Место договора репо в системе договорных обязательств

Правовая природа договора репо, его место в системе гражданско-правовых обязательств является одним из дискуссионных вопросов в юридической литературе, посвященной исследованию данных правоотношений.

До введения в действие ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг («Договор репо») в юридической литературе были высказаны различные точки зрения относительно правовой природы договора репо. Одни авторы признают договор репо самостоятельным договорным типом (sui generis)[120], другие видят в договоре репо смешанный договор, включающий в себя куплю-продажу и заем[121], третьи считают, что договор репо представляет собой притворную сделку, скрывающую за собой заем под залог ценных бумаг, четвертые видят в договоре репо сочетание договора купли-продажи ценных бумаг и предварительного договор о продаже ценных бумаг через определенное время по заранее установленной цене[122].

Подробное исследование соотношения договора репо и смежных договорных конструкций, в том числе залога, проведено нами в § 5 настоящей главы. В настоящем параграфе мы считаем целесообразным кратко рассмотреть две из указанных выше точек зрения: 1) договор репо – смешанный договор, включающий в себя куплю-продажу и заем; 2) договор репо – сочетание договора купли-продажи и предварительного договора купли-продажи. По нашему мнению, ни одна из них не может быть признана правильной.

Сторонники признания договора репо смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ) акцентируют свое внимание на экономической стороне отношения, указывая, что репо по сути представляет собой процентный заем денежных средств или ценных бумаг. Действительно, большинство договоров репо заключаются с экономической целью получения денежных средств и обеспечения их возврата путем приобретения права собственности на ценные бумаги, в этих договорах действительно можно обнаружить черты свойственные договору займа. Однако, как было показано выше, стороны договора репо могут преследовать и другие экономические цели (спекуляция, получение корпоративных прав), что явно исключает из этих отношений свойства присущие займу.

Кроме того, договор репо представляет собой сложное обязательство (стороны договора имеют нескольку корреспондирующих прав и обязанностей) и, следовательно, его юридическую квалификацию необходимо проводить исходя из всей совокупности прав и обязанностей, а не «вырывая» отдельные права и обязанности. Использование последнего метода приведет к тому, что мы будем вынуждены признать несамостоятельный характер большинства договоров поименованных в ГК РФ, поскольку почти в каждом из них можно найти элементы свойственные другому договору.

То обстоятельство, что договор репо включает в себя элементы займа, нельзя признать основанием для его признания смешанным договором, поскольку эти элементы в совокупности с иными элементами придают ему то новое качество, которое позволяет говорить о договоре репо как самостоятельной договорной конструкции.

Что касается взгляда на договор репо как на сочетание договора купли-продажи и предварительного договора купли-продажи, то здесь имеется одна существенная неточность. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. По своей правовой природе предварительный договор относится к группе организационных, а не имущественных договоров, т.е. к договорам направленным не на непосредственный имущественный обмен, а на взаимосвязанную деятельность сторон, направленную на имущественный обмен в будущем.

В свою очередь содержанием второй части договора репо является непосредственная покупка и продажа ценных бумаг, а не обязанность сторон заключить основной договор купли-продажи. Это имеет важное практическое значение, поскольку признание второй части договора репо предварительным договором означало, что от стороны, уклоняющейся от исполнения, можно было требовать лишь заключение основного договора купли-продажи, а не исполнения обязанностей по передаче ценных бумаг или их оплаты.

Действующее российское законодательство исходит из признания договора репо самостоятельным договорным типом, что нашло свое отражение в ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг. Вместе с тем, с теоретической точки зрения, само по себе признание законодателем договора репо самостоятельным договорным типом не может однозначно ответить на вопрос о его правовой природе. В настоящей главе мы постараемся выяснить, можно ли признать договор репо самостоятельным договором.

Для того чтобы договорная конструкция была признана самостоятельным типом договора, ей должны быть присущи определенные черты (признаки), отличающие ее от иных типов договора. Самостоятельные договорные типы имеют существенные отличия практически во всех своих элементах: предмете, субъектном составе, содержании.

По нашему мнению, договору репо присуще особые черты, отличающие его от иных договорных типов.

Во-первых, одним из объектов договора репо является особое имущество – эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, акции или облигации иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента.

Во-вторых, действующее законодательство содержит требования об особом субъектном составе договора репо.

