Глава 1. Общие положения о договоре 5 страница

В свое время И.А. Покровский предложил рассматривать принцип свободы договора с отрицательной и положительной сторон. С отрицательной стороны указанный принцип означает недопустимость по общему правилу понуждения кого-либо к вступлению в договор против его воли. С положительной стороны принцип свободы договора подразумевает возможность частных лиц заключать договоры любого содержания. С течением времени эта положительная сторона лишь расширяется, гражданское право переходит от системы типичных договоров к признанию действительными всех договоров, независимо от их соответствия тому или иному образцу (типу), урегулированному законом < 1>.

--------------------------------

< 1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 249 - 250.

В кодификациях советского периода (ГК РСФСР 1922 г., ГК РСФСР 1964 г.) принцип свободы договора по вполне объяснимым причинам не упоминался. Его полноценное возрождение следует связывать с введением части первой ГК РФ с 1 января 1995 г. При этом были учтены как опыт дореволюционных российских цивилистов по вопросу о содержании договорной свободы, так и сформулированные в международных и унифицированных актах принципы современного договорного права < 1>.

--------------------------------

< 1> Речь идет прежде всего о Принципах международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА, 1994) и Принципах Европейского договорного права (PECL).

По мнению М.А. Димитриева, " принцип свободы договора наиболее рельефно отражает идею свободы. Договор представляет собой юридическую конструкцию, посредством которой опосредуется динамика гражданского правоотношения. Договор невозможен без наполнения его истинным содержанием, каковым является свобода усмотрения (диспозитивность) сторон. Таким образом, статья 421 ГК РФ содержит в себе нормы-принципы, отражающие глубинную идею права гражданского" < 1>.

--------------------------------

< 1> Димитриев М.А. Принцип свободы договора (комментарий к статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) // Мировой судья. 2011. N 12. С. 10 - 13.

Л.А. Руднева считает, что " в условиях рыночных отношений свобода договора приобретает важное значение, поскольку товарно-денежный механизм создает, с одной стороны, необходимость использования договорной формы в деятельности независимых и юридически равноправных субъектов, а с другой - наделяет их свободой осуществления прав и обязанностей в гражданском обороте" < 1>.

--------------------------------

< 1> Руднева Л.А. Вопросы совершенствования договорного регулирования: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 37.

Содержательными элементами свободы гражданско-правового договорного регулирования является возможность сторон договора (контрагентов) по своему усмотрению:

1) определять, заключать или не заключать договор, иными словами, вступать или не вступать в договорные отношения (свобода заключения договора);

2) определять, с кем заключать договор (свобода выбора контрагента договора);

3) определять, где заключать договор (свобода выбора места заключения договора);

4) определять, когда заключать договор (свобода выбора времени заключения договора);

5) определять форму заключаемого договора (свобода выбора формы договора);

6) определять вид заключаемого договора (свобода выбора вида договора);

7) определять содержание (условия) заключаемого договора, включая возможность изменять и отменять условия договора (свобода определения условий договора);

8) расторгать договор, иным образом прекращать действие договора, т.е. выходить из договорных отношений (свобода расторжения договора).

При этом буквальное толкование ст. 421 ГК РФ позволяет объединить первый, шестой и седьмой элементы свободы договорного регулирования в триаду, которая и отражает сущность принципа свободы договора. Подобной точки зрения придерживается Ю.Г. Басин, по мнению которого в содержание принципа свободы договора входят следующие элементы: " право заключать или не заключать тот или иной договор, право выбора контрагента, право выбрать вид договора и право определить его условия" < 1>, и В.П. Мозолин < 2>.

--------------------------------

< 1> Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр " Пресс", 2003. С. 37.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2002.

< 2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 29.

1. Свобода в решении вопроса о том, заключать или не заключать договор с определенным лицом, практически означает недопустимость властного понуждения какого-либо частного лица к заключению договора с другим частным же лицом (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Подобно тому, как никому не запрещается использовать договор как правовое средство достижения законных целей в отношениях с себе подобным частным лицом, точно так же ни на кого не возлагается обязанность такого использования.

