Глава 1. Общие положения о договоре 6 страница

< 1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012.

Во-первых, подобные запреты обязательно оказываются либо излишними, либо, наоборот, недостаточными в отдельных случаях с учетом конкретных обстоятельств дела. О.А. Слепенкова по этому поводу высказывается следующим образом: " Наше законодательство и судебная практика подразумевают довольно большое количество примеров ограничения принципа свободы договора, хотя некоторые из таких ограничений вряд ли оправданны" < 1>. Даже при самом тщательном подходе к разработке текста соответствующей императивной нормы могут иметь место случаи, когда применение соответствующего запрета в конкретном фактологическом контексте будет излишним или, наоборот, выяснится недостаточность этих ограничений. Это связано в первую очередь с неспособностью законодателя заранее предусмотреть все возможные варианты злоупотребления свободой договора. В этом мы полностью разделяем позицию А.Г. Карапетова и А.И. Савельева, поскольку действительно " человеческая хитрость и смекалка не знают границ" < 2>. Вводимые законодателем в рамках достаточно сложной законотворческой процедуры ex ante ограничения зачастую устаревают еще до того, как законодательная новелла вступает в силу. Недобросовестным участникам гражданского оборота не составляет труда найти обходные пути достижения своих целей.

--------------------------------

< 1> Слепенкова О.А. Указ. соч. С. 49.

< 2> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 7.

В этой связи представляется целесообразным привести небольшой перечень примеров " обходов закона", выявленных на настоящий момент судебной практикой:

- требование изменения условий договора аренды земельного участка в части его целевого назначения или разрешенного использования с целью обойти нормы о предоставлении земельного участка для строительства < 1>;

- требование признать право собственности на нежилое помещение, которое в действительности является жилым, с целью обойти процедуру перевода жилого помещения в нежилое < 2>;

- признание права собственности на самовольную постройку в случае неполучения (и непринятия мер к получению) застройщиком разрешения на строительство < 3>;

- признание права собственности на самовольную постройку третейским судом с целью последующей государственной регистрации права собственности (обход процедуры признания права собственности на самовольную постройку в судебном порядке и законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество) < 4>;

- условие кредитного договора, прикрывающее " сложные проценты" < 5>.

--------------------------------

< 1> Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 5 июня 2012 г. по делу N А70-11050/2011 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)); Северо-Кавказского округа от 2 октября 2012 г. по делу N А32-48921/2011 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)).

< 2> Постановления ФАС Дальневосточного округа от 28 января 2011 г. N Ф03-9508/2010 по делу N А73-1904/2010 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)); Дальневосточного округа от 31 мая 2010 г. N Ф03-3580/2010 по делу N А73-13425/2009 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)); Кассационное определение Оренбургского областного суда от 25 января 2012 г. N 33-444/2012 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)).

< 3> Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 7 сентября 2012 г. по делу N А19-21059/2011 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)); Восточно-Сибирского округа от 17 октября 2011 г. по делу N А74-4367/2010 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)); Северо-Западного округа от 1 ноября 2010 г. по делу N А56-75499/2009 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)); Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2012 г. по делу N А09-6927/2011 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)).

< 4> Постановление ФАС Поволжского округа от 8 августа 2011 г. по делу N А06-4967/2010 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)); Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 15АП-9935/2011 по делу N А32-35304/2010 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)); Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 2 октября 2012 г. по делу N А63-10025/2012 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)).

< 5> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146 " Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров" (Вестник ВАС РФ. 2011. N 11); решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 7 октября 2013 г. (судья Ю.В. Рогова) (https://kad.arbitr.ru/PdfDocument/d73f42f7-ca82-433a-b34c-e932498374fd/A56-42891-2013_20131007_Reshenie.pdf (дата обращения: 25.12.2013)); Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. (https://kad.arbitr.ru/PdfDocument/cdc320f4-f317-403b-bb016fcbc8329699/A56-428912013_20131219_Postanovlenie%20apelljacii.pdf по делу N А56-42891/2013 (дата обращения: 25.12.2013)).

" Обходом закона" может быть не только одно определенное действие (предъявление иска, установление условия в договоре), но и совокупность действий, имеющих общую цель. В подтверждение этого можно привести следующие случаи.

Часто в хозяйственной практике принятие судебного акта используется не для разрешения спора, а для закрепления определенного правового статуса либо признания определенного юридического факта в обход различных положений законодательства.

