Главная страница Случайная страница
Разделы сайта
АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника
|
|
Отдел II. Национальное и региональное право
Стр 1 из 2Следующая ⇒
35. Возврат к идее права. Движение за возрождение римского права, развернувшееся в университетах, было, как и все идейные движения, подверженоодной опасности -- остаться академическим. Университеты проповедовали новуюсистему общественной организации; они учили, что гражданское общество должноуправляться правом, и утверждали, что лучшим, единственно мыслимым правомявляется римское право. Оставалось лишь убедить в этом население, правителейи особенно судей, от которых главным образом и зависело в ту эпоху не толькосамо применение права, но и выбор применяемого права. В какой же мере идеи, преподаваемые в университетах, были восприняты и каким образом предлагаемаяими модель стала действующим правом в различных странах Европы? Идея о том, что общество должно управляться правом, была признана вXIII веке. Очень важное событие со всей ясностью продемонстрировалоиспытываемую обществом той эпохи нужду в возврате идеи права: решение IVВселенского собора в Латране в 1215 году запретило церковникам приниматьучастие в судебных процессах, где применялись ордалии, или так называемыйбожий суд. Это запрещение наметило решительный поворот. Гражданское обществоне могло управляться правом до тех пор, пока исход судебного процессазависел от обращения к сверхъестественным силам. Само изучение права былолишено всякого практического интереса, пока при разрешении спораиспользовалась инквизиционная система доказательств. В результате принятогоIV собором в Латране решения, отвергшего эту систему доказательств, вконтинентальной Европе был введен новый, рациональный процесс по образцуканонического права. Это открыло путь к господству права. Возрождение идеи права -- один из аспектов эпохи Возрождения XII--XIIIвеков. Решение Латранского собора четко выражает новые идеи и требования.Однако оно не показывает, как обрести вновь идею права и на каких основахбудет создано новое право. 36. Возможности, открывшиеся для эволюции права. Университеты, вкоторых возрождалось изучение римского права, предлагали одно решение: вновьввести в действие римское право. Однако возможно было и другое решение: создать новое право на основе существующих обычаев или -- заотсутствием таковых -- на основе судебной практики. Можно было взятьполностью готовое право и принять его; но можно было и создать по меренеобходимости что-то совсем новое. Второе решение, как мы знаем, возобладалов Англии, где была создана новая система права -- система общего права.Особые условия Англии помешали судам рассматривать право в том плане, какэто предлагали университеты. Система права, проповедуемая университетами, небыла принята, в частности, потому, что английский процесс не позволялвсесторонне рассматривать право под углом зрения морали и политики. Римскоеправо было, может быть, само по себе наилучшим правом, которое и следовалобы применять, но для Англии это оказалось невозможным. Следует также отметить попытку школы права, которая в Павии предложилав качестве образца не римское право, а ломбардское. Эта попытка, однако, неудалась. Ломбардское право сохранило свою силу и в известной степенираспространилось в Италии, но не перешло границ этой страны, и никакойуниверситет, кроме Павийского, не принял его в качестве основы преподавания. В странах континентальной Европы в отличие от Англии было приняторешение, предлагавшееся университетам. Отсюда и ведет свое началоромано-германская правовая семья: в эту семью входят страны, в которыхспособы создания позитивного права и его содержание испытали сильное влияниеуниверситетского права. 37. Судебная организация и процесс. В отличие от того, что произошло вАнглии, процессуальные факторы не только не помешали, но, наоборот, способствовали романизации права в Западной Европе. После IV Латранскогособора и заимствований из канонического права в странах этого регионаутвердилась новая форма процесса, более рациональная, но одновременно иболее сложная, не устная, а письменная. Ее появление повлекло серьезныереформы в судебной организации. Постепенно ушла в прошлое каролингскаясистема, когда судья выступал лишь как руководитель процесса, а то, какойобычай должен применяться, определяли эшевены, и они же выносили решение.