2. Свобода в определении типа договора выражается в том, что всякое частное лицо вправе заключать любые договоры, не противоречащие законам и иным нормативным актам, независимо от того, предусмотрен ли такой договор нормативным актом или нет (п. 2 ст. 421 ГК РФ), в том числе так называемые смешанные договоры, т.е. договоры, содержащие элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Исторически возможность заключения смешанных договоров была предусмотрена ст. 1570 проекта Гражданского уложения Российской империи < 1>. Однако на практике данное положение особого воплощения не получило, поскольку в большинстве случаев суды в процессе применения права осуществляют квалификацию того или иного договора путем подведения его под определенную частью второй ГК РФ договорную модель.

--------------------------------

< 1> Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург: Институт частного права, 2003. С. 489.

3. Свобода в определении содержания договора может быть описана как возможность частных лиц - участников общественного отношения, которое они предполагают подвергнуть своему договорному регулированию, определять содержание (условия) заключаемых договоров по своему усмотрению, исходя из существа, содержания и целей, сложившихся между ними отношений, из собственных интересов, потребностей и целей (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

По мнению М.Ф. Казанцева, краткую формулу содержания свободы договорного регулирования можно выразить следующим образом: " В силу свободы договорного регулирования стороны по своему усмотрению определяют, заключать ли договор, с кем, где, когда, в какой форме, какой договор, на каких условиях и расторгать ли договор" < 1>.

--------------------------------

< 1> Казанцев М.Ф. Классификация условий гражданско-правового договора по объему свободы сторон в их определении // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. 2010. Вып. 10. С. 427 - 444.

В зарубежной доктрине содержание свободы договора раскрывается по-разному. Например, для немецкого права характерно выделение двух основных компонентов: свободы совершения договора и свободы его содержания < 1>.

--------------------------------

< 1> Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. М., 2006. С. 94.

В англо-американском праве свобода договора, напротив, раскрывается через многочисленные составляющие: свобода заключения договора и свобода " от договора" (свобода не заключать договор на этапе преддоговорных отношений), свобода выбора контрагента, свобода выбора объекта и цели договора, свобода выбора формы договора и способа его заключения, свобода выбора условий договора, свобода выбора способа обеспечения исполнения договора, свобода определить размер ожидаемых убытков в случае нарушения договора, возможность уступки прав и перевода долга по договору и т.д. < 1>. Приведенный перечень свидетельствует о том, что свобода договора представляет собой весьма многогранное явление, отдельные стороны которого сначала вырабатываются в деловом обороте, а в последующем получают закрепление в законодательстве или в прецедентном праве.

--------------------------------

< 1> Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 8. С. 86 - 87.

Разнообразие взглядов на содержание свободы договора объясняется многозначностью самого термина " договор", о чем было сказано выше. В ст. 421 ГК РФ свобода договора раскрывается с акцентом на договор-сделку, т.е. соглашение двух и более сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Поэтому нет ничего удивительного в том, что три основных элемента свободы договора отражают особенности его заключения.

М.В. Кратенко отмечает, что ряд элементов свободы договора получил закрепление за пределами ст. 421 ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе распространить действие заключенного ими договора на свои отношения, сложившиеся еще до заключения договора (придать договору обратную силу). Указанная возможность существует в пределах разумного, поэтому контрагент не может быть привлечен к договорной ответственности за те " нарушения" договора, которые совершил в прошлом < 1>. К проявлениям свободы договора, по мнению ученого, также следует отнести возможность определять условия заключаемого договора путем отсылки к примерным условиям, разработанным ранее для договоров данного вида и опубликованным в печати (п. 1 ст. 427 ГК РФ); возможность заключить предварительный договор, позволяющий установить существенные условия основного договора и обязывающий стороны заключить его в течение определенного срока (ст. 429); возможность указать в договоре третье лицо, которому будет производиться исполнение по договору (ст. 430) < 2>.

--------------------------------

< 1> Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 10.

< 2> Кратенко М.В. Указ. соч. С. 10.

Ряд интересных предложений, направленных на уточнение содержания принципа свободы договора, был закреплен в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г. < 1>. В частности, в п. 7.1 и 7.3 указанной Концепции предлагалось установить в ст. 425 ГК РФ пределы усмотрения сторон в части распространения договора на ранее возникшие отношения, разрешить соглашения сторон о последствиях недействительности договора. Данные предложения еще раз доказывают то, что свобода договора не является неким окончательно сложившимся стандартом поведения, не подверженным влиянию социально-экономических процессов, протекающих в обществе. Вполне объяснимо, что в эпоху экономического кризиса и массовых злоупотреблений со стороны должников, оспаривающих действительность ранее заключенных ими договоров, авторы Концепции озабочены поиском средства, которое могло бы защитить кредитора от происков недобросовестных должников. Одним из таких средств, по замыслу авторов, может быть соглашение сторон о последствиях недействительности заключенного между ними договора. Однако в проекте Федерального закона N 47538-6/1 " О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" < 2> эти положения отсутствуют; остается надеяться, что в связи с принятием Государственной Думой РФ решения о рассмотрении проекта ГК РФ в качестве самостоятельных законопроектов соответствующие предложения об уточнении принципа свободы договорного регулирования все же найдут свое отражение в отдельных законопроектах.