К примеру, Постановлением ФАС Поволжского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А65-13619/2012 " обходом закона" (положений ст. 218 ГК РФ в действующей редакции) была признана следующая совокупность действий: предъявление иска одним обществом к другому обществу о государственной регистрации перехода права собственности на железнодорожный тупик необщего пользования, затем заключение сторонами мирового соглашения, утвержденного арбитражным судом, которое по существу удовлетворяло исковое требование, при том что на момент утверждения мирового соглашения ответчик не имел права собственности на спорный тупик < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС Поволжского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А65-13619/2012 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 15.01.2013)).

Еще чаще императивные нормы оказываются избыточными и подводят под ограничение как те условия, которые действительно стоит запретить, так и те, применительно к которым ограничение неоправданно. Проведение всех необходимых дифференциаций и исключений в гипотезах законодательных норм часто бывает довольно затруднительно с точки зрения законодательной техники, что приводит к случаям избыточного ограничения свободы договорного регулирования < 1>.

--------------------------------

< 1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 45.

Во-вторых, стремление законодателя создать отдельные императивные нормы, нацеленные на минимизацию проблем избыточности или недостаточности императивных ограничений, приводит к тому, что ему (законодателю) приходится вырабатывать все более и более сложные нормы со множеством исключений и уточнений, что в значительной степени усложняет процесс достижения консенсуса в законодательном органе и повышает экономические издержки законотворчества, но самое важное состоит в том, что внедрение в законодательство множества необходимых нюансов, дифференциаций, уточнений и исключений в отношении предполагаемой императивной нормы крайне затруднено, когда этот процесс осуществляется абстрактно и умозрительно, без привязки к конкретным судебным спорам.

Таким образом, мы подошли к рассмотрению преимуществ ex post модели ограничения договорного регулирования, которая дает судам возможность отменять нежелательные договорные условия на основе тех или иных оценочных стандартов. Положительные стороны такого механизма очевидны: они позволяют суду применять ограничения свободы договорного регулирования именно в тех случаях, когда это необходимо, и учитывать при этом всю совокупность обстоятельств конкретного правоотношения. Кроме того, такой подход не требует от законодателя значительных усилий по формированию соответствующего режима - ему достаточно просто указать в законе, например, на недопустимость нарушения публичного порядка и основ нравственности (ст. 169 ГК РФ), доверив окончательную оценку условий соответствующего договора судам.

Несмотря на положительные моменты, минусы ex post модели ограничения договорного регулирования также существуют. Во-первых, возникают риски интерпретационных ошибок со стороны судей < 1>. Нельзя не согласиться с выводом Конституционного Суда РФ о том, что оценочные понятия (например, " основы правопорядка" и " нравственность") наполняются содержанием в процессе правоприменительной практики. В этой ситуации возникает вопрос: вправе ли правоприменитель - судья применять при разрешении дела свои собственные этические воззрения или он должен руководствоваться каким-то иным критерием? Следует согласиться с мнением Ю.В. Романца, который считает, что нельзя полагаться на то, что правоприменительная практика наполнит нравственные категории реальным содержанием. У каждого правоприменителя будет " своя правда" < 2>.

--------------------------------

< 1> Голубева М.Л. Судебная ошибка: теоретико-прикладной анализ: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2009. С. 9.

< 2> Романец Ю.В. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности (этический и правовой аспекты) // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 188 - 199.

Ни одно общество по своей структуре не является однородным. В любом социуме имеет место дифференциация по группам в зависимости от имущественного положения, религиозной, национальной и т.п. принадлежности составляющих его лиц. Дифференциация имеется и внутри одной социальной группы. Перед судьей вновь возникает вопрос: морали какой группы отдать предпочтение? И этот вопрос не из области далеких от жизни абстракций, как может показаться на первый взгляд. Достаточно указать на бурные споры, которые ведутся в настоящее время в России по поводу квалификации уклонения от уплаты налогов как противоречащего основам правопорядка и нравственности. Если согласно моральным воззрениям и правосознанию представителей налоговых органов и некоторых судей, в том числе и Конституционного Суда РФ, такое уклонение глубоко безнравственно, то совершенно по-иному на это смотрят представители бизнеса и адвокатуры < 1>.

--------------------------------

< 1> ВАС решит, насколько безнравственно не платить налоги (URL: https://www.buhsmi.ru/lenta/204187/ (дата обращения: 15.01.2013)).