Отправление правосудия в XIII--XVI веках становится делом юристов, получивших университетское образование на основе римского права. Складывавшееся таким путем право имело значительное влияние, что легкообъяснимо условиями той эпохи. Право в средние века не имело полноты истабильности, какие оно приобрело в наше время. Власть не брала на себяруководство его развитием. Право понималось как выражение справедливости (idquod justum est) и не отождествлялось с приказами суверена. Поэтому весьмаважная роль в выработке и формулировании правовых норм ложилась на судебнуюпрактику, руководимую доктриной. В этих условиях модель права, которой училив университетах, отнюдь не была идеальным мыслительным творением, оторваннымот практики и не влиявшим на нее. 38. Возрождение изучения римского права и его рецепция. Каковы былиразмеры этого влияния и как оно осуществлялось? Возрождение изучения римского права отнюдь не обязательно имелоследствием повсеместное восприятие на практике предлагавшихся университетамирешений. Следствием этого возрождения было прежде всего возвращение Европы к" чувству права", к уважению права, пониманию его значения для обеспеченияпорядка и прогресса общества. Это " чувство права" было потеряно в Европепосле падения Римской империи, и здесь, как и на Дальнем Востоке или впримитивных обществах, большее значение, чем право, приобрели согласительныепроцедуры и поиски компромисса. Университеты показали ценность права и тунезаменимую роль, которую оно призвано играть в обществе. В этом состоитзначение возрождения изучения римского права независимо от рецепции самогоправа. Была возрождена концепция, видевшая в праве основу гражданскогопорядка. Кроме того, возрождение изучения римского права означало, что сталиприменять термины римского права, использовать принятые в нем структуру ипонятия. Деление права на публичное и частное, классификация прав на вещныеи личные, понятия пользования, сервитута, давности, представительства, наймабыли восприняты юристами, воспитанными на базе римского права. Возрождение изучения римского права -- вот главное, что отмечаетвозникновение романо-германской правовой семьи. Страны, входящие в этусемью, -- это исторически те страны, в которых юристы и практики получалиправовое образование в университетах, восприняли правовые концепции, взглядыи образ мыслей школы римского права. Неважно, что основной практический материал -- действующие нормы -- ониполучали из местных, а не римских источников. Рецепция римских решений --это совершенно иной вопрос, и он имеет второстепенное значение. Университетыникогда не стремились навязать то или иное римское решение, они никогда небыли наднациональными учреждениями, уполномоченными применять право.Университеты просто учили, как нужно понимать право, и, исходя из нормримского права, стремились показать, какое, по их мнению; право былонаилучшим и как можно его познать. Они стремились лишь убеждать, а невнедрять властно единообразные нормы. 39. Необходимая эволюция обычаев. Если верно, что возрождение изученияримского права следует отличать от самой его рецепции, то также верно и то, что в силу влияния университетов повсюду усилился и авторитет римского правакак такового, а также непосредственно входящих в него и производных от негоправовых норм. Право, применявшееся на практике, в принципе не изменилось, но отныне кнему подходили более критично. Право не могло играть свою роль регулятораобщественных отношений, не став действительно правом, не приобретяопределенности, всеобщности применения на всей территории страны исправедливый характер в том смысле, как понимало справедливость в правеобщественное мнение того времени. Для всего этого была нужна способностьправа приспосабливаться к новым условиям, как того требует переходная эпоха. Местные обычаи, меняющиеся от города к городу, были отброшены. Они былиприемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать, итрудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, еслив силу определенной перегруппировки они получили географически более широкуюсферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легкоознакомиться с ними. В противном случае эти обычаи неизбежно были обреченына исчезновение; чаще всего на практике их заменяли правом ученых, университетов. Распространение римского права задерживалось лишь в томслучае, если оно сталкивалось с крупными источниками обычного права(например, во Франции в XIII веке -- с трудом Бомануара, в Германии -- с" Саксонским зерцалом"). Можно было ограничить распространение римскогоправа, создав новые законодательные компиляции, какими были в XIII веке вИспании Siete Partidas, или просто отредактировав обычаи, как это былосделано во Франции в середине XV века в ордонансе Монтие-Тур (1454 год). Рассмотрим коротко эти компиляции, представлявшие собойотредактированные сборники или комментарии обычаев. Больше всего поражаетфрагментарный характер этих компиляций, в частности французских. Какправило, там собраны лишь обычаи, касающиеся тех общественных отношений, которые существовали уже до XIII века: семейные отношения, земельный режим, наследование. В этих областях можно было сохранить старые нормы, но обычаине давали никакой базы для развития новых отношений. Они были приемлемы, чтобы составить jus civile (право граждан), в узком смысле слова--правокакого-либо определенного общества; но они не могли образовать jus gentium(право народов) и включить отношения, выходящие за территориальные границыприменения обычаев. Право, преподававшееся в университетах, не было связано ни сопределенной территорией, ни с прошлым. Творение разума, оно стояло вышеместных обстоятельств и традиций. Оно способно было дать регламентациюотношений нового типа, в том числе с участием иностранцев. Обычаи -- этоправо традиционалистских и закрытых обществ. Право университетовуниверсально и открывает путь к будущему. Это объясняет его распространениеи его рецепцию. 