Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт.

Традиционно исключительные права рассматривались учеными-юристами, в частности проф. В.А. Дозорцевым, как легальная монополия правообладателя на принадлежащие ему объекты интеллектуальной собственности^[11]. Отдельный вопрос, заслуживающий обсуждения, - правовое регулирование исчерпания исключительных прав и тесно связанное с ним явление, - параллельный импорт. Спорящими сторонами являются с одной стороны, параллельные импортеры, не имеющие согласия на ввоз товара правообладателя (маркированного товарным знаком), а с другой – правообладатели (товарного знака) вместе с официальными ди­лерами и дистрибьюторами. Вопрос предлагается рассмотреть именно в рамках данной главы, ввиду того, что правообла­датель имеет право запрещать такой ввоз его собственного товара посредством иска о защите гражданского права.

С усложнением коммерческих связей и глобализацией экономики такое явление как параллельный импорт в международном торговом обороте занимает всё более прочные позиции. Под параллельным импортом обычно понимают ввоз без согласия правообладателя товарного знака на территорию страны, где действует охрана товарного знака, маркированного этим товарным знаком товара, введенного на законных основаниях в оборот на территории другой страны. В.В. Пирогова дает несколько другое определение понятия параллельного импорта. С ее точки зрения, «понятие «па­раллельного импорта» товаров относят к товарам, законным образом произве­денным, продаваемым, а затем реимпортируемым в страну происхождения»^[12]. Но сведение параллельного импорта лишь к действиям по реимпорту товаров безосновательно суживает это понятие. Вполне возможны и гораздо более распространены ситуации, когда о реимпорте речи не идет, поскольку ввозимые товары произведены и введены в оборот на территории другого государства. Таким образом, речь идет об обыкновенном импорте.

Параллельный импорт характерен для стран, в отношении которых производителями товаров и их уполномоченными дилерами осуществляется ценовая или товарная дискриминация. Иными словами, потребность в альтернативных поставках товаров, произведенных на территории других стран, возникает тогда, когда местные производители или уполномоченные импортёры продают товар либо слишком дорого, либо в недостаточном количестве, либо слишком долго не выводят товар на местный рынок. С последним проявлением дискриминации столкнулись многие почитатели портативных устройств iPhone 4 и iPad 2, и к тому времени, как в России начались официальные продажи этой продукции, большая часть заинтересованных потребителей уже приобрела эти товары за границей по более низким ценам. Ключевой фигурой является право­обладатель, имеющий правовую охрану своего товарного знака в разных странах, на территории которых в гражданском обороте находится его товар, обозначен­ный им же этим товарным знаком. Довольно часто правообладатель имеет не одно, а несколько производств своего товара, сосредоточенных в разных странах мира. При таком уровне развития бизнеса правообладатель зачастую оказывается в ситуации, когда его товарный знак охра­няется, а товары обращаются на разных рынках. Участники оборота заинтересованы в том, чтобы иметь сравнительно лёгкую возможность идентифицировать товар. А правообладатель заинтересован в том, чтобы иметь возможность требовать от всех остальных участников гражданского оборота не смешения товара, маркированного товарным знаком, с другими товарами, обеспечивая тем самым для себя возможность получать выгоды от участия в обороте узнаваемого товара. Правоприменителям же необходимо обеспечить баланс между вышеуказанными полярными интересами участников оборота. Правообладатель товарного знака не должен иметь возможность чрезмерно ограничивать оборот то­варов, а участники оборота не должны получить возможность лишить товар узна­ваемости и идентичности. Именно необходимость обеспечения баланса интересов правообладателя исключительного права на товарный знак и прочих участников оборота логически предполагает существование такой концепции, как исчерпание исключительного права на то­варный знак.

Итак, разрешение вопроса правомерности параллельного импорта с практической точки зрения ставится в прямую взаимосвязь с режимом исчерпания прав, который приняло на себя то или иное государство. В мировой практике существует три концепции исчерпания прав: национального, регионального и международного исчерпания. Отдель­ные государства, желая в силу различных причин ограничить оборот определен­ных товаров на своей территории, устанавливают в национальных законодатель­ствах о товарных знаках положения, которые, как представляется, несвойственны товарному знаку как правовой категории. Делается это путем придания принципу исчерпания исключительного права на то­варный знак территориальной сферы действия. На практике территориальный, или национальный, принцип исчерпания права на товарный знак представляет собой запрет на импорт в страну, установившую этот принцип, товаров, маркированных товарным знаком, если они не были введены в оборот на территории данного государства и если на их ввоз не получено согла­сие правообладателя товарного знака. Территориальный принцип исчерпания исключительного права на товарный знак устанавливается с целью защитить национального производителя товаров от его же собственных товаров, продаваемых на иных рынках. С тем или иным регулированием проблемы исчерпания прав на товарный знак связано явление параллельного импорта.

