечто вроде «неофициальных» кодексов в виде сборников европейского законодательства, план и объем которых соответствовал бы национальным кодексам, отмечает, что при этом будет трудно «добиться того, чтобы пользователи не путали кодексы официальные и кодексы неофициальные» (S. Mangin, La codification du droit communautaire // AJDA, 1997, p. 683). Ср.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 29.

³ По поводу Кодекса интеллектуальной собственности см.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 31, 198; по поводу Кодекса законов о защите прав потребителей см.: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz-Sirey, 1994, p. 293.

⁴ См. об этом также ниже (в заключении).

Выбор содержания

международном частном праве¹. Если говорить о европейском праве, то все та же невозможность его кодификации национальными методами равным образом порождает среди специалистов сомнения в целесообразности проведения на нынешнем этапе какой бы то ни было кодификации внутри государств — членов Европейского Союза, поскольку без европейского права кодификация вообще теряет смысл². Проблемы, связанные с кодификацией наднациональных норм, действительно ставят новый и непреодолимый барьер на пути к так называемой исчерпывающей кодификации, о стремлении создать которую нам иногда все еще по-прежнему заявляют. Кроме того, такого рода потуги могут в данном случае только ввести в заблуждение использующих кодекс неспециалистов, так как у них возникает ложное представление, что для полного знания какой-либо правовой материи достаточно ознакомиться с текстом кодекса, где содержится «всё». Но, с другой стороны, вовсе не обязательно в императивном порядке придерживаться догмы о якобы исчерпывающем характере кодификации. Национальная кодификация помогает хотя бы отчасти преодолевать кризис внутренних источников права при том, что она отнюдь не является помехой для международной кодификации, которая на своем уровне будет играть такую же роль³. Национальная кодификация сейчас вполне может быть предпринята параллельно кодификации в рамках Европейского Союза. При этом никто не спорит с тем, что не исключен вариант, при котором последняя в более или менее краткосрочной перспективе полностью заменит национальные кодификации⁴. Но как бы то ни было, развитие наднациональных источников права в любом случае заставляет переосмыслить или даже поставить под сомнение традиционные концепции кодификации⁵.

Наконец, немалые сложности также возникают, на наш взгляд, при кодификации общих принципов, применяемых в той или иной отрасли права. Во-первых, недостаточно определенно место общих принципов права в иерархии правовых норм, т.е. здесь при попытке

¹ См. ссылки на этих авторов в работе: D. Bureau, La codification du droit international privé, art. cité.

² См., например, такие сомнения, высказанные применительно к рекодификации торгового права: В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 40.

³ Иное мнение см.: В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 68: «Как одна и та же страна может одновременно пускаться в два различных процесса кодификации, если речь идет к тому же о решении одних и тех же вопросов?»

⁴ См. об этом: С. Witz, Plaidoyer pour un code europé en des obligations // Le Dalloz, 2000, p. 82.

⁵ См. об этом также ниже (в заключении).

Техника кодификации

кодификации этих принципов мы сталкиваемся в некоторых случаях с той же самой проблемой, которую уже обозначили в отношении наднациональных норм: как обеспечить соблюдение иерархии правовых норм при кодификации на законодательном уровне принципов, имеющих надзаконную силу? ¹ Впрочем, данную проблему, касающуюся всех кодификаций без исключения, мы только что рассмотрели применительно к нормам наднациональным. Во-вторых, с кодификацией общих принципов права связана еще одна сложность, присущая лишь кодификациям-компиляциям. Дело в том, что общие принципы права нередко существуют в неписанной форме, т.е. их нельзя кодифицировать, предварительно не зафиксировав в тексте правовой нормы, что несовместимо с идеей простой компиляции. Поэтому, наверное, не случайно, что современные французские кодификаторы «непрерывного права» нигде и никогда не упоминали о возможности кодификации общих принципов права.

Проблема кодификации общих принципов права естественным образом выводит нас на вопрос о том, в какой степени включаемые в кодекс положения должны быть обобщенны и абстрактны, а в какой - конкретны?