40. Формы распространения общего для всех права. Распространение ивлияние или рецепция? Обычно употребляются обе эти формулы, но нельзясказать, что одна из них говорит о большей степени романизации, чем другая.Между правом, подлежащим в принципе применению, но знающим ряд исключений, иправом, которое применяется в качестве дополнительного средства длязаполнения пробелов, практически нет значительной разницы. Важно лишь числоисключений или объем той части местного права, которую римское право вслучае необходимости заменяет на основе властных предписаний или убеждения. Во Франции, например, римское право повсюду было принято в качестве" писаного разума" в силу его авторитета, а не потому, что за ним стояткакие-то властные начала. Король Франции являлся господином в своемкоролевстве и не признавал обязательной силы римского права. В качестве" писаного разума" оно находило свое применение и на юге страны -- в областяхписаного права -- и на севере страны -- в областях обычного права. В Священной империи римское право было р еципирован о в принципе и, такимобразом, применялось как действующее право, за исключением некоторыхобластей, где рецепции не было и римское право имело лишь значение " писаногоразума"; так было в швейцарских кантонах, в странах, где сохраняло своедействие " Саксонское зерцало". Что же касается фактического влияния римскогоправа, то между этими частями империи нет большой разницы. То же самое можносказать об Испании, где римское право было реципировано в Каталонии, а вКастилии и Леоне действовало лишь в качестве " писаного разума". Во Франции распространение римского права тормозилось наличием особойпроцедуры, которая позволяла суду найти обычную норму, подлежавшуюприменению. С другой стороны, здесь еще в начале XIV века, до того какпостглоссаторы занялись приспособлением римского права к новым условиям, былсоздан Большой королевский суд -- Парижский парламент, который оказалсяспособен выполнить, хотя и на иной основе, ту же задачу. В Скандинавскихстранах распространение римского права также задержалось, ибо действовавшееправо к этому моменту было уже унифицировано и обычай действовал на всейтерритории страны. Иной была ситуация в Германии и Италии. Здесь не существовало никакихпроцедур, позволявших установить содержание обычаев, и от судей нельзя былоожидать их достаточно полного знания. В Италии в XIII веке часто прибегали кпомощи странствующих судей, которых специально искали за пределами страны, полагая, что они будут независимы и беспристрастны. В Германии в XIV векесложилась практика, приводящая к аналогичным результатам, --так называемаяпересылка дел. Судебная система выглядела тогда весьма хаотично -- только вСаксонии было более двух тысяч судов. Чтобы обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один из университетов, расположенных далеко от суда, иполучали от него ответ, как следует поступать. Подобная практикаобеспечивала преобладание римского права, ибо дело в итоге решалось наосновании не местных обычаев, а на " общем мнении сведущих" -- communisopinio doctorum. 41. Официальные и частные компиляции. Создававшиеся в XIII--XVIII векахв разных странах официальные и частные компиляции преследовали цель фиксацииобычаев и в некоторых отношениях тормозили, хотя и слабо, распространениеримского права. В одних случаях редакторы обычаев только фиксировали их содержание; тогда их работа тотчас же выявляла имеющиеся пробелы, архаизмы и недостаткиобычаев. Обычаи не могут претендовать на то, чтобы составить полную системуправа, необходимую для регулирования новых отношений; они неизбежно носятхарактер " частного закона", поправки к системе, принципы которой надо искатьвовне. Это относится, в частности, к сборникам французских обычаев второйполовины XV и первой половины XVI века, составленным по приказу Карла VII. В других случаях редакторы обычаев пытались представить их какдостаточно полную систему, пригодную для всех обстоятельств: они моглидобиться этого, лишь проведя новую творческую работу, которая фактическинередко являлась привнесением принципов римского права. Так было, например, с испанскими Siete Partidas. В этих компиляциях кастильский король Альфонс ХМудрый вернулся к испанской традиции " Книги судей" и хотел примирить нормыобычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского и каноническогоправа, проповедуемые университетами и церковью, -- с другой. В большей мере, чем другие компиляции той эпохи, эти носят реформистский характер. Ониопередили свое время и поэтому, будучи составленными в 1265 году, лишь в1348 году обрели силу закона на основании ордонанса Алькала. Их влияниераспространилось, помимо