В-третьих, значительной спецификой обладает содержание договора репо (права и обязанности сторон). Только здесь имеется уникальный «сплав» прав и обязанностей продавца и покупателя по первой и второй части договора, не являющийся механическим соединением двух договоров купли-продажи. Более того, в случаях предусмотренных договором, сторона (стороны) вправе требовать замены переданных ценных бумаг, а также переоценки обязательств, что свойственно лишь договору репо.

В-четвертых, конструкция договора репо может удовлетворять различные цели сторон – 1) получение в собственность ценных бумаг как таковых; 2) обеспечение кредитования (с экономической точки зрения); 3) спекуляцию; 4) получение корпоративных прав.

Указанные особенности, по нашему мнению, указывают на самостоятельность договорной конструкции репо, однако признаем ли мы договор репо самостоятельным договорным типом, будет сказано ниже.

Прежде чем ответить на вопрос является ли договор репо самостоятельным договорным типом, мы хотим обратить внимание на объект договора репо. Точнее задаться вопросом, почему объектом договора репо являются именно ценные бумаги и что произойдет, если стороны заключат аналогичный договор, однако изберут в качестве объекта иное имущество (не ценные бумаги).

Допустим был заключен договор согласно которому одна сторона (продавец) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю) 100 тонн бензина, а покупатель обязуется принять эти 100 тонн бензина и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора) и по которому покупатель обязуется в срок, установленный этим договором, передать 100 тонн в собственность продавца, а продавец обязуется получить эти 100 тонн и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора).

С точки зрения действующего законодательства указанный договор не может быть признан договором репо, так как объектом договора репо могут быть только ценные бумаги. Однако этот договор не может быть признан ничтожным (168 ГК РФ), поскольку он не нарушает нормы действующего законодательства и стороны были вправе заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Ничего не измениться, если стороны изберут в качестве объекта подобного договора не имущество, определенное родовыми признаками, а индивидуально-определенную вещь, например, недвижимость[123], также возможны случаи, когда объектом такого договора будет ценная бумага не являющаяся эмиссионной, например, вексель. Такие договоры стали довольно часто встречаться на практике[124].

Указанные примеры, по нашему мнению, дают основания полагать, что договор репо является не самостоятельным типом договора, а видом непоименованного в российском законодательстве самостоятельного договорного типа – договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа. Мы уверены, что с развитием рыночных отношений в России, подобные договоры с каждым годом будут встречаться все чаще и чаще, что неизбежно приведет к законодательному признанию подобного договора в течение ближайших 10-15 лет.

Попробуем определить место договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа, а, следовательно, и его вида – договора репо, в системе других договорных обязательств. Для достижения указанной цели нами будет использован критерий «направленности результата», предложенный М.И. Брагинским: «Используя достаточно последовательно принцип «результата» («направленности результата»), гражданские договоры, выделенные в ГК, можно разделить на четыре группы: направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг и, в-четвертых, на учреждение различных образований»[125].

На первой ступени классификации всех имущественных гражданско-правовых договоров договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа, должен быть отнесен к группе договорных обязательств, направленных на передачу имущества. В этой группе вместе с ним находятся договоры купли-продажи, мены, ренты, имущественного найма, ссуды, займа и кредита и другие договоры, направленные на передачу имущества.

На второй ступени классификации договоры, направленные на передачу имущества, необходимо разделить на основании критерия встречного эквивалента, что позволяет разграничить возмездную и безвозмездную передачу имущества. Здесь договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа занимает место рядом с куплей-продажей, меной, рентой, имущественным наймом, и иными подобными возмездными договорами.

На третьей ступени классификации возмездные и безвозмездные договоры, направленные на передачу имущества, необходимо разделить по такому признаку, как объем передаваемых прав, в результате чего будут получены четыре группы: 1) возмездной передачи имущества в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление; 2) возмездной передачи имущества в пользование; 3) безвозмездная передача в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление; 4) передача имущества в безвозмездное пользование. На этом этапе классификации договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа, а, следовательно, и договор репо объединяется с наиболее близкими ему договорами, которые относятся к первой из указанных групп: купля - продажа, мена, рента и пожизненное содержание с иждивением, заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад и т..д.

§ 10. Место договора репо в системе положений российского гражданского законодательства (политико-правовой аспект)

Определив место договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа, а, следовательно, и место договора репо в системе договорных обязательств, постараемся определить место норм, призванных регулировать эти правоотношения, в российском гражданском законодательстве.

