Глава 1. Общие положения о договоре 2 страница

< 1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 116.

< 2> Definitio per idem - определение через то же самое - логическая ошибка, заключающаяся в том, что в определение какого-либо понятия незаметно вводится само это понятие.

Далее необходимо выяснить, насколько отражает правовую природу гражданско-правового договора понимание договора как сделки, поскольку утверждение о том, что гражданско-правовой договор является видом гражданско-правовой сделки, достаточно очевидное. Например, старый ГК РСФСР 1964 г. не содержал в себе определения правовой конструкции договора. В ст. 158 ГК РСФСР приводилась лишь формулировка обязательства в качестве разновидности сделки < 1>.

--------------------------------

< 1> Завидов Б.Д. Основные идеи, недочеты и новации общих положений о договоре (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 23.11.2012)).

Большинство современных авторов также разделяют эту позицию. Так, в одном из новейших учебников по гражданскому праву его автор В.А. Белов приходит к выводу, что " договор представляет собой разновидность сделки - многостороннюю сделку". Именно так, по его мнению, определяет место договора в системе юридических фактов не только гражданское правоведение, но и гражданское законодательство (подп. 1 п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 154, п. 2 ст. 307 ГК РФ). " Понятие сделки, таким образом, является родовым по отношению к договору, а понятие договора - видовым по отношению к сделке. Договор - это вид сделки" < 1>, - пишет автор. Однако встречаются и полярные точки зрения. Например, А.Д. Корецкий полагает, что сделка и договор представляют собой разные, хотя и взаимосвязанные, явления. Подтверждение этого ученый находит в их расположении в разных главах: " Сделкам посвящена глава 9 подраздела 4 ГК РФ, а договорам - главы 27 - 29, входящие в подраздел 2 раздела III ГК РФ. Чем можно объяснить подобное разделение норм о сделках и договорах, как не их принадлежностью к разным институтам? Тем более что само понятие " институт права" или " институт гражданского права" охватывает совокупность норм, регулирующих сходные отношения, а потому объединенных в тексте соответствующего нормативного акта в общий параграф или главу" < 2>.

--------------------------------

< 1> Белов В.А. Гражданское право: Учебник для бакалавров. Т. II. Общая часть. Лица, блага, факты. С. 680 - 681.

< 2> Корецкий А.Д. Указ. соч. С. 42.

С данным выводом трудно согласиться, так как склонны полагать, что такое месторасположение правовых норм не имеет существенного значения. В.А. Лапач, выступая рецензентом работы А.Д. Корецкого " Договорное право России. Основы теории и практики реализации" (М., 2004), указывал следующее: " Сравнительно-правовой аспект не подтверждает универсальности географического фактора. Так, например, в ГГУ нормы о сделках и договорах образуют общий институт " Сделки", поэтому ссылка на то, что разделение институтов договора и сделки разработчиками ГК РФ есть признак объективного разделения такого характера, на мой взгляд, необоснованна. Здесь допущена весьма распространенная ошибка: объективное право и позитивное право - это понятия не совпадающие. Не все, что выражено определенным образом в позитивном праве, соответствует праву объективному... Выявленная " географическая" особенность сделок и договоров характерна именно для современного гражданского права, но она не представляет собой закономерности, правовой универсалии" < 1>. Гражданский кодекс Российской Федерации, т.е. его структура, построен на так называемой пандектной системе. С точки зрения юридической техники структурного построения ГК РФ это, видимо, оправданно, поскольку российский законодатель не столько хотел достичь " экономии правового регулирования", сколько стремился достичь " необходимого единства самого регулирования".

--------------------------------

< 1> Лапач В.А. Рецензия на работу А.Д. Корецкого " Договорное право России. Основы теории и практики реализации". М.: ИКЦ " МарТ"; Ростов н/Д: ИЦ " МарТ", 2004. С. 528.

Квалифицированное большинство законодательных и доктринальных позиций, безусловно, повышает обоснованность тезиса о квалификации договора как вида сделки. Получается, что гражданско-правовой договор есть вид гражданско-правовой сделки. Причем гражданско-правовая сделка является ближайшим родовым понятием для понятия " гражданско-правовой договор". Принадлежность договора к роду сделок весьма существенно проясняет его правовую природу. Поскольку большинство сделок являются договорами, проблема правовой природы сделок - это во многом проблема правовой природы договоров, иными словами, выяснение правовой природы договора в этой части есть и одновременное выяснение правовой природы сделки.

