Главная страница Случайная страница
Разделы сайта
АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника
|
|
Глава II. Период законодательного права
⇐ ПредыдущаяСтр 2 из 2
46. Создание публичного права. Школа естественного права добиласьяркого успеха в двух направлениях. Прежде всего она заставила признать, чтоправо должно распространяться на сферу отношений между управителями иуправляемыми, между администрацией и частными лицами. Римское правоформулировало различие между публичным и частным правом, но лишь для того, чтобы оставить публичное право в стороне. Сами же юристы предпочиталисоблюдать осторожность и не вторгаться в эту опасную область'. Школаестественного права положила конец этому табу. Вопросы публичного правастали занимать юристов со значительным успехом в области уголовного права, со средним -- в области административного права и с весьма посредственным --в области конституционного права. Тем не менее после XVIII века сложилосьздание публичного права, которое по всем параметрам близко к традиционномучастному праву. 47. Кодификация. Вторым направлением, где проявился успех школыестественного права, стала кодификация. Кодификация является естественнымзавершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчествауниверситетов. В течение шести веков в университетах преподавалось право, преподносившееся как образец справедливости. С большой терпеливостью этаидея втолковывалась юристам, и в конце концов они прониклись убеждением впревосходстве этого образца и стали рассматривать местное право какпережиток прошлого обскурантизма. Почему же ныне, когда разум, достигнуврасцвета, правит миром, не сделать образцовое право университетов, дополненное и уточненное школой естественного права, действующим реальнымправом, применяемым на практике различными нациями? С этой точки зренияшкола естественного права знаменует поворот в истории; впервые появляетсяжелание сделать действующим правом идеальное право, преподаваемое вуниверситетах. Можно сказать, что впервые возник интерес к позитивномуправу. Впервые также стало допускаться, что суверен может создавать право ипересматривать его в целом. Правда, считалось, что эти полномочия даютсясуверену для закрепления принципов естественного права. Как говорилКомбасерес, речь идет о " создании кодекса, соответствующего природе, санкционированного разумом и гарантированного свободой". Однако, получивсоответствующие полномочия, власть может уклониться от названной цели; законодатель может использовать ее для изменения основ общества, не заботясьо " естественных правах". Кодификация -- это техника, которая позволяла осуществить замыслы школыестественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четкоизложив в отличие от хаоса компиляций Юстиниана право, соответствующееинтересам общества. Это право и должно применяться судами. Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическимархаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшейпрактике. Всем этим кодификация отличалась от официальных или частныхкомпиляций предыдущих веков, которые могли вносить в право иногда полезные, но лишь частичные изменения, которые ни охватом проблем, ни масштабамиприменения не могли удовлетворить запросы школы естественного права. Для того чтобы кодификация отвечала этим запросам, были необходимы дваусловия. С одной стороны, кодификация должна быть творением просвещенногосуверена, не подвластного путам прошлого и желающего закрепить -- даже вущерб привилегиям старого порядка -- новые принципы справедливости, свободыи достоинства индивидуума. С другой стороны, нужно, чтобы такая кодификациябыла осуществлена в крупной стране, оказывающей влияние на другие страны.Все это.означает, что кодификация могла увенчаться успехом и обновитьдействующие системы лишь в тех условиях, в которых она и была осуществлена(во Франции в период наполеоновской экспансии, сразу же после революции, ассоциируясь тем самым с престижем идей 1789 года). Прусское Земельноеуложение 1794 года не имело успеха, так как не было соблюдено первое изуказанных выше условий. Австрийское Гражданское уложение 1811 года имеловесьма ограниченное значение в силу отсутствия второго условия. 48. Достоинства кодификации. Часто считали, что кодификация былапричиной расчленения европейского права, распада европейского юридическогосообщества и романо-германской правовой семьи. Этот тезис нуждается вуточнении. Следует напомнить, что право, преподававшееся в университетах докодификации, не было правом, применявшимся на практике. Кодификация кактаковая ни в какой мере не могла подорвать единство европейского права.Наоборот, распространение кодекса Наполеона способствовало ему'. Кроме того, кодификация явилась великолепным орудием для распространения как в Европе, так и вне ее системы романо-германского права. Мы еще вернемся к этомувопросу при изучении этой системы вне ее европейской колыбели. 49. Отрицательные последствия кодификации. Они не были связаны с еепринципами и должны были быть исправлены прежде всего самими юристами. ВоФранции в 1804 году, в Германии в 1896 году, в Швейцарии в 1881--1907 годахпри кодификации права, в первую очередь гражданского, упустили из видууниверситетскую традицию, которая заключалась в стремлении обучить поискамсправедливого права, предложить право-образец, а не систематизацию иликомментарии права той или иной страны или области. После принятиянациональных гражданских кодексов складывается представление, что отнынеправо и закон совпадают и что университетам остается лишь толковать новыекодексы. Отказавшись от практического духа постглоссаторов и от смелостипандектистов, профессора права вернулись к школе глоссаторов, занявшиськомментированием новых кодексов. Таким образом, кодексы вопреки идее, которая вдохновляла их создание, вызвали к жизни юридический позитивизм, усиленный национализмом. Отныне юристы стали считать правом их национальноеправо. Они занялись своими кодексами и перестали видеть, что право -- нормаобщественного поведения -- по своему существу является наднациональным. 