Судейское усмотрение - очень важный элемент правоприменения. Но оно имеет свои границы. Безграничное судейское усмотрение - отрицательное явление. Либо общество получает судейский произвол (крайне неединообразное применение закона), либо судьи, осознав бессодержательность правовой нормы, перестают ее применять. Например, в отношении ст. 169 ГК РФ наблюдается второй вариант: учитывая ее конфискационный характер, судьи, лишенные ориентиров правильного понимания основ правопорядка и нравственности, предпочитают не рисковать и не применяют эту норму < 1>.

--------------------------------

< 1> Желонкин С.С. Аналитический обзор: вопросы применения отдельных норм Гражданского кодекса Российской Федерации о недействительности сделок // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2010. N 5. С. 32.

Во-вторых, возникает неопределенность правового режима, выражающаяся в том, что ограничение свободы договорного регулирования будет применяться ретроспективно к уже заключенному договору, что вносит некий элемент дестабилизации в гражданский оборот. Например, уже заключенный договор может быть признан недействительным в части или полностью по требованию заинтересованного лица, если суд установит, что условия заключенного договора не согласуются с какими-либо оценочными категориями (понятиями).

В-третьих, такая модель ограничения свободы договорного регулирования предполагает неизбежный рост издержек на рассмотрение спора, а также общей нагрузки на судебную систему. Ведь суду намного легче механически вывести ответы из четких и конкретных норм, чем исходя из общих оценочных понятий давать правовую оценку договору в целом или отдельным его условиям. Подтверждением этого вывода могут служить результаты анкетирования судей арбитражных судов по вопросам применения отдельных норм Гражданского кодекса РФ о недействительности сделок < 1>. Например, 48, 4% респондентов посчитали целесообразным на законодательном уровне закрепить содержание таких оценочных понятий, как " основы правопорядка" и " основы нравственности". Из них более 16% смогли для себя определить тот нормативно-правовой акт, в котором они видят закрепление этих категорий < 2>.

--------------------------------

< 1> Желонкин С.С. Указ. соч. С. 18 - 44.

< 2> Желонкин С.С. Недействительность антисоциальных сделок. М.: Инфра-М, 2012. С. 108.

Как мы видим, каждая из этих моделей ограничения свободы договорного регулирования имеет свои преимущества и свои недостатки. При этом основным правовым средством ограничения свободы договора в обеих моделях является институт недействительности сделки. История и современное состояние развитых правовых систем показывают, что на практике использовались и используются обе эти модели. Разграничение двух этих моделей контроля вытекает из известной зарубежному праву дихотомии конкретизированных правил (rules) и оценочных стандартов (standards) < 1>. При этом взаимосвязь двух описанных регулятивных моделей ограничения свободы договорного регулирования может привести к динамичному процессу конвертации признанных удачными ex post ограничений договорной свободы в конкретизированные императивные нормы, действующие ex ante.

--------------------------------

< 1> Kaplow L. Rules Versus Standards: An Economic Analysis // 42 Duke Law Journal. 1992.

Как отмечают А.Г. Карапетов и А.И. Савельев, " после того как введенное нижестоящим судом на основе некоего оценочного стандарта ограничение того или иного условия подтверждается вышестоящими судами и находит поддержку в суде, возглавляющем судебную иерархию, само это решение становится " прецедентом". Далее в силу правила о формальной обязанности прецедентов (англосаксонская модель) или в силу неформальной закономерности, свойственной любой бюрократической иерархии (континентальная модель), это решение начинает восприниматься в качестве императивного правила, известного всем заранее и оказывающего сдерживающее воздействие на договорную свободу контрагентов. В результате ex post ограничения договорной свободы имеют тенденцию к трансформации в ограничения ex ante. Описанный выше " закон конвертации" часто приводит к тому, что на основе закрепившихся в практике высших судов прецедентов формируется устойчивая судебная практика, которая в свою очередь после необходимой проверки временем облекается в форму законодательных новелл и поправок в гражданское законодательство" < 1>. В период формирования нового гражданского законодательства Российская Федерация имеет определенные проблемы и трудности в реформировании отдельных структурных элементов правовых конструкций и юридических механизмов < 2>. Однако стоит надеяться, что на современном этапе модернизации отечественного гражданского права большинство изменений и поправок российского гражданского законодательства, которые приняты или только планируются к принятию законодателем, тем или иным образом ограничивающие свободу договорного регулирования, прошли проверочный механизм судебной практикой, позволяющей избежать ошибок поспешного закрепления в позитивном праве непродуманных ограничений свободы договорного регулирования.

--------------------------------

< 1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 45.

< 2> Вавилин Е.В., Челышев М.Ю. О концепции гражданско-правовой политики // Гражданское право. 2012. N 1. С. 14 - 18.