По традиционной, зафиксированной практически в каждом учебнике по теории права классификации юридических фактов гражданско-правовой договор рассматривается как разновидность юридических фактов, относящихся к юридическим (правовым) актам < 1>. В этой классификации важен юридический смысл идеи отнесения договора к категории правовых актов. Как верно указывает М.Ф. Казанцев, " смысл этой классификации состоит в том, что, будучи по своей юридической природе правовым актом, гражданско-правовой договор является регулятором общественных отношений (поведения) и в этом своем качестве стоит в одном понятийном ряду с законами, иными нормативными и ненормативными правовыми актами" < 2>.

--------------------------------

< 1> Перевалов В.Д. Теория государства и права: Учебник для бакалавров. 3-е изд. М.: ИД " Юрайт", 2013. С. 233.

< 2> Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 83.

В отечественной цивилистике регулятивное значение договора было отмечено давно. Еще И.А. Покровский указывал: " Договор, как мы видели, по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям" < 1>. Таким образом, договор можно смело отнести к регулятивному правовому акту, обладающему всеми признаками последнего.

--------------------------------

< 1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2009. С. 243.

Во-первых, договор всегда заключается несколькими субъектами права, которые выступают по отношению друг к другу контрагентами < 1>.

--------------------------------

< 1> От лат. contrahere - стягивать, вступать в обязательство путем соглашения, поэтому и стороны договорных отношений обычно именуются контрагентами.

Во-вторых, договор выражает согласованное волеизъявление заключивших его сторон.

В-третьих, договор направлен на правовое регулирование отношений между заключившими его сторонами или также с их участием.

Гражданско-правовой договор как вид гражданско-правовой сделки является составляющим элементом классификации гражданско-правовых сделок по составу субъектов права (сторон), совершивших сделку. По указанному основанию гражданско-правовые сделки подразделяются на двух или многосторонние сделки (гражданско-правовые договоры) и односторонние сделки. Указанные виды сделок исчерпывают объем понятия гражданско-правовой сделки.

М.Ф. Казанцев предлагает следующее определение гражданско-правового договора через гражданско-правовую сделку: " Гражданско-правовой договор - это гражданско-правовая сделка, которая совершена (заключена) двумя или более лицами (сторонами), выражает их согласованную волю и направлена на правовое регулирование отношений между сторонами или также с их участием" < 1>.

--------------------------------

< 1> Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 92.

Однако это определение содержит в себе некоторое противоречие, касающееся согласованной воли сторон. Говоря о согласованной воле сторон, автор не уделяет должного внимания тому, что результатом процесса согласования становится выработка такой общей воли, содержание которой в полной мере не совпадает с волей ни одной из сторон, принимавших участие в ее выработке. Вот как подобную ситуацию на примере договора купли-продажи описывает В.А. Белов: " В то время как собственник товара (продавец) желает его продать как можно дороже (например, за 100 руб.), собственник денег (покупатель) желает получить этот товар как можно дешевле (допустим, за 10 руб.). Имеем, стало быть, два акта об изъявлении двух воль: первой - продать товар за 100 руб.; второй - купить тот же товар, но за 10 руб. Как же эти два - встречных по " знаку" (направленности), но различных по модулю (содержанию) - акта могли бы слиться в одном, содержательно едином (непротиворечивом) акте? В чистом виде это слияние, ясное дело, невозможно: " договор", согласно которому одно лицо обязалось передать вещь в собственность другого лица и приобрело требование к этому последнему об уплате им покупной цены в сумме 100 руб., а другое приобрело право требования передачи этой самой вещи, но притом приняло на себя обязанность уплатить покупную цену в сумме 10 руб., вряд ли можно будет считать заключенным. Чтобы в данном случае состоялся договор, по крайней мере какая-то одна (а скорее всего каждая) из его сторон вынуждена будет несколько умерить свои притязания; положим, результатом взаимных уступок стала цена в 55 руб. за вещь. Чью же волю выражает договор с таким содержанием? Вроде бы общую (как продавца, так и покупателя) и в то же время... ничью! Ведь продавец на самом деле хотел бы продать вещь за 100, а отнюдь не за 55 руб., точно так же, как и покупатель тоже не желал бы платить за эту вещь 55 руб., а стремился ограничиться лишь 10-рублевым долгом! Пресловутая общность касается, следовательно, не воли, а только акта ее изъявления. Участники всех без исключения договоров ставятся жизнью (в том числе поведением своих будущих контрагентов) в такие условия, в которых они оказываются вынуждены к тому, чтобы изъявлять в конечном счете совсем не ту волю, носителями которой они в действительности являются" < 1>.