50. Законодательный позитивизм и юридический национализм. Цельюкодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. На место usus modernus онадолжна была поставить usus nissimus Pandectarum. Однако закат универсализмаи национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае временно, инойхарактер. Кодексы рассматривались не как новое изложение общего права, а какпростое обобщение, новое издание " частного обычая", возведенного нанациональный уровень. Вместо того чтобы видеть в кодексах новое выражениеобщего права, как это предполагали инициаторы кодификации, их рассматриваликак средство придания праву " национального духа". В результате в Европе самаидея общего для всех права почти исчезла. Европейской драмой была некодификация, а отказ от кодификации французского толка в Германии, а такжепозиция, занятая университетами после кодификации. Кодификация и все последующее законодательное развитие повлекли засобой законодательный позитивизм и одновременно юридический национализм, вкотором могла, казалось, потонуть идея о существовании юридической общностимежду европейскими нациями (а тем более неевропейскими) и романо-германскойправовой семьей. Во всех европейских странах, правда в разной степени, правоотождествлялось с приказами суверена, но перестало отождествляться сосправедливостью. Подобное изменение позиции проявилось, само собойразумеется, в каждой стране лишь после проведения национальной кодификации.Сами же кодексы, напротив, часто вырабатывались на основе сравнительногоправа, а иногда в качестве образцов для тех или иных кодексов использовались икодексы других стран'. Эта практика свидетельствует о родственности всехправовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью. С другойстороны, она отвергает доктрину, считавшую возможным замкнуться нанациональном праве, отказавшись, таким образом, от своей постоянной роли --развивать юридическую науку и совершенствовать право. 51. Новые тенденции. В настоящее время этот кризис как будто бынаходится в стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если неустранило, законодательный позитивизм XIX века. Мы все более открытопризнаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюцииправа, и ни один юрист не считает, что лишь законодательные тексты важны длязнания права. Даже в области уголовного права, где действует принцип " нетпреступления, если оно не предусмотрено законом", все более широкиеполномочия предоставляются судьям или администрации по определению мерынаказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право взначительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличиемногочисленных международных конвенций и развитие сравнительного правазаставляют судей все чаще и чаще интересоваться тем, как понимается илитолкуется право в других странах. Таким образом, юридический национализмотступает, и можно полагать, что кризис, вызванный европейскимикодификациями XIX и XX веков, носил временный характер. Возрождение идеиестественного права, которое наблюдается в наше время, является на делевозрождением идеи единого права, обновлением сознания того, что право неследует понимать как нечто идентичное закону и имеющее в силу этогонациональный характер. 52. Постоянное преобразование системы. Все сказанное выше выявляет рядосновных факторов, создающих единство романо-германской правовой семьи.Теперь надо дополнить их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохии в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызватьопасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее.Романо-германское право -- право живое, а это предполагает постоянныепреобразования. Определенные изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь затем либовоспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегдасуществует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Правокакой-либо страны, в котором проведен известный эксперимент или воспринятыновые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегосявперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встаетвопрос, не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримутдругие страны изменения, внесенные в право данной страны, или нет, откажетсясама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамкитрадиции, или нет. При рассмотрении источников и структуры правовых систем Европейскогоконтинента мы будем иметь возможность обратить внимание на те различия, которые, таким образом, постоянно подрывают в глазах юристов глубокоеединство романо-германской правовой семьи. Укажем на несколько фактов, иллюстрирующих это непрекращающееся движение, этот постоянный разрыв, который характеризует и обусловливает саму жизнь данной системы. 53. Непостоянные исторические факторы различия. Даже в самомпреподавании права в университетах сложились разные школы: галльская школа, с ее тенденцией к историзму, отличалась от итальянской школы, ориентировавшейся на применение правовых норм на практике; иберийская школа выделялась своей консервативностью, а германская --стала основой возникновения школы пандектистов. Эти региональные тенденциимогли, казалось, стать постоянной угрозой для единообразия европейскогоконтинентального права, однако это единство восторжествовало, и произошлоэто благодаря школе естественного права. Триумф школы естественного права и идей кодификации вновь выдвинулвопрос о том, последуют ли другие страны примеру Франции в такомэксперименте, как наполеоновская кодификация; не станут ли кодексы причинойрасчленения европейского права. Однако за редким исключением, право всехстран восприняло в конечном счете французскую форму кодификации. Такимобразом, стало очевидным, что различие кодексов, подобное различию законов иобычаев прошлого, вовсе не влечет за собой распада романо-германскойправовой семьи. В то же время разрыв, который все же имелся в отношении сроковкодификации во Франции и в Германии, оставил определенные следы. В тотпериод, когда французские юристы занимались толкованием своих кодексов, немецкие юристы продолжали работы университетов над текстами римского права.