Таємниця спілкування

1. Під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листу­вання, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілку­вання.

2. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішен­ня у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяж­кому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

3. Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути ви­користана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

1. Відповідно до Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути вста­новлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими спосо­бами одержати інформацію неможливо (ст. 31). Право кожного на таємницю листу­вання, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції тісно пов'язане з правом на невтручання до особистого і сімейного життя, передбаченого ст. 32 Кон­ституції. Проте положення ст. 31 Конституції та коментованої статті виходять за межі виключно приватного життя людини і не можуть бути зведені тільки до забезпечення особистої або сімейної таємниці. Вони рівною мірою стосуються й сфери службових, ділових та інших суспільних відносин.

Будучи невід'ємним правом людини, яке забезпечує її особисту недоторканність, воно гарантується основними міжнародними документами у галузі прав людини — ЗДПЛ, МПГПП, КЗПЛ тощо.

Під листуванням слід розуміти обмін поштовими відправленнями, які передають­ся поштовим зв'язком.

Під телефонними розмовами розуміють обмін інформацією голосом у реальному часі з використанням телекомунікаційних мереж.

Телеграфна кореспонденція - це повідомлення, що передаються телеграфом.

Інша кореспонденція - це повідомлення громадян, які передаються за допомогою інших, крім описаних вище, засобів зв'язку. Наприклад, це можуть бути повідомлен­ня, зроблені громадянином по телефаксу, пейджинговим зв'язком, іншими телекому- нікаціями, тощо.

Гарантія недоторканності повинна поширюватися й на інші, крім зазначених, види повідомлень - листи, що передаються через кур'єра, друзів, знайомих, інформацію, яка одержується відомчим шляхом.

Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв'язку будь-якого типу. Спілкування є при­ватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб (ч. 3 ст. 258 КПК).

Слід мати на увазі, що особа, використуючи телекомунікативні або поштові по­слуги, довіряє провайдерам телекомунікації чи операторам поштового зв'язку не самий зміст своїх відправлень або повідомлень, а лише передачу кореспонденції або техніч­не забезпечення обміном інформацією. Саме тому на суб'єктів, які надають послуги поштового зв'язку, та суб'єктів ринку телекомунікації законом покладено обов'язок зберігання таємниці листування та телефонних розмов. Зокрема, відповідно до ЗУ «Про поштовий зв'язок» забезпечення прав користувачів на таємницю інформації у сфері надання послуг поштового зв'язку є однією із основних засад діяльності у сфері надання послуг поштового зв'язку (ст. 3). Таємниця поштових відправлень, у тому числі листування та іншої письмової кореспонденції, електронних повідомлень, що пересилаються (передаються) засобами зв'язку, гарантується Конституцією та законодавством України. Оператори вживають організаційно-технічних заходів щодо захисту інформації згідно із законодавством України.

Закон України від 18 листопада 2003 р. «Про телекомунікації» проголошує, що зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонене, крім випадків, передбаче­них законом. Оператори, провайдери телекомунікацій зобов'язані вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами (ст. 9). Персонал оператора, провайдера телекомунікацій несе відповідальність за порушен­ня вимог законодавства України щодо збереження таємниці телефонних розмов, теле­графної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер (ст. 41).

2. Право на конфіденційність листування та телефонних розмов не є абсолютним. Як зазначив ЄСПЛ у рішенні у справі «Клас та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» (від 6 вересня 1978 р.), існування законодавства, що дає повноваження по здійсненню спостереження за листуванням, поштовими відправленнями і теле­фонними розмовами, є у виняткових випадках необхідним у демократичному суспіль­стві в інтересах національної безпеки і/або для попередження безладдя або злочинів. При цьому в правовій системі держави повинні існувати адекватні і ефективні гаран­тії проти зловживання з боку органів державної влади, уповноважених на здійснення такого спостереження.

Саме тому як Конституція України (ст. 31), так і коментована стаття у ч. 2 перед­бачає можливість втручання у таємницю спілкування у виняткових випадках, вста­новлених законом. Вони можуть мати місце виключно на підставі судового рішення у випадках, передбачених КПК, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи осо­бливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Встановлені підстави обмеження права на таємницю спілкування аналогічні від­повідним положенням ст. 8 КЗПЛ: «Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згідно із законом і коли це необхідно в демокра­тичному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою запобігання заворушенням і злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб». Такі винятки об'єктивно обумовлені, адже, виходячи з принципу пропорційності інтересів, притаманній КЗПЛ узгодженості між вимогами захисту демократичного суспільства і прав приватних осіб, обмеження права на конфіденційність кореспонденції і телефонних розмов у де­яких випадках є необхідним заради досягнення соціально значущої мети, захисту інтересів інших осіб та суспільства. Отже, для того, щоб таке втручання не порушу­вало конституційне право, воно має бути здійснено з дотриманням таких умов: по- перше, за рішенням суду; по-друге, воно повинно бути передбачено законом; по-третє, воно має бути спрямоване на досягнення чітко визначеної законом мети.

