Б) Публичный порядок

42. - Понятие и примеры. Иностранный закон, выбранный на основе российской коллизионной нормы, может содержать положения, которые противоречат основополагающим социальным и правовым концепциям в Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ). В этом случае соответствующие материальные нормы иностранного права отбрасываются, как нарушающие российский публичный порядок. Например, в России недопустимо нотариальное удостоверение второго брачного договора гражданина Алжира *(52), состоящего в допускаемом его личным законом полигамном браке.

Публичный порядок (основы правопорядка) - оценочная категория, наполнение содержанием которой зависит от конкретных обстоятельств места и времени. Нотариусам следует учитывать, что она очень подвижна и развивается вместе с национальным позитивным правом и судебной практикой. На сегодняшний день безусловным основанием для отказа в применении иностранного права является угроза суверенитету и/или безопасности Российской Федерации, возможность нарушения основных прав и свобод или основ конституционного строя в Российской Федерации (гл. 1, 2 Конституции РФ).

Кроме того, " тормоз" публичного порядка включается всякий раз, когда иностранный закон противоречит императивным нормам законодательства Российской Федерации, подлежащим применению к соответствующему правоотношению вследствие прямого указания в законе или ввиду их особого значения (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). По существу, здесь речь идет о злоупотреблении сторонами правом выбора применимого права, когда они пытаются при помощи коллизионных норм обойти обязательные предписания российского законодательства. Это предполагает умышленное использование коллизионных правил в целях уклонения от несения определенных обязанностей, налагаемых законом.

Пример 3: Брачный договор между лицами, заключившими брак в Израиле, при наличии не расторгнутого брака у одного из них. Два российских гражданина, постоянно проживающие на территории России, едут в Израиль, чтобы зарегистрировать брак, тогда как предшествующий брак одного из них до сих пор не расторгнут. Впоследствии " супруги" обратились к российскому нотариусу в целях удостоверения брачного договора между ними.

Нотариусу следует иметь в виду, что российская императивная норма (ст. 14 Семейного кодекса РФ) прямо запрещает гражданину заключение нового брака до расторжения предшествующих. Переезжая для регистрации брака в Израиль, где наличие нерасторгнутого брака не является препятствием для вступления в новый брак, стороны в данном случае злоупотребляют коллизионными правилами, пытаясь тем самым избежать действия императивных норм российского закона. Такой брак будет недействительным и не порождает правовых последствий на территории Российской Федерации. Следовательно, удостоверение брачного договора в данном случае также невозможно.

43. - Чаще всего злоупотребления коллизионными правилами встречаются в области правового режима имущества. Примеры юридического перевода российского движимого и недвижимого имущества за границу в качестве, скажем, взносов в уставный капитал различных обществ, фондов или трастовых компаний, создаваемых где-нибудь в " налоговом раю" на островах в Карибском море, уже давно стали притчей во языцех. Подобные операции достаточно " эффективны", позволяя через подчинение имущества иностранному правопорядку экономить значительные суммы нередко в обход императивных норм российского налогового законодательства. Поэтому нотариусам надлежит в каждом случае оценивать законность выбора сторонами той или иной коллизионной привязки с точки зрения обязательных в конкретной ситуации норм национального правопорядка.

Пример 4: Налоговая оптимизация будущего наследства на Каймановых островах, обязанность нотариуса по разъяснению возможности наступления негативных последствий. К нотариусу г. Москвы обратился крупный российский предприниматель для удостоверения завещания. Проект, предоставленный заинтересованным лицом, предполагал передачу всего имущества завещателя, в том числе недвижимого, частному пенсионному фонду на Каймановых островах, учредителями которого является сам предприниматель, его супруга и двое совершеннолетних детей. В ходе беседы с нотариусом предприниматель пояснил, что это позволит избежать уплаты налога на имущество, переходящее в порядке наследования, так как законодательство Каймановых островов, во-первых, не предусматривает налога на наследство и, во-вторых, разрешает титульному наследнику (пенсионному фонду) получить в местном суде правоустанавливающие документы на наследственное имущество независимо от места жительства наследодателя, при наличии имущественных интересов последнего в данной экономической зоне. Устав пенсионного фонда, представленный нотариусу, предполагал, в частности, выплату остальным учредителям ренты из наследственного имущества в течение 5 лет с момента смерти завещателя и последующую ликвидацию фонда с распределением оставшегося имущества между учредителями.

Несмотря на очевидность попытки вывести имущество из-под действия российских налоговых норм, в данной ситуации у нотариуса нет оснований для отказа в удостоверении завещания, так как обратное противоречило бы принципу свободы его совершения. Однако, будучи осведомленным о схеме оптимизации, он обязан разъяснить заинтересованному лицу последствия нарушения обязательных предписаний российского налогового законодательства (ст. 1 Закона РФ " О налоге на имущество, переходящее в порядке наследования или дарения"). Кроме того, следует обратить внимание завещателя на то, что если его последним местом жительства будет Российская Федерация, то к наследованию движимого имущества будут применяться российские нормы наследственного права (п. 1 ст. 1224 ГК РФ). К наследованию недвижимого имущества, находящегося на территории России, также применяется российское материальное законодательство. Отсюда - исключительная компетенция российского нотариуса по месту жительства наследодателя и/или месту нахождения недвижимого имущества при выдаче свидетельства о праве на наследство. Получая правоустанавливающие документы (решение суда на Каймановых островах) на наследственное имущество в обход обязательной компетенции российского нотариуса, наследник тем самым нарушит обязательные предписания российского закона. В частности, это приведет впоследствии к невозможности признания и исполнения на российской территории решения иностранного суда, подтверждающего права наследника. Таким образом, вместо желаемой налоговой оптимизации реальные наследники получат существенные проблемы, связанные с уклонением от уплаты налогов и непризнанием их наследственных прав.

Применение оговорки о публичном порядке приводит к исключению применения иностранного закона в пользу lex fori. Таким образом, нотариус производит здесь замену иностранного закона на материальные нормы for - российский закон, регулирующий соответствующие отношения.

44. - Смягчение публичного порядка. Иногда публичный порядок может иметь сглаженный эффект. Публичный порядок может не нарушаться признанием в Российской Федерации последствий субъективных прав, приобретенных за рубежом в случаях, когда само их приобретение в России ему противоречит. Так, будут признаны в России правовые последствия расторжения брака, провозглашенного за границей по основанию, не предусмотренному российским законодательством. В области наследования, полигамный брак, заключенный за рубежом, будет иметь значение при регулировании наследственных прав переживших полигамных супругов в отношении недвижимого имущества наследодателя, находящегося на территории Российской Федерации *(53).