В Европе нормы об исчерпании прав закреплены в законодательстве, регулирующем права интеллектуальной собственности. Наибольшее распространение модель международного исчерпания прав получила в сфере товарных знаков. Исключительные права на товарные знаки исчерпываются в отношении конкретной партии товаров при первой продаже независимо от того, в какой стране она произошла. Дальнейшее пребывание данной партии в торговом обороте уже свободно от коммерческих притязаний правообладателя. Другой путь регулирования параллельного импорта, воспринятый, в частности, Японией, состоит в создании специального правового режима, допускающего элементы публичного права. Законодательно нормы об исчерпании прав в Японии не закреплены. Параллельный импорт регулируется иными нормами законодательства об ИС, а также рядом нормативных актов государственных органов, среди которых существенное значение имеет Положение о дистрибьюции, разработанное совместно несколькими министерствами Японии. В Положении содержатся нормы, обеспечивающие добросовестную конкуренцию между дистрибьюторами товаров. К недобросовестной практике относят, в частности, действия дистрибьюторов, направленные на скупку товаров у импортёров с целью их дальнейшей перепродажи, а также действия, препятствующие надлежащей рекламной деятельности импортёров. Государственные органы вменяют импортёрам в обязанность производить на ввозимых товарах маркировку, содержащую информацию о стране происхождения товаров. Аналогичная ситуация наблюдается в Китае, где при отсутствии нормы об исчерпании прав судебные споры разрешаются с позиции интересов китайской экономики, а разные модели исчерпания прав применяются исходя из конкретных обстоятельств дела.

Особого внимания заслуживает опыт стран Европейского Союза. В условиях ЕС для обеспечения защиты интересов единого европейского рынка все нормы об исчерпании прав были сформулированы по модели регионального – внутриевропейского исчерпания прав. Зона Европейского Союза рассматривается как единое рыночное пространство, где при продаже в любой стране право на товарный знак во всех странах ЕС исчерпывается, но не­санкционированный ввоз из-за пределов ЕС является нарушением исключительно­го права. Подобная модель регионального исчерпания присуща и Североамериканскому союзу о свободной торговле между Канадой, США и Мексикой (НАФТА). Всемирной торговой организацией одобрен режим, предусматривающий возможность использования любой модели исчерпания прав (ст. 6 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности). Правила ст. 6 ТРИПС сформулированы таким образом, что любые споры вокруг исчерпания прав, а значит, и параллельного импорта, будут рассматриваться в судебном порядке, который определён правовым режимом ВТО.

Разрозненные подходы в регулировании параллельного импорта привели к сложной и несколько противоречивой ситуации вокруг правил об исчерпании исключительных прав. В ряде случаев национальное исчерпание прав закрепляется в законе. Но чаще всего, что подтверждается опытом многих зарубежных стран, решение о применении той или иной модели исчерпания прав выносится судами, когда возникают споры о правомерности осуществления конкретной внешнеэкономической операции по ввозу товаров, охраняемых правами интеллектуальной собственности. Примером того, что международные суды все чаще отходят от применения норм об исчерпании прав, закрепленных законодательно выступает дело Силуэт, положившее начало формированию новых подходов к этой проблеме Европейским судом по правам че­ловека (далее «ЕСПЧ»). Данное судебное решение является ведущим в практике ЕСПЧ в контексте регулирования параллельного импорта в торговле со странами, не являющимися членами ЕС. Многие западные юристы негативно оценили упомянутое судебное решение. Особо обращалось внимание на то, что судом не были учтены нормы об исчерпании прав, содержащиеся в законодательстве о товарных знаках. Суть спора такова. Истец, австрийская фирма «Силуэт», будучи производителем модных оправ для очков, организовала сбыт устаревших моделей оправ в Болгарию, проинструкти­ровав дистрибьютора, что данная партия товаров предназначена для продажи толь­ко в Болгарии и странах бывшего Советского Союза. Ответчик, фирма «Hartlauer», приобрела партию оправ и реимпортировала их в Австрию. Ответчик доказывал, что в договоре отсутствовали условия о запрете на поставку товаров в Австрию. Тем не менее, истец потребовал запретить параллельный импорт. Несмотря на идентич­ность импортируемых товаров с оригинальными и наличие договорных отношений между истцом и ответчиком, ЕСПЧ наложил запрет на параллельный импорт продук­ции в Австрию^[13].

Российская практика в сфере регулирования параллельного импорта и договоров международной дистрибьюции только начинает складываться. В начале 2000-х гг. во­прос о законности параллельного («серого») импорта товаров вышел за рамки узкоспециально­го предмета регулирова­ния и стал интересовать все большее число право­ведов, которые все чаще переходили к его анализу с позиций общих принципов законодательства и права. Появились решения Вер­ховного суда, Конституционного суда Российской Федерации, а впоследствии и прогремевший на всю страну прецедент конфискации автомобиля «Porsche Cayenne», повлекший соответствующие разъясне­ния ВАС РФ^[14].