--------------------------------

< 1> Белов В.А. Гражданское право: Учебник для бакалавров. Т. II: Общая часть. Лица, блага, факты. С. 684 - 685.

Таким образом, договор - это акт изъявления общей воли лишь в том смысле, что ее носителями в равной (одинаковой) степени не является ни один из ее участников.

Исходя из этого, можно предложить определение договора сквозь призму родового понятия сделки: гражданско-правовой договор - это (1) согласованное волеизъявление (2) нескольких лиц, (3) направленное на правовое регулирование отношений между сторонами или также с их участием.

Следует отметить, что и судебно-арбитражная практика некоторых арбитражных судов подтверждает предложенное нами определение договора. Так, например, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в своем Постановлении от 3 декабря 2010 г. по делу N А42-462/2009 разъяснил, что договор - это согласованное волеизъявление субъектов гражданского права, направленное на возникновение, изменение или прекращение правоотношений < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2010 г. по делу N А42-462/2009 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 23.11.2012)).

Для системности и лучшего восприятия особенностей гражданско-правового договора как вида сделки необходимо привести также и определение соподчиненного понятия - односторонней сделки: односторонняя гражданско-правовая сделка - это (1) волеизъявление (2) одного лица, (3) направленное на правовое регулирование отношений между лицом, совершившим сделку, и (или) другими (третьими) лицами.

Думается, что приведенное определение гражданско-правового договора в достаточной степени отражает его правовую природу как сделки.

Отнесение договора к отдельному виду сделок предполагает необходимость его особого правового регулирования: имеется в виду, что общие положения о сделках (гл. 9 ГК РФ) следует применять к договору лишь в субсидиарном (дополнительном) порядке при отсутствии специальных правил в общих положениях о договоре. Такое положение дел сохранялось до последнего времени. Проектом Федерального закона N 47538-6 о внесении изменений в ГК РФ предлагается норму п. 2 ст. 420 ГК РФ, в которой указано, что на договоры распространяются правила о дву- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9, дополнить следующими словами: "...если иное не установлено настоящим Кодексом" < 1>.

--------------------------------

< 1> Проект Федерального закона N 47538-6 " О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 23.11.2012)).

Указанное дополнение особенно актуально по отношению к законоположениям об основаниях и последствиях недействительности сделок, каковые в настоящее время подлежат прямому и непосредственному применению ко всякому гражданско-правовому договору. Как указывает В.В. Витрянский, " при подготовке Концепции было обращено внимание на необходимость обеспечения стабильности гражданского оборота и отказа от защиты его недобросовестных участников, чему в немалой степени могло бы служить последовательное проведение на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора. В этих целях было предложено ввести ряд законоположений, ограничивающих применение правил о недействительности сделок" < 1>.

--------------------------------

< 1> Витрянский В.В. Общие положения о договоре в условиях реформирования гражданского законодательства // Хозяйство и право. 2012. N 4. С. 5.

Данная идея была реализована при разработке законопроекта: предусмотрено включение в общие положения о договоре отдельной статьи о недействительности договора (ст. 431.1). Согласно этой статье положения ГК РФ о недействительности сделок (§ 2 гл. 9) подлежат применению к договорам только в том случае, если иное не установлено правилами об отдельных видах договоров и соответствующей новой статьей.

