Третьи лица и договор репо

Современный гражданский оборот немыслим без договорных отношений, а современные договорные отношения немыслимы без участия третьих лиц, т.е. субъектов не являющихся сторонами договора.[89] Так на заре развития договорных связей стороны могли связать себя обязательством только путем личного участия и с соблюдением сложного ритуала, однако сегодня уже трудно представить ситуацию невозможности заключения договора через представителя. Отчасти расширение форм участия третьих лиц в обязательственном праве связано не только с усложнением современных экономических связей и дифференциацией направлений деятельности субъектов, но и с необходимостью экономии времени и сокращения издержек, связанных с исполнением обязательств.

Участие третьих лиц на разных этапах «жизни» договора репо может выражаться в различных формах. Так, при заключении договора репо участие третьего лица может заключаться как в фактических действиях - поиск контрагента, так и в юридических – заключение договора представителем, действующим от имени одной или даже обеих сторон договора. На этапе исполнения договора репо участие третьего лица, например, может выражаться в исполнении обязательства за должника или, наоборот, принятия третьим лицом исполнения от кредитора. Наконец, третье лицо может «вмешаться» в правоотношения продавца и покупателя и при отсутствии на то их воли, когда продавец распорядился ценными бумагами, не являющимися его собственностью. Такое многообразие форм участия третьих в обязательственных правоотношениях, в том числе возникших из договора репо, требует специального правового регулирования, что, к сожалению, не всегда учитывается законодателем.

Рассмотрим наиболее часто встречающиеся на практике формы участия третьих лиц в договоре репо. Участие третьего лица в обязательстве из договора репо может быть связано с активной стороной (т.е. с кредитором), с пассивной стороной (т.е. с должником) или с обеими сторонами одновременно.

Начнем с участия третьего лица с активной стороны обязательства из договора репо. Участие третьего лица со стороны кредитора может выражаться в принятие третьим лицом исполнения вместо кредитора, так называемая переадресация (переадресовка) исполнения обязательства. Смысл переадресации исполнения заключается в том, что должник обязан произвести исполнение не непосредственно кредитору, а указанному им лицу. При этом изменение субъектного состава обязательства из договора репо не происходит, субъектом права требования по прежнему остается кредитор (лицо, которому должник обязан произвести исполнение не становится субъектом права требования), меняется лишь лицо, которому должник обязан произвести исполнение. Надлежащее исполнение обязательства третьему лицу прекращает его в силу п. 1 ст. 408 ГК РФ.

Возможность использования переадресации исполнения применительно к договору репо обусловлено тем обстоятельством, что личность кредитора в договоре репо не имеет существенного значения для должника. Характер обязательства должника, заключающийся в передаче ценных бумаг или перечислении денежных средств, не дает должнику возможности отклонить требования кредитора, ссылаясь, что характер обязательства меняется в связи с изменением личности кредитора. Вместе с тем, в том случае, если указание кредитора о переадресации исполнения влечет для должника дополнительные расходы, должник вправе потребовать с кредитора их компенсации. Кроме того, положения ст. 421 ГК РФ позволяют сторонам договора репо предусмотреть условия о запрещении переадресации исполнения или о возможности ее применения лишь с согласия должника.

При исполнении обязательства третьему лицу, должник обязан удостовериться в наличии у такого лица полномочий на принятие исполнения. Так, в соответствии с положениями ст. 312 ГК РФ, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, при исполнении обязательства третьему лицу должник вправе потребовать доказательств того, что исполнение принимается управомоченным кредитором лицом. В том случае, если должник не предпринял действий, направленных на проверку полномочий такого лица, на него возлагается риск последствий исполнения обязательства ненадлежащему лицу.

Действующее законодательство не дает ответа на вопрос о правовых последствиях отказа третьего лица принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершении третьим лицом действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. По нашему мнению, в указанной ситуации по аналогии подлежит применению ст. 403 ГК РФ, устанавливающая ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение. Следовательно, кредитор также должен нести ответственность за действия третьего лица, которому должник обязан произвести исполнение. Таким образом, в приведенной выше ситуации подлежит применению ст. 406 ГК РФ, устанавливающая случаи, при которых кредитор считается просрочившим, иными словами, действия третьего лица по правовым последствиям приравниваются к действиям самого кредитора.

Наиболее частым случаем участия третьего лица с пассивной стороны является исполнение обязательства вместо должника. Если из условий договора репо не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично, он вправе возложить исполнение обязательства на третье лицо, - так называемое перепоручение исполнения. Как и в случае с переадресацией исполнения, при перепоручении исполнения изменение субъектного состава лиц в обязательстве из договора не происходит, однако возникает лицо, от которого кредитор обязан принять надлежащее исполнение за должника. Возможность использования перепоручения исполнения в договоре репо объясняется тем, что обязательства должника непосредственно несвязанны с его личностью, кто, должник или третье лицо, передаст кредитору необходимую денежную сумму или количество ценных бумаг никак не повлияет на качество исполнения обязательства. Следует помнить, что должник, прибегший к помощи третьих лиц при исполнении обязательства по договору репо, не освобождается от ответственности и несет риск за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, привлеченного им третьего лица в силу положений ст. 403 ГК РФ.