По нашему мнению, возможны следующие варианты включения норм о договоре купли-продажи с обратным выкупом:

1) принятие отдельного федерального закона о договоре купли-продажи с обязательством обратного выкупа, в рамках которого будет выделен раздел, регулирующий договор репо[126];

2) включение норм о договоре купли-продажи с обратным выкупом в Гражданский кодекс РФ.

Мы считаем, что наиболее правильным вариантом является последний, поскольку Гражданский кодекс РФ является основным источником гражданского законодательства и, по нашему мнению, должен регулировать все наиболее важные договорные обязательства. Между тем снова возникает вопрос о месте договора купли-продажи с обратным выкупом, уже в системе положений Гражданского кодекса РФ. Учитывая, что наиболее распространенной экономической целью при заключении этого договора является обеспечение возврата денежных средств, этот договор мог обрести свое место либо в главе 23 «Обеспечение исполнения обязательств» либо во второй части Гражданского кодекса РФ. Поскольку обеспечительная цель не является единственно возможной, мы снова склоняемся ко второму варианту.

В рамках второй части Гражданского кодекса РФ глава[127] о договоре купли-продажи с обратным выкупом может быть расположена после главы 30 «Купля-продажа» или главы 43 «Финансирование под уступку денежного требования». В широком смысле договор купли-продажи с обратным выкупом и договор финансирования под уступку денежного требования имеют много общего, так как чаще всего они оба используется для целей кредитования контрагента.

Однако когда речь заходит о юридической квалификации договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа в первую очередь необходимо сосредоточить внимание не на экономической сущности этого договора, а на его юридических характеристиках и свойствах. Поэтому мы считаем, что нормы об этом договоре должны быть расположены после главы о договоре купли-продажи. Это решение отвечает и нормам юридической техники и практического удобства в использовании текста ГК РФ, тем более, что глава о договоре купли-продажи с обязательством обратного выкупа неизбежно будет иметь много отсылочных норм к статьям, регулирующим договор купли-продажи.

Глава о договоре купли-продажи с обязательством обратного выкупа[128] должна иметь следующую структуру: параграф «Общие положения о купле-продаже с обязательством обратного выкупа» и некоторое число параграфов регулирующих виды[129] этого договора, одним из которых будет посвящен договору репо. Таким образом, в конечном итоге, нормы, регулирующие договор репо, должны найти свое собственное место в главном источнике гражданского права страны – Гражданском кодексе.

Основные выводы к главе:

1. Договор репо может использоваться для достижения следующих экономических целей:

1) предоставление денежных средств в кредит под обеспечение в виде ценных бумаг;

2) предоставление ценных бумаг в кредит под обеспечение в виде денежных средств;

3) спекуляции на разнице курса ценных бумаг.

2. Экономический эффект кредита достигается благодаря механизму, основанному на изменении цены по первой и второй частям договора репо. Разница между ценами частей договора репо представляет собой плату за предоставление кредита, - в случае выдачи кредита в денежной форме цена второй части договора выше, чем первой, напротив, в случае кредитования ценными бумагами цена второй части договора ниже, чем первой.

В том случае, если экономической целью заключения договора репо является кредитование, по своим экономическим свойствам договору репо будут присущи те же функции, что и кредиту: распределительная (перераспределительная), воспроизводственная и стимулирующая. Вместе с тем, благодаря тому, что конструкция договора репо соединяет в себе как предоставление кредита, так и обеспечение его возврата, договору репо присущи еще две функции, которые выполняет обеспечение: гарантирование возврата долга и повышение ликвидности рынка.

3. Из легального определения договора репо, содержащегося в ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, следует, что с точки зрения общей характеристики договора репо как всякого гражданско-правового договора он является консенсуальным, каузальным, возмездным, двусторонним, взаимным (синаллагматическим) и по общему правилу коммутативным и цивильным.

4. Предметом договора репо являются действия продавца по передаче документарных ценных бумаг в собственность покупателя и/или передаче прав на бездокументарные ценные бумаги покупателю и соответственно действия покупателя по их принятию и уплате за них установленной цены (по первой части договора) и действия покупателя по передаче документарных ценных бумаг в собственность продавца и/или передаче прав на бездокументарные ценные бумаги продавцу и соответственно действия продавца по их принятию и уплате за них установленной цены (по второй части договора).

Объектом договора репо являются деньги (валюта) и эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, акции или облигации иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента.