--------------------------------

< 1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009. С. 160.

< 2> Окончательная редакция, принятая ГД ФС РФ 18 декабря 2012 г. (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 31.01.2013)).

Достаточно прогрессивные взгляды на свободу договора и ее пределы содержатся в Постановлении Пленума ВАС РФ " О свободе договора и ее пределах" < 1>, но, как показало обсуждение этого проекта в Президиуме, однозначного понимания положений данного проекта нет.

--------------------------------

< 1> https://www.arbitr.ru/_upimg/B8B862EDCC0C94E95365380417362DA2_freedom.pdf (дата обращения: 16.03.2014).

Между тем свобода договора не может быть безграничной, как это следует на первый взгляд исходя из содержания ст. 421 ГК РФ, поскольку буквальное ее толкование не предусматривает возможности ограничения провозглашенного принципа. В противном случае она (свобода) рискует превратиться в свою противоположность - господство одних над другими. В определенных случаях субъекты гражданского оборота изначально могут находиться в неравном экономическом положении, что обусловлено различием имеющихся у них материальных, финансовых, информационных и кадровых ресурсов. При таких условиях экономически сильные субъекты стараются еще более упрочить свое положение в той или иной сфере деятельности, диктуя контрагентам удобные для себя условия договора, заключая соглашения о проведении единой ценовой политики на рынке определенного товара.

Например, по мнению японских авторов, свобода договора считается основным принципом права нового времени, не утратившим своего значения и по сей день, хотя в настоящее время установлены значительные ограничения в отношении принципа свободы договора. Эти ограничения касаются как самого заключения договора (обязанность акцепта или оферты), так и его содержания < 1>.

--------------------------------

< 1> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 2. М., 1983. С. 19.

Принимая во внимание данные обстоятельства, неизбежные в условиях рыночной экономики, а тем более в период ее нестабильности, законодатель предусмотрел ряд механизмов, ограничивающих свободу договорного регулирования между контрагентами, имеющих важное как теоретическое, так и практическое значение.

Анализ доктрины российского права и практики его применения позволяет выделить две основные модели ограничения свободы договорного регулирования - пассивную и активную < 1>.

--------------------------------

< 1> Рогова Ю.В. К вопросу о моделях ограничения свободы договорного регулирования в гражданском законодательстве // Вестник арбитражной практики. 2013. N 1. С. 5 - 12.

Первая модель состоит в установлении государством прямых ограничений свободы договора путем указания на то, какие конкретно условия сторонами согласовывать в договоре запрещено. Эти указания облекаются в императивные нормы, вводящие прямые запреты или позитивные предписания, из которых такие запреты недвусмысленно вытекают. А.Г. Карапетов и А.И. Савельев указывают, что " в рамках такой модели государство минимизирует роль конкретного суда, рассматривающего спор, в качественной оценке договорных условий. Оценка возможности существования соответствующих условий договора осуществляется законодателем или высшим судом, а суду, рассматривающему конкретный спор, остается путем механической дедукции применить соответствующий запрет и признать весь договор или отдельное его условие недействительными или иным образом не приводить волю сторон в исполнение" < 1>.

--------------------------------

< 1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012.

Проиллюстрируем действие этой модели ограничения свободы договора на практике следующим примером. Заместитель прокурора Самарской области обратился в Арбитражный суд Самарской области (далее - истец, заместитель прокурора) с иском к открытому акционерному обществу " Ростелеком" (далее - ответчик, ОАО " Ростелеком"), муниципальному учреждению здравоохранения " Центральная районная больница Сызранского района Самарской области" (далее - второй ответчик, МУЗ " Центральная районная больница Сызранского района Самарской области") о признании недействительным пункта 7.2 договора от 1 августа 2007 г. N 30463Т1101 об оказании услуг междугородной и международной телефонной связи.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16 ноября 2010 г. и Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. по делу N А55-18078/2010 требования заместителя прокурора удовлетворены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ОАО " Ростелеком" и МУЗ " Центральная районная больница Сызранского района Самарской области" (пользователь) был заключен договор междугородной и международной телефонной связи с предварительным выбором оператора от 1 августа 2007 г. N 30463Т1101, по условиям которого ОАО " Ростелеком" обязалось оказывать пользователю услуги связи, а пользователь обязался оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, которые изложены в договоре. Действие договора автоматически пролонгируется на следующий год, если иное не заявлено любой из сторон за два месяца до истечения срока его действия.