1.2. Классификация гражданско-правовых договоров

Договоры, будучи сделками, могут быть классифицированы по всем тем основаниям, по которым классифицируются сделки. При этом проблемы, связанные с классификацией договоров, относятся к числу давних проблем цивилистики. Традиционно для классификации договоров в науке гражданского права используется " деление надвое", иначе дихотомия < 1>. Учитывая последовательно определенное основание (критерий), делят понятие на две группы, из которых одну характеризует наличие этого основания, а другую - его отсутствие (например, реальные и консенсуальные, абстрактные и каузальные, условные и безусловные, возмездные и безвозмездные, распорядительные и обязательственные, поименованные и непоименованные и др.).

--------------------------------

< 1> Асмус В.Ф. Логика. М.: Госполитиздат, 1947. С. 65.

Для целей настоящего монографического исследования из всего множества классификаций представляется целесообразным исследовать деление гражданско-правовых договоров на консенсуальные и реальные, а также на возмездные и безвозмездные как имеющие для нас наибольший практический интерес.

В последнее время в научной литературе справедливо указывается на некорректность, в отличие от договоров, деления сделок на консенсуальные и реальные, " поскольку сделки бывают односторонними, а односторонние сделки никак не могут быть " консенсуальными" (ибо в этих сделках пришлось бы говорить о соглашении совершающего одностороннюю сделку только с самим собой)" < 1>. Следует отметить, что именно договоры, т.е. дву- и многосторонние сделки, можно классифицировать на реальные и консенсуальные. Однако в большинстве современных учебников по гражданскому праву < 2> делению на реальные и консенсуальные подвергаются не только договоры, но и сделки в целом. Например, авторы учебника по гражданскому праву под редакцией М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н. Кузбагарова по моменту, к которому приурочивается возникновение сделки, классифицируют сделки на реальные (от лат. res - вещь) и консенсуальные (от лат. consensus - соглашение) < 3>. Л.Ю. Грудцына и А.А. Спектор в своем учебнике также классифицируют сделки на реальные и консенсуальные < 4>. Аналогичной позиции придерживаются и авторы новейшего учебника по гражданскому праву под редакцией Г.Н. Черничкиной < 5>.

--------------------------------

< 1> Гаврилов Э.П. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные // Хозяйство и право. 2009. N 7. С. 35.

< 2> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. М.: Эксмо, 2007. С. 357 (автор - Н.М. Коршунов) и др.

< 3> Гражданское право: Учебник для студентов вузов / Под ред. М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н. Кузбагарова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юнити-Дана, 2008. С. 181.

< 4> Гражданское право России: Учебник для вузов. М.: ЗАО " Юстицинформ", 2008. С. 92.

< 5> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Г.Н. Черничкина, В.В. Бараненков, И.В. Бараненкова и др.; Под ред. Г.Н. Черничкиной. С. 173.

Представляется, что основа для такой классификации была заложена еще в советские времена. Так, в классическом советском учебнике по гражданскому праву утверждалось, что " различаются реальные и консенсуальные" сделки, причем консенсуальные сделки - это " сделки, для совершения которых достаточно соглашения сторон", а " для возникновения реальной сделки одного соглашения недостаточно", " необходима еще передача вещи" < 1>.

--------------------------------

< 1> Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М.: Юридическая литература, 1979. С. 222, 224 (автор - А.М. Белякова).

Думается, что классификация всех сделок в таком виде не вполне корректна, поскольку сделка, по терминологии закона, - это действие, т.е. определенное поведение, которое, как представляется, не может быть реальным или консенсуальным. Поэтому при классификации сделок на реальные и консенсуальные требуется делать оговорку о том, что указанное деление в первую очередь применимо только к дву- и многосторонним сделкам, т.е. договорам. Так, авторы учебника по гражданскому праву под общей редакцией М.В. Карпычева и А.М. Хужина, проводя классификацию сделок по различным основаниям, не разделяют сделки на реальные и консенсуальные, однако, когда речь идет о договорах, они приводят это деление < 1>.

--------------------------------

< 1> Гражданское право: Учебник / Под ред. М.В. Карпычева, А.М. Хужина. С. 81 - 84, 290.