Запровадження Конституцією України та КПК судового порядку прийняття рішен­ня про втручання у приватне спілкування відповідає європейським стандартам у га­лузі прав людини. У наведеному рішенні у справі «Клас та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» ЄСПЛ підкреслив, що принцип верховенства права має на увазі, що втручання органів виконавчої влади у права окремих осіб повинно перебу­вати під ефективним контролем, який звичайно має забезпечуватися судовою систе­мою, у всякому разі як останньою інстанцєю; судовий контроль надає найкращі га­рантії незалежності, неупередженості і належної процедури.

Під втручанням у приватне спілкування розуміється доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкуван­ня є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК); арешт, огляд і виїмка кореспонденції (статті 261, 262 КПК); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК); зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК).

У випадках виникнення необхідності втручання у приватне спілкування прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов' язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаче­ному статтями 246, 248, 249 КПК, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

Слід особливо наголосити, що втручання у приватне спілкування захисника, свя­щеннослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим катего­рично заборонене (ч. 5 ст. 258 КПК). Це положення міститься також у ч. 2 ст. 10 ЗУ «Про адвокатуру», ч. 5 ст. 113 Кримінально-виконавчого кодексу України.

У контексті зазначених положень доцільно особливо зупинитися на проблемі за­безпечення конфіденційності спілкування підозрюваного, обвинуваченого із захисни­ком, оскільки ефективність його діяльності є невід' ємною від правових механізмів, що гарантують його професійну свободу. Вимога закону щодо заборони втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, ви­правданим повністю відповідає практиці ЄСПЛ. Зокрема саме такий підхід виявив ЄСПЛ в рішенні у справі «Гольдер проти Великобританії» (від 21 лютого 1975 р.): право ув'язненого на таємницю кореспонденції з адвокатом або судовим органом ні в якій мірі не повинно порушуватись, оскільки воно є головним засобом, який до­зволяє особі утвердити свої права. По суті аналогічне рішення ЄСПЛ виніс по справі «Кемпбел проти тюремної влади Шотландії» (від 25 березня 1992 р.): тюремна влада повинна забезпечити належні гарантії від перлюстрації листування з адвокатом і має право відкривати листи юриста на ім'я ув'язненого лише при виняткових обставинах, коли є розумні підстави вважати, що їх зміст суперечить закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 113 КВК кореспонденція, яку засуджені адресують Уповнова­женому Верховної Ради України з прав людини, Європейському суду з прав людини, а також іншим відповідним органам міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, уповноваженим особам таких міжнародних організацій та прокуророві, пере­гляду не підлягає і надсилається за адресою протягом доби з часу її подачі. Кореспонден­ція, яку засуджені одержують від зазначених органів та осіб, перегляду не підлягає.

Слід наголосити також на тому, що при втручанні у приватне спілкування необ­хідно застосовувати належну правову процедуру, інакше докази, які містять відомос­ті, отримані внаслідок порушення порядку, встановленого КПК, повинні бути визна­ні недопустимими. Так, КСУ, розглядаючи справу за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції, аналізував норматив­ний зміст ст. 31 Конституції та взяв до уваги практику ЄСПЛ, який у своїх рішеннях встановлював наявність порушення КЗПЛ, коли у процесі одержання доказів обмеж­увалися права і свободи, гарантовані КЗПЛ, зокрема її ст. 6 («Право на справедливий суд»), ст. 8 («Право на повагу до приватного і сімейного життя»). ЄСПЛ у своїх рі­шеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національ­ного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 р., у справі «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 р.), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним КЗПЛ, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 КЗПЛ) тощо. Таким чином, даючи офіційне тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції, КСУ виходив з того, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, в яких Основний Закон допускає такі обмеження (п. 3 мотивувальної частини).

Саме на такий підхід спрямовує правозастосовників ст. 87 КПК, яка встановлює. що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК).

Слід також додати, що порушення таємниці листування, телефонних розмов, теле­графної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп 'ютер, тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену ст. 163 КК.

3. У частині 3 коментованої статті йдеться про неприпустимість використання інформації, отриманої внаслідок втручання у спілкування, інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на мате­ріальних носіях або відображені в електронному вигляді (ст. 1 ЗУ «Про інформацію»).

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учас­ників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупе- редженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримі­нальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була під­дана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримі­нального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК). Тому лише задля вирішення вище зазначених завдань припустимо використовувати інфор­мацію у кримінальному провадженні

Закон встановлює низку гарантій запобігання використання інформації, отриманої внаслідок втручання у приватне спілкування під час кримінального провадження. Відповідно до ч. 4 ст. 15 КПК кожен, кому наданий доступ до інформації про при­ватне життя, зобов'язаний запобігати розголошенню такої інформації. Закон також встановлює, що відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (роз- шукових) дій, осіб, які їх проводять, а також інформація, отримана в результаті їх проведення, не підлягають розголошенню особами, яким це стало відомо в результа­ті ознайомлення з матеріалами в порядку, передбаченому ст. 290 КПК. Якщо прото­коли про проведення негласних слідчих (розшукових) дій містять інформацію щодо приватного (особистого чи сімейного) життя інших осіб, захисник, а також інші осо­би, які мають право на ознайомлення з протоколами, попереджаються про криміналь­ну відповідальність за розголошення отриманої інформації щодо інших осіб. Виго­товлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається (ст. 254 КПК).