В Германии восторжествовала новая школа -- школа пандектистов, котораяпривела к гораздо более высокому уровню систематизации римских принципов, чем прежде. Германское Гражданское уложение было составлено в конце XIX векана основе трудов пандектистов; отсюда и различие методов и стиляфранцузского и немецкого гражданских кодексов. Эти различия, как мы видим, --продукт исторической случайности; сомнительно, что здесь таится источникпостоянного противостояния французского и немецкого права. И совершенноневерно было бы на этой основе делать вывод о принципиальном различии междулатинской и германской концепциями права. Такой вывод противоречил бы иистории, и тому факту, что правовые системы других " германских" стран(Австрии, Голландии, Швейцарии, Скандинавских стран) благодаря меньшейсклонности к абстрактности более близки к французскому, чем немецкому, праву. 54. Латинские и германские правовые системы. Можно ли говорить о группелатинских правовых систем (в которую наряду с французским правом входитправо Италии, Испании и Португалии), отличающихся от систем немецкого права? Подобное предложение не встречает единодушной поддержки. Право различныхлатинских стран Европы, конечно, сходно между собой, хотя бы благодаряединой терминологии. Но между ними существуют и различия по многим вопросам.Эти различия вполне можно считать столь же значительными, что и различиямежду французским и немецким или шведским правом. Существенные различия между Францией, Испанией, Италией и Португалиейимеются в области конституционного и административного права, в режимеимущества супругов, в гражданском процессе. Каждая из правовых систем континента по-своему оригинальна. Однако неследует переоценивать имеющиеся между ними различия. В конечном итоге ихсходство весьма велико, особенно если рассматривать системы в целом. Поэтомубез всякого опасения мы можем говорить о романо-германской семье, отказавшись от поисков в ней подгрупп. Таковые могут быть обнаружены, нолишь на уровне одной или нескольких отдельных отраслей права. 55. Отделение социалистического права. Различие экономической структурыи политических режимов, существующих в различных странах, ставили и ставятдругую проблему. Единство правовых систем Европейского континента возникло исохранилось в течение веков в очень разных странах, начиная со стран сфеодальным режимом и кончая развитыми демократиями. Не следует, однако, исходя из этого факта, недооценивать риск, которому подвергается единствоправовых систем в силу различия экономических структур и политическихрежимов. Единство исторически было основано на частном праве, и если оноустояло перед имеющимися экономическими и политическими различиями, то лишьпотому, что частное право в значительной мере независимо от экономики иполитики. Однако современное право -- это не только частное право: послеФранцузской революции 1789 года возникло публичное право. Не следуетзакрывать глаза на тот факт, что единство романо-германской правовой семьибудет лишь частичным и рискует вообще остаться внешним, если оно ограничитсярамками частного права и не распространится на публичное право. Такаяопасность была всегда; она стала особенно серьезной сейчас, когдавозрастающее значение публичного права зачастую ставит частное право во всебольшую зависимость от него. Опасность разрыва особенно велика, когда в какой-либо странеустанавливается режим, который, не удовлетворясь переделкой имеющихсяправовых институтов, может дойти до отказа от самой концепции права, накоторой основываются наши взгляды. Таков трагический периоднационал-социализма. В наше время среди стран, которые в прошлом принадлежали кромано-германской правовой семье, очень серьезны различия между СССР идругими европейскими социалистическими странами, с одной стороны, иостальными странами континентальной Европы -- с другой. Это различиеобозначилось настолько очевидно, что сейчас его можно рассматривать какнастоящий раскол. Мы выделили советское право и право народных республик, как на этом настаивают юристы этих государств, в особую правовую семью, независимую от романо-германской. Тем не менее концепция права, существующаяв СССР и народных республиках, не является полностью новой. Карл Маркс и В.И. Ленин сформировались как юристы в странах, входивших в романо-германскуюправовую семью; их учение перекликается с юридическим позитивизмом, преобладавшим в XIX и сохранившим свое значение в XX веке, позитивизмом, который хотел видеть в праве выражение воли законодателя, высшеготолкователя справедливости. Советские авторы развили эту идею, в то времякак юристы Запада, напротив, выступили против нее и, чтобы возродитьтрадиционную идею о тесной связи между правом и справедливостью, считалинеобходимым освободиться от установившейся в XIX веке связи междугосударством и правом. Советская мысль коренным образом отличается от нашейв видении будущего, где надеются создать общество без права. Однако длянастоящего времени сохраняются государство, право, принцип законности, которые квалифицированы как социалистические. Право социалистическихгосударств, как нам представляется, верно позитивистским концепциям, упадоккоторых наблюдается в Западной Европе. Представляется возможным, что через50 или 100 лет расколотое ныне единство будет восстановлено.
Данная страница нарушает авторские права?