5. Сторонами договора репо (его субъектами) являются продавец и покупатель. Лицо, заключающее договор репо, обычно является собственником ценных бумаг, однако возможны варианты, при которых продавец является субъектом иного вещного права, позволяющего ему распоряжаться указанным имуществом. Стороной договора репо может быть и лицо не являющееся собственником ценных бумаг и не обладающим иным вещным правом на них, например комиссионер, действующий от своего имени (ст. 990 ГК); агент, действующий от своего имени по поручению и за счет принципала на основании агентского договора (п. 1 ст. 1005 ГК); доверительный управляющий (п. 3 ст. 1012 ГК). Указанные лица, не становятся собственниками ценных бумаг, переданных им в рамках исполнения договора репо.

6. Действующее законодательство предусматривает ограничения участия физического лица в качестве стороны в договоре репо. Договор репо, подлежащий исполнению за счет физического лица, может быть заключен, если одной из сторон по такому договору является брокер, дилер, депозитарий, управляющий, клиринговая организация или кредитная организация либо если указанный договор репо заключен брокером за счет такого физического лица.

Таким образом, действующее законодательство исключает возможность заключение договора репо между следующими субъектами:

1) двумя физическими лица (за исключением случая, если от имени физических лиц выступают брокеры (брокер));

2) между физическим лицом (за исключением случая, если от имени физического лица выступает брокер) и юридическим лицом, не являющимся брокером, дилером, депозитарием, управляющим, клиринговой или кредитной организациями.

7. Права и обязанности, возникшие из договора репо, по общему правилу, не являются неразрывно связанными с личностью кредитора и должника.

8. Права и обязанности, возникшие из договора репо, являются самостоятельными объектами гражданских прав и могут переходить от одного лица к другому как в порядке универсального (реорганизация, наследование), так и сингулярного правопреемства (суброгация, [130] цессия).

9. Права и обязанности сторон договора репо можно разделить на две группы: основные (которые присутствуют во всех договорах репо) и факультативные (которые могут быть включены в договор репо по соглашению сторон и отражают его специфику).

Основной обязанностью продавца по первой части договора репо является передача, в установленный договором срок, в собственность покупателя документарных ценных бумаг и/или передача покупателю прав на бездокументарные ценные бумаги, являющихся объектом договора репо. Продавец обязан передать ценные бумаги, указанные в договоре, а также в установленном договоре количестве. Основными обязанностями покупателя по первой части договора репо являются обязанность принять ценные бумаги и оплатить за них обусловленную договором цену. Во второй части договора репо права и обязанности сторон договора меняются местами: первоначальный продавец обязан принять и оплатить ценные бумаги, а первоначальный покупатель обязан передать в собственность продавцу документарные ценные бумаги и/или передать продавцу права на бездокументарные ценные бумаги.

Факультативными правами и обязанностями продавца и покупателя по договору репо являются:

1) права стороны (сторон) требовать замены переданных ценных бумаг;

2) права стороны (сторон), связанные с переоценкой обязательств.

10. Действующее российское законодательство исходит из признания договора репо самостоятельным договорным типом. Вместе с тем, с теоретической точки зрения, само по себе признание законодателем договора репо самостоятельным договорным типом не может однозначно ответить на вопрос о его правовой природе.

Для того чтобы договорная конструкция была признана самостоятельным типом договора, ей должны быть присущи определенные черты (признаки), отличающие ее от иных типов договора. Самостоятельные договорные типы имеют существенные отличия практически во всех своих элементах: предмете, субъектном составе, содержании.

Договору репо присуще особые черты, отличающие его от иных договорных типов:

во-первых, объектом договора репо является особое имущество;

во-вторых, действующее законодательство содержит требования об особом субъектном составе договора репо;

в-третьих, значительной спецификой обладает содержание договора репо (права и обязанности сторон).

Указанные особенности указывают на самостоятельность договорной конструкции репо.

Вместе с тем, по нашему мнению, договор репо является не самостоятельным типом договора, а видом непоименованного в российском законодательстве самостоятельного договорного типа – договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа. Договор репо является лишь видом договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа, главной отличительной особенностью договора репо, от иных видов этого договора, является его объект.

11. С политико-правовой точки зрения нормы о договоре репо и нормы о договоре купли-продажи с обязательством обратного выкупа должны найти свое место в Гражданском кодексе РФ. В ГК РФ необходимо включить новую главу о договоре купли-продажи с обязательством обратного выкупа, которая должна иметь следующую структуру: параграф «Общие положения о купле-продаже с обязательством обратного выкупа» и некоторое число параграфов регулирующих виды этого договора, одним из которых будет посвящен договору репо.