Третье лицо может исполнить обязательство должника и при отсутствии волеизъявления последнего. Речь идет о случаях, когда третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может воспользоваться правом, предоставленным ему п. 2 ст. 313 ГК РФ, и за свой счет удовлетворить требование кредитора по договору репо. Юридическим последствием удовлетворения требований кредитора третьим лицом является суброгация, то есть переход на основании закона к третьему лицу в полном объеме права кредитора по договору репо. Таким образом, третье лицо, исполнившее обязательство вместо должника, занимает в существующем правоотношении место бывшего кредитора, при этом право требование переходит к новому кредитору (третьему лицу) в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (ст. 384 ГК РФ).

Действующее законодательство прямо предусматривает возможность фактического и юридического участия третьего лица, содействующего обеим сторонам договора репо. Речь идет о праве сторон договора репо, на основании п. 18 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, заключить с лицом, являющимся клиринговой организацией, брокером или депозитарием соглашение, на основании которого указанное лицо будет оказывать сторонам договора содействие в исполнении договора путем определения суммы денежных средств (количества ценных бумаг), подлежащих передаче, предъявлять сторонам требования, предусмотренные договором, осуществлять действия, необходимые для совершения операций по счету депо, на котором учитываются ценные бумаги, право распоряжения которыми ограничено в соответствии с условиями договора, совершает иные действия, необходимые для осуществления прав и исполнения обязанностей каждой из сторон по договору репо.

Договоры репо с участием третьего лица, выступающего в интересах обеих сторон договора, зарекомендовали себя и получили широкое распространение на международном финансовом рынке, где они известны под названием трехстороннего репо (tri-party repurchase agreement). Необходимо отметить, что такое третье лицо не является стороной договора репо, основанием возникновения его правоотношений со сторонами договора репо является самостоятельный договор, правовая природа которого отлична от договора репо[90]. Договор трехстороннего репо также не представляет собой многостороннюю сделку, поскольку ее сторонами по-прежнему являются только продавец и покупатель. Таким образом, структура «трехстороннего» репо представляет собой два договора, один из которых собственно и является договором репо (представляющий собой двустороннюю сделку), а другой представляет собой трехстороннее соглашение (уже являющееся многосторонней сделкой)[91].

Рассматривая участие третьих в лиц в договоре репо, нельзя не затронуть вопросы, связанные с ролью и участием центрального контрагента (central counterparty). Появление центрального контрагента (далее – ЦК) является закономерным явлением всех финансовых центров электронной торговли. Первоначально конструкция ЦК стала использоваться на рынках деривативов, а уже затем стала использоваться на рынке сделок репо. Преимущества ЦК заключаются в снижении рисков неисполнения договоров репо, а также сокращении организационных издержек участников, благодаря использованию единой системы расчетов, используемой ЦК. На сегодняшний день наиболее известными ЦК являются London Clear House, EUREX Clearing, DTCC. Совсем недавно ЦК появился в России.

В мировой практике существует два варианта участия ЦК в договоре репо. Согласно первому варианту заключенный между контрагентами договор репо прекращается, а вместо него на тех же условиях заключаются два договора, в одном из которых ЦК является покупателем, а в другом продавцом. Указанную модель принято называть новацией.

Пример: А и Б заключили договора репо, согласно которому А продает Б 10 акций за 100 рублей, а Б обязуется продать А 10 акций за 110 рублей. Заключенный договор прекращается, а вместо него появляется два договора: 1) А продает ЦК 10 акций за 100 рублей, а ЦК обязуется продать А 10 акций за 110 рублей и 2) Б покупает у ЦК 10 акций за 100 рублей, а ЦК обязуется купить у Б 10 акций за 110 рублей.

В соответствии со вторым вариантом ЦК изначально является стороной договора репо. Заключение сделки происходит следующим образом, стороны (первоначальные продавец и покупатель) вводят заявки, содержащие условия на которых они готовы заключить договор, после чего ЦК сверяет условия и в случае их совпадения, заключает от своего имени договор с каждым из контрагентов. Такая модель получила название открытой оферты.

Пример: А желает продать 10 акций за 100 рублей, а купить их за 110 рублей (условия заявки от А), Б желает купить 10 акций за 100 рублей, а продать их за 110 рублей (условия заявки от Б). Поскольку условия заявок от А и Б совпадают, ЦК от своего имени два договора: 1) А продает ЦК 10 акций за 100 рублей, а ЦК обязуется продать А 10 акций за 110 рублей и 2) Б покупает у ЦК 10 акций за 100 рублей, а ЦК обязуется купить у Б 10 акций за 110 рублей.

Вариант с участием ЦК в качестве изначального участника договора репо является наиболее распространенным и привлекательным, именно этот вариант в настоящее время используется ОАО «Московская Биржа».

Как видно из представленных примеров, отличие репо с ЦК от простого репо заключается лишь в том, что одной из сторон договора является Центральный контрагент, выполняющий дополнительные функции, обеспечивающие снижение рисков и издержек участников, что способствует увеличению скорости и количеству сделок.

Интересной конструкцией является соединение трехстороннего репо и репо с участием центрального контрагента, - четырехстороннее репо (quad-party repurchase agreement). В указанной конструкции одной из сторон договора репо являются центральный контрагент, а клиринговая организация, брокер или депозитарий оказывает сторонам договора содействие в исполнении договора репо. Как и в случае с трехсторонним репо, Договор четырехстороннего репо также не представляет собой многостороннюю сделку, поскольку сторонами договора репо по-прежнему являются только продавец и покупатель (одним из которых является ЦК). Структура «четырехстороннего» репо представляет собой несколько договоров, два из которых является договорами репо, а другие являются отдельными договорами, которые заключены между продавцом, покупателем и ЦК с агентом: договор ЦК с агентом, договор продавца с агентом, договор покупателя с агентом.[92]