Согласно п. 7.2 договора в случае задержки платежа либо иного нарушения пользователем требований, установленных Федеральным законом от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ " О связи" < 1>, Правилами оказания услуг связи или договором, ОАО " Ростелеком" вправе приостановить предоставление доступа к услугам связи на срок до полного погашения задолженности пользователем либо соответственно устранения иных допущенных пользователем нарушений. Возобновление предоставления доступа к услугам связи производится не позднее пяти рабочих дней с даты исполнения пользователем нарушенных обязательств надлежащим образом.

--------------------------------

< 1> Собрание законодательства РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Из материалов дела следует, что в соответствии с Уставом МУЗ " Центральная районная больница Сызранского района Самарской области" на основании имеющихся лицензий и сертификатов осуществляет профилактическую, лечебно-диагностическую и реабилитационную помощь населению, а также деятельность, связанную с оборотом сильнодействующих, ядовитых, наркотических и психотропных веществ, фармацевтическую деятельность.

Согласно ст. 12 Закона РФ от 5 марта 1992 г. N 2446-1 " О безопасности", действовавшего на момент заключения договора от 1 августа 2007 г. N 30463Т1101 и предъявления иска, силы обеспечения безопасности включают в себя также и органы охраны здоровья населения.

Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что приостановление доступа лечебного учреждения к услугам связи может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью граждан, к нарушению их прав, предусмотренных ч. 1 ст. 20, ст. 41 Конституции РФ, ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, основания для прекращения, приостановления или ограничения услуг связи этим учреждениям могут быть установлены только законом или принятыми на его основе нормативными правовыми актами.

Согласно п. 4 ст. 51.1 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ " О связи" при исполнении государственного контракта на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка оператор связи, заключивший указанный государственный контракт, не вправе приостанавливать и (или) прекращать оказание услуг связи без согласия в письменной форме государственного заказчика.

В силу ст. 2 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 132-ФЗ " О внесении изменений в Федеральный закон " О связи" действие п. 4 ст. 51.1 Закона о связи распространяется не только на отношения из заключенных государственных контрактов, но и на отношения из иных договоров на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии со ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей.

Учитывая, что п. 7.2 договора от 1 августа 2007 г. N 30463Т1101 не соответствует требованиям закона, судебная коллегия находит правомерными выводы нижестоящих судов об удовлетворении заявленных исковых требований < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС Поволжского округа от 23 июня 2011 г. по делу N А55-18078/2010 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 14.01.2013)).

Данную модель ограничения свободы договорного регулирования можно назвать ex ante моделью ограничения договорной свободы (ex ante - предполагаемый, ожидаемый (лат.)), главным ее юридическим пределом является содержание законодательных предписаний, действующих в момент заключения договора, при этом суд всего лишь соотносит содержание определенного договора с правовыми нормами, регулирующими данные отношения < 1>.

--------------------------------

< 1> Рогова Ю.В. Указ. соч. С. 5 - 12.

Вторая модель ограничения свободы договорного регулирования требует от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных понятий, которым сделка и ее условия должны соответствовать. Такая модель фактически предоставляет основную долю оценки соответствия конкретных договорных условий этим оценочным понятиям судам, рассматривающим конкретный спор. Особенность этой модели регулирования состоит в ретроспективности судебной оценки < 1>. При заключении договора стороны не могут предугадать, признает ли суд юридическую силу договора в целом или его условия либо нет. Этот вопрос может быть решен только при передаче соответствующего дела на рассмотрение в суд. " Если субъективное мнение судьи таково, что воля сторон противоречит этим оценочным понятиям, и он достаточно уверен в том, что его коллеги в вышестоящей инстанции разделят его точку зрения, судья реализует свое правомочие не признавать юридическую силу договорных условий" < 2>.

--------------------------------

< 1> Рогова Ю.В. Указ. соч. С. 5 - 12.