Б.М. Гонгало, классифицируя сделки на реальные и консенсуальные, указывает: " Сделки классифицируются по разным основаниям на несколько видов (реальные и консенсуальные...)" < 1>; казалось бы, ученый допускает деление сделок в целом на реальные и консенсуальные, однако такую классификацию ученый проводит в комментариях к ст. 154 ГК РФ, это позволяет сделать вывод, что такое деление сделок в большей степени относится именно к договорам, нежели ко всем сделкам.

--------------------------------

< 1> Сделки: Постатейный комментарий главы 9 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2009 (СПС " КонсультантПлюс" (дата обращения: 23.11.2012)).

В этом вопросе мы разделяем позицию В.А. Белова, который считает, что " благодаря своей двусторонней специфике эти самые многосторонние сделки (договоры) могут быть подвергнуты нескольким таким классификациям, которые к сделкам в целом применены быть не могут" < 1>.

--------------------------------

< 1> Белов В.А. Гражданское право: Учебник для бакалавров. Т. II. Общая часть. Лица, блага, факты. С. 709.

Основным классифицирующим признаком деления договоров на консенсуальные и реальные является момент времени, с которым законодатель связывает возникновение прав и обязанностей у сторон, которые в свою очередь появляются с момента, когда договор считается заключенным.

Консенсуальными, в римском праве они именовались вещественными - contractus reales, являются договоры, в которых права и обязанности сторон возникают сразу после достижения сторонами соглашения (консенсуса) об установлении прав и обязанностей (например, договоры купли-продажи, аренды и др.). Договор считается реальным, если права и обязанности сторон возникают после достижения соглашения и передачи вещи (например, договоры займа, хранения и др.).

Нет никаких сомнений в том, что сам термин " консенсуальный" происходит от латинского слова " consensus" - соглашение, а термин " реальный" - от латинского слова " res". При этом большинство исследователей полагают, что слово " res" в данном случае означает " вещь", " имущество". Однако все не так просто: для слова " res" (родительный падеж " rei") латинско-русские словари дают следующие переводы: 1) вещь, предмет; 2) обстоятельство, дело; 3) факт, событие; 4) дела, круг вопросов; 5) судебное дело, процесс; 6) власть, государство; 7) интерес, польза, выгода; 8) имущество, состояние; 9) действие, деяние.

В научной литературе отмечалось, что, хотя " реальный" означает здесь передачу имущества, тем не менее " имущество" в данном случае включает и самые разнообразные права, а по мнению В. Голевинского, термин " res" следует понимать не как " вещь", а как " действие" < 1>.

--------------------------------

< 1> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 39.

Д.И. Мейер выделял договоры вещественные (в современной доктрине подобные договоры именуются реальными договорами) и договоры, совершаемые простым соглашением (консенсуальные). " Вещественные - это такие договоры, которые совершаются посредством отдачи вещи одним контрагентом другому... Все эти договоры считаются существующими, как скоро одно лицо действительно передало другому вещь, доставление которой составляет предмет договора. Консенсуальные - это такие договоры, которые существуют на основании одного соглашения" < 1>, - писал ученый.

--------------------------------

< 1> Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). Ч. 1. М.: Статут, 2003. С. 157 - 158.

Действующее гражданское законодательство признает консенсуальными договоры, которые считаются заключенными с момента, когда стороны достигли между собой соглашения по всем существенным условиям и облекли его в установленную законом форму (п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 ГК РФ). В теории гражданского права такие договоры получили название " договоры простой конструкции".

В отличие от консенсуального для заключения реального договора необходима и передача имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Таким образом, для заключения реального договора требуется обязательное выполнение двух условий: 1) достижение взаимного соглашения между сторонами и 2) осуществление условий данного соглашения путем передачи имущества обязанным лицом контрагенту по договору. Налицо сложный юридический состав, с наличием которого связывается заключение договора. В теории права такие договоры именуются " договорами сложной конструкции".

Говоря более обобщенно, реальными следовало бы считать любые договоры, признающиеся заключенными с момента совершения одной стороной фактических распорядительных действий, являющихся основанием обязывания другой стороны, и фактического получения (принятия) этой последней результата данных действий. Действия эти могут состоять не только в передаче вещи, но и в выполнении работ, оказании услуг, уступке права, словом, во всяком предоставлении < 1>. В консенсуальных же договорах важно не то, что основанием обязывания каждой из сторон является обязывание другой стороны, но то, что ни одной из сторон не совершается фактических действий распорядительного свойства. Не только обязательственный, но и распорядительный эффект консенсуального договора связывается с достижением соглашения.