Кастилии, на всю Испанию и всю Португалию, и они взначительной степени способствовали романизации норм испанского ипортугальского права. Простое желание представить обычай в качестве общерегиональногонеизбежно приводило его редакторов к необходимости отбросить частностиместного характера. При выборе между несколькими решениями составители, несомненно, предпочитали решения, более всего соответствующие римскимнормам. По мере того как шло время, наука римского права все более и болеестановилась просто наукой права; римское право, преподававшееся вуниверситетах, стало восприниматься как " писаный разум" всего христианскогомира. Влияние римского права росло по мере того, как появлялись болеепоздние компиляции. Об этом со всей ясностью свидетельствует преобразованиеобычного и партикулярного права во Франции и в Германии. Единственноеисключение составляют кодификации, которые были проведены в Норвегии (1683год), Дании (1687 год), в Швеции и Финляндии (1734 год). Следует также особооговорить эволюцию в православных странах, не имевших в то времяуниверситетов и оторванных от остальной части христианства. 42. Роль французского парламента. Рассмотрим более подробно, как вразных странах развивалось право под воздействием судебной практики. Во Франции уже в конце XII века на местах, в судебных округах(бальяжах) и сенешальствах существовала хорошо организованная королевскаяюстиция. В середине XIII века происходит специализация в рамках Судакоролевской курии. Парижский парламент и позднее провинциальные парламентывыступают как независимые суды, участвующие в управлении королевством. Онине были строго связаны обычаем или римским правом и могли основывать своирешения на различных источниках права. Их связь с королевской властью вообщедавала им возможность отойти от буквы права и строить решение насправедливости. Французские судьи всегда чувствовали себя свободными вотношении университетов и преподававшегося там римского права. Наука -- этоодно, а управление страной -- другое. Французские парламенты стремилисьмодернизировать право, но руководствовались при этом самыми различнымифакторами. Римское право в их глазах обладало престижем в определенныхобластях (например, договоры), и здесь следовали его установлениям. Но вцелом во Франции к римскому праву относились лишь как к " писаному разуму", но не как к общему действующему праву. Таковым во Франции скорее считаласьсудебная практика парламентов, о значимости которой свидетельствуют еесборники. В XVI и XVII веках стали особенно частыми такие решения -- преждевсего в области процесса и гражданского права, -- по которым можно былопредугадать, как в будущем поступит парламент при таких же обстоятельствах.И вообще " прецеденты", на которые часто ссылались, играли в эту эпоху воФранции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней Англии. Имея в видусудебную практику парламентов, можно даже говорить о Франции XVIII века како стране " общего обычного права", во многом отличного от римского права. 43. Немецкое частное право. Иной была ситуация в Германии. С XIII векав этой стране не было централизованной судебной системы. Имперский суд, обладавший весьма узкой компетенцией, не имел ни определенногоместопребывания, ни постоянного состава судей, ни возможности приводить своирешения в исполнение. Активность нового суда -- Каммергерихта, основанного в1495 году императором Максимилианом, -- также осталась ограниченной. В этихусловиях судебная практика имела в Германии значение лишь в региональныхмасштабах, в рамках отдельных немецких государств. Она не смогла создатьсистему немецкого права, и тем самым была открыта дорога рецепции римскогоправа. Можно говорить лишь о немецком частном праве, да и то в значительноменьшей мере, чем применительно к Франции. Однако еще до рецепции римскогоправа в Германии появилось новое право городов, замечательный примеркоторого дает Ганза. Часто статут одного города копировал статут другого.Сложился обычай при толковании статута обращаться за консультацией в судтого города, с которого был скопирован данный статут. Такая практика моглабы привести к частичному созданию общего немецкого права хотя бы в областиторговли. Однако эта практика прекратилась в XVI веке, поскольку каждыйнемецкий князь желал обладать в своем государстве монополией на правосудие.