Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие норм, регулирующих общественные отношения, нуждающихся в правовой регламентации.

Каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, следовательно, каждая норма имеет свой «участок». Пробелы в праве возникают чаще всего двумя путями: возникновение новых общественных отношений и из-за упущений при разработке законов. Отличительная черта в праве в том, что фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем-то урегулированы посредством урегулирования аналогичных обстоятельств. Пробелы, конечно же, нежелательны в праве. С точки зрения возникновения пробелов в праве пробельность может быть первоначальной и последующей.

Предпосылки пробелов в праве:

Ø Объективные предпосылки, вытекают из динамики общественных отношений.

Ø Субъективные предпосылки: неполная реализация нормы, нечеткая формулировка, низкая правовая культура.

Пробел должен быть реальным, не вымышленным. Наличие пробелов в праве представляет собой ненормальное явление, которое подлежит скорейшему устранению. Средством устранения пробелов служит правотворческая деятельность, в результате которой принимаются новые нормы права или уточняются старые. Однако в ряде случаев до решения вопросов законодателем пробелы могут быть преодолены посредством применения права или закона по аналогии. Аналогия означает определенное сходство между различными в остальном предметами или явлениями. Применение права по аналогии допустимо лишь при наличии одновременно двух условий:

1. Если нет правовой нормы, которая непосредственно была бы рассчитана на регулирование рассматриваемого случая;

2. Если рассматриваемый случай все же находится в сфере правового регулирования.

Аналогия закона есть применение к конкретным общественным отношениям правовых норм, регулирующих сходные отношения. Для аналогии закона наряду с отсутствием правовой нормы, регулирующей рассматриваемые отношения, характерно наличие норм, рассчитанных на регулирование сходных отношений.

Аналогия права – это принятие решения по конкретному делу, исходя из общих начал и смысла законодательства. Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права. При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения. Применение аналогии права обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Требования при использовании аналогии:

- решение дела по аналогии возможно в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

- сходство отношений должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;

- выработанное в ходе использования по аналогии правоотношение не должно противоречить предписаниям закона.