--------------------------------

< 1> Довольно интересный вывод можно сделать исходя из буквального толкования ст. 433 ГК РФ. Поскольку виды договоров, для заключения которых необходима передача имущества (реальные договоры), должны быть предусмотрены законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ), то получается, что их перечень является исчерпывающим, ну или, если говорить более точно, определяемым законом. Получается, что стороны лишены права (возможности) придавать статус реальной сделки так называемым непоименованным договорам. Непоименованные договоры, возможность заключения которых предусмотрена п. 2 ст. 421 ГК РФ, всегда являются консенсуальными. В случае если такой договор содержит условие о том, что он считается заключенным с момента передачи имущества, такое условие считается недействительным. Думается, для снятия лишних сомнений в законодательстве (ст. 421 ГК РФ) было бы разумно указать на то, что императивные и диспозитивные нормы закона, установленные в отношении поименованных договоров, к непоименованным договорам не применяются, если иное очевидно не следует из существа правоотношений и целей законодательного регулирования.

Как указывает В.И. Еременко, " в доктрине классифицирующим признаком консенсуального договора принято считать использование в соответствующей норме термина " обязуется", что означает достижение соглашения о совершении договора. По общему правилу в нормах, которые предусматривают реальные договоры, термин " обязуется" не используется и такие договоры совершаются только при передаче имущества одним из участников. Иными словами, права и обязанности согласно реальным договорам (например, рента, заем, дарение) не могут возникнуть до момента передачи имущества. Все происходящее позже (передача вещи, уплата денег, иные действия) - это стадия исполнения уже заключенного договора" < 1>.

--------------------------------

< 1> Еременко В.И. О некоторых проблемах при классификации гражданско-правовых договоров // Адвокат. 2010. N 4. С. 28 - 36.

Как показывает ретроспективный анализ гражданского законодательства, законодательный подход к конструированию тех или иных договоров как реальных или консенсуальных может с течением времени подвергаться изменениям. Так, договоры дарения и хранения, традиционно всегда считавшиеся реальными, сегодня могут быть заключены и по консенсуальной модели; консенсуальный же заем сегодня обособился в самостоятельный договор - кредитный. Наоборот, договор купли-продажи, в римском, западноевропейском, советском и современном отечественном праве считающийся консенсуальным, в русском дореволюционном законодательстве рассматривался как договор реальный (т.е. договор, по которому продавец передает (не обязуется передать, а именно передает) вещь в собственность покупателя, а покупатель обязуется оплатить вещь, уже полученную в собственность).

В последнее время в доктрине возник спор: имеют ли стороны возможность по своему усмотрению изменить модель договора, например заключить реальную продажу или консенсуальный заем? М.И. Брагинский давал на этот вопрос отрицательный ответ, мотивируя его тем, что модели договоров в законе сформулированы императивно. Ученый указывал, что к такому договору сторон будут применяться не правила Гражданского кодекса о соответствующем договоре, а общие положения обязательственного права < 1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского " Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

< 1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 315.

В.В. Ровный и Б.Л. Хаскельберг также отрицают возможность такой трансформации. Их позиция основана на том, что " если модель установлена законом императивно, действие принципа свободы договора ограничивается..." < 1>. Аналогичного взгляда придерживаются С.А. Хохлов и В.В. Витрянский < 2>. В.А. Кияшко указывает, что " стороны не вправе своим волеизъявлением изменить консенсуальную природу договора, а если в консенсуальном договоре указывается, что он вступает в силу с момента передачи имущества по акту приема-передачи, то такой договор не может быть признан незаключенным в случае непередачи имущества, поскольку стороны не вправе своим волеизъявлением придать консенсуальному договору реальный характер, такие условия в договоре должны признаваться недействительными как противоречащие п. 2 ст. 433 ГК РФ" < 3>.

--------------------------------

< 1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Томск: Изд-во Том. ун-та, 2003. С. 35 - 36.