Правда, в это же время городские суды оказались под контролем юристов. В XVIII веке некоторые авторы пытались систематизировать германскоеправо, противопоставив его праву, основанному на рецепции римского права. Нобыло слишком поздно. Римское право заняло прочные позиции, и попыткадероманизировать действовавшее в стране право и придать ему национальныйхарактер не удалась. Еще более типичен опыт исторической школы права в XIX веке, котораяутверждала необходимость спонтанного развития права, подобного развитиюнравов и языка и отражающего конкретно-исторический уровень цивилизации вкаждой стране. Но в силу любопытной логики глава этой школы Савиньи пришел кобоснованию рецепции римского права и даже к требованию более строгогоприменения римского права в Германии. По его мнению, признаннымивыразителями духа народа в области права являются юристы, которые хотятприменять римское право. Замечание Салейля о том, что " желание устранитьримское право при создании кодекса значило бы (в конце XIX века) создатьнемецкий кодекс без немецкого права", было совершенно верно: римское правостало в ту эпоху национальным правом Германии'. Часто говорят, чтофранцузский Гражданский кодекс содержит больше германских элементов, чемгерманское Гражданское уложение2. Бесспорно римское влияние и наавстрийское Гражданское уложение 1811 года. 44. Латинские страны. Само собой разумеется, что римское право стало" общим правом" в таких странах, как Италия, Испания, Португалия. Здесьримское право и без рецепции представляло собой общепризнанный обычай... НаИберийском полуострове этому сильно способствовали Siete Partidas, оттеснившие местные обычаи, которые могли бы противостоять римскому праву. Опасность состояла в другом, а именно в окостенении права в результатеслишком большой привязанности к учениям постглоссаторов. Но под влияниемшколы естественного права ситуация менялась. В Савойе в 1729 году и вНеаполе в 1774 году этот процесс был ускорен вмешательством законодателя, который запретил судьям ссылаться в обоснование их решений на " commonusomnia doctorum". При отсутствии закона решения должны были основываться наразуме. Аналогичный процесс прошел и в Португалии, где в 1769 году один иззаконов маркиза де Помбаля освободил судей от строгой обязанности следоватьвысказываниям Аккурсия и Бартола (что было предписано Ордонансами 1603 и1643 годов). Отныне этими высказываниями надлежало руководствоваться толькотогда, когда они соответствовали здравому разуму. 45. Законодательство. Нам осталось рассмотреть, какую роль играло врассматриваемый период законодательство. В строго юридическом плане его рольбыла незначительна. Согласно представлениям, господствовавшим в средниевека, право существовало независимо от приказов властей; суверен не былуполномочен ни создавать, ни изменять право. Суверен выполнял чистоадминистративные функции; он мог вмешиваться только в целях организации иоблегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое онне создавал. Изданием ордонансов, эдиктов или путем такой административнойпрактики, как приказы о недействительности, суверен мог исправить некоторыесудебные ошибки; он вправе был также создавать суды и регламентировать ихпроцедуру. Строго говоря, суверен не создавал сам и законы. Эта концепциясохранилась и до наших дней в мусульманском праве. Суверен издает лишьуказания по применению принципов права, которое создано независимо от негодругими источниками. Как следствие таких взглядов на законодательство, ордонансы, издававшиеся в Европе в рассматриваемый период, играли важную роль лишь ворганизации управления и вообще в сфере публичного права, включая уголовноеправо. Единственный более или менее значимый имперский акт в Германии--этоКаролина (1532 год), говорящая об уголовном праве. Что касается частного права, то значение законодательства здесь кудаменьше. Далее модернизации обычаев власти не шли. Французские короли былизаинтересованы в сохранении обычаев. Неправильно существующее мнение, будтоони активно способствовали утверждению римского права как якобы помогавшегоим в установлении и обосновании абсолютной власти. Даже позднее абсолютныемонархи не считали себя свободными в возможности изменять нормы частногоправа. Они не поддержали имевших место попыток осуществить унификациючастного права. За все время до 1789 года можно насчитать не более дюжиныордонансов, затрагивавших сферы частного права'. Ордонансы XVI века(Виллье-Коттере, Мулэн) регламентировали процесс и доказательства. ОрдонансыКольбера в XVII веке ограничились сферой отправления правосудия (Ордонанс огражданском процессе). Они лишь косвенно затрагивали частное право(ордонансы о торговле и мореплавании). Ордонансы Да-гессо в XVIII веке имелисвоим объектом частное право, но им придан вид систематизированногоизложения норм обычая; король и здесь не считал, что он по своей воле можетизменить право. Школа естественного права в XVIII веке порывает с этой традиционнойконцепцией. Она далека от того, чтобы признавать всемогущество суверена исчитать законами приказы, принятые им единолично. Но она готова видеть всуверене законодателя; она признает за ним полномочия изменять право дляисправления прошлых ошибок и придавать авторитет нормам, полностьюсоответствующим естественному праву. Под влиянием этих идей страныЕвропейского континента стали ориентироваться на новую форму кодификации, весьма отличавшуюся от предшествовавших компиляций. Кодификация подводит наск новому периоду в истории романо-германской правовой семьи, к периоду, когда функции создания н развития права осуществляет главным образомзаконодатель.
Данная страница нарушает авторские права?