< 2> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012.

О подобной модели ограничения свободы договора в начале XX в. писал Н. Растеряев. Ученый, в частности, отмечал, что " существует особый подвид сделок действительных в начале и недействительных впоследствии (ex post)" < 1>.

--------------------------------

< 1> Растеряев Н. Недействительность юридических сделок по русскому праву: Часть Общая и часть Особенная. Догматическое исследование. СПб.: Тип. т-ва " Обществ. польза", 1900. С. 21.

Подобная модель сейчас реализуется практически во всех развитых правопорядках, в которых суды формируют обширную практику по отказу в приведении в исполнение условий, противоречащих таким закрепленным в законе оценочным понятиям, как " добросовестность", " добрые нравы", " публичный порядок" и т.д. Примером реализации указанной модели ограничения договорного регулирования может служить Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О, в котором суд отметил, что такие понятия, как " основы правопорядка" и " нравственность", будучи оценочными, наполняются содержанием в зависимости от того, как их толкуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика. При этом указывалось, что они не являются настолько неопределенными, чтобы не обеспечивать единообразного понимания и применения соответствующих законоположений. Антисоциальность сделки, дающая суду право применить ст. 169 ГК РФ, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий < 1>.

--------------------------------

< 1> Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О " Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества " Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации " О налоговых органах Российской Федерации" (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 14.01.2013)).

Данную модель ограничения свободы договорного регулирования можно назвать ex post контролем свободы договора (ex post - после того, как нечто произошло; после того, как действие совершено (лат.)), главным ее юридическим содержанием является ретроспективная политико-правовая качественная оценка условий договора на предмет соответствия определенным общим оценочным понятиям, которая характеризует активную деятельность суда < 1>.

--------------------------------

< 1> Рогова Ю.В. Указ. соч. С. 5 - 12.

По мнению М.И. Брагинского, предусмотренные законом модели ограничения свободы договора преследуют одну из трех целей: защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита публичных интересов (государства, общества) < 1>. С этим утверждением следует согласиться. Сходные предпосылки для ограничения свободы договора выделяют и представители зарубежной науки.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского " Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

< 1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 159.

В англо-американской правовой системе ограничение свободы договора обосновывается необходимостью защиты интересов государства, потребителей (в сделках с предпринимателями) и кредиторов. При несоблюдении установленных ограничений, в зависимости от характера допущенного нарушения, наступают следующие последствия: ничтожность договора (null and void), оспоримость (voidable) или непринудительность (unenforceable) < 1>.

--------------------------------

< 1> Осакве К. Указ. соч. С. 132.

Законодательство Германии < 1>, Австрии < 2>, Франции < 3> и других стран - участниц Евросоюза также содержит ряд предписаний, ограничивающих свободу договора и направленных на защиту интересов более слабой стороны - работника в трудовом договоре, заемщика в договоре потребительского кредитования, нанимателя в договоре найма жилого помещения. Их несоблюдение может повлечь недействительность договора в целом или в соответствующей части < 4>.

--------------------------------

< 1> Гражданское уложение Германии: Ввод. закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем. 3-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2008.

< 2> Всеобщий гражданский кодекс Австрии от 1 июня 1811 г. (с изм. и доп. по состоянию на 27.07.2010). М.: Инфотропик Медиа, 2011.

< 3> Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21 марта 1804 г. (с изм. и доп. по состоянию на 01.09.2011). М.: Инфотропик Медиа, 2012.

< 4> Кетц Х., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 40 - 41.

Далее в рамках настоящего исследования постараемся проанализировать как позитивные, так и негативные стороны обозначенных выше моделей ограничения свободы договорного регулирования.

Ex ante ограничения (позитивные запреты) в виде императивных норм имеют достаточно много положительных моментов, среди которых, по мнению А.Г. Карапетова и А.И. Савельева, " можно отметить предсказуемость регулятивного режима, устранение судебного произвола, четкие и довольно ясные указания контрагентам о необходимости воздержаться от согласования тех или иных условий и вследствие этого - снижение издержек на рассмотрение споров" < 1>. Императивные нормы, ограничивающие свободу договорного регулирования, не трансформируются в договорные условия и воздействуют непосредственно на содержание договорного правоотношения. При этом нет необходимости ex ante ограничения включать непосредственно в тексте договора. Однако эта модель ограничения свободы договорного регулирования имеет и свои недостатки.

--------------------------------