В России действует территориальный принцип исчерпания прав. Статья 1487 ГК РФ устанавливает, что «не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия». В теории в общем виде этот принцип означает, что если правообладатель маркировал товарным знаком товар и ввёл его в гражданский оборот, то дальнейший оборот этого товара не требует согласия правообладателя. Таким образом, согласие правообладателя на введение в гражданский оборот товаров необходимо получить только один раз. До недавнего времени судебная практика была, можно сказать, однообразной, - суды, как правило, приходили к выводу, что «ввоз оригинальных товаров, произведенных, маркированных охраняемым товарным знаком и введенных в гражданский оборот самим правообладателем или с его согласия, законно и возмездно приобретенных на вторичном рынке вне территории Российской Федерации, не является нарушением исключительного права на товарный знак» (дело по товарному знаку BMW)^[15].

Между тем, в нашей стране, по сути, не может применяться национальный (территориальный) принцип исчерпания прав на товарные знаки. Причина тому – междуна­родное обязательство Российской Феде­рации – соглашение о партнерстве и со­трудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией и Евро­пейскими сообществами и их странами-участницами, заключенное в Корфу 24 июня 1994 г. и вступившее в силу с 1 декабря 1997 года. В частности в ст. 11 соглашения закреплено, что «Товары с территории одной Стороны, импортируемые на территорию другой Стороны, не подлежат, прямо или косвенно, обложению внутренними налогами или иными внутренними сборами любого рода, в дополнение к тем, которые применяются, прямо или косвенно, к аналогичным отечественным товарам. Более того, этим товарам предоставляется режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый аналогичным товарам отечественного происхождения, в том, что касается всех законов, правил и требований, затрагивающих их продажу на внутреннем рынке, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование»^[16]. То есть, установлен принцип не дискриминации.

Многочисленные судебные прецеден­ты в настоящее время свидетельствуют о том, что суды всё чаще принимают сторону правообладателя и законодательство о товарных знаках и положения о защите исключительных прав должны применяться в следующем их смысле. Правообладатель товарного знака имеет исключительное полномочие на ввоз из-за рубежа на территорию Российской Федерации его собственно­го товара, на котором товарный знак был применен им или с его согласия, а сам товар был правомерно введен в оборот на территории какой-либо другой страны, не России. Неразрешенный ввоз таких то­варов правообладателя в Россию является нарушением исключи­тельного права на товарный знак, но при этом не образует состав административ­ного правонарушения. То есть правообла­датель имеет право запрещать такой ввоз его собственного товара посредством иска о защите гражданского права и тре­бовать выплаты компенсации, но к ад­министративной ответственности (а тем более уголовной) импортера и россий­ского продавца товара привлечь нельзя.

Рассмотрим несколько примеров из судебной практики, когда были удовлетворены иски правообладателей. Интересно сравнить также размеры компенсаций, определенные судами в каждом конкретном случае. 18 января 2012 г. Девятым Арбитражным апелляционным судом (далее «9ААС») было вынесено постановление о запрете ООО «ЭлитВода Ру» использовать товарный знак GUINNESS любым способом без согласия его правообладателя, компании Diageo Ireland, и о взыскании компенсации в размере 1 млн руб. за ввоз пива «GUINNESS» (дело № А40-78553/11-110-648)^[17]. При этом, 24 января 2012 г. ВАС вынес определение N ВАС-681/12 о возвращении заявления (импортёра) о пересмотре вышеупомянутого постановления в порядке надзора^[18].

2 февраля 2012 г. Арбитражный суд города Москвы (далее «АСГМ») удовлетворил иски о взыскании с ООО «ЭлитВода Ру» компенсации в размере 200 тысяч руб.^[19] и с ООО «Да-Линк» в размере 100 тысяч руб.^[20] за ввоз пива " GUINNESS" с возложением на ответчика полностью расходов по госпошлине.

На первый взгляд вышеуказанные решения характеризуются разными подходами судов при определении размера компенсаций по аналогичным делам, - компенсация в 100 тысяч руб. и 1 в млн руб. Но принципиальной разницей в данных делах является такой прямо указанный Пленумом ВАС РФ важный критерий как вина. В двух последних делах ввоз был осуществлен при отрицательной для правообладателей практике Арбитражного суда г. Москвы по таким делам, измененной лишь в марте 2011 г. Федеральным Арбитражным Судом Московского Округа (далее «ФАС МО») по делу № А40-60322/10-12-360, когда ФАС МО в своём решении запретил импортёру, ООО «ЭлитВода Ру», «совершать любые действия по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации без согласия компании «ХАЙНЕКЕН» («Heineken Ceska republika») товаров с размещенным на них товарным знаком KRUSOVICE, в том числе ввоз, хранение для цели продажи, предложение к продаже, продажу таких товаров»^[21]. В этих условиях, особенно с учетом ранее принятых решений об отказе в аналогичных исках к данным ответчикам, степень их вины является низкой. В деле же № А40-78553/11-110-648 ввоз был осуществлен в июле 2011 г., то есть когда ООО «ЭлитВода Ру» уже не могло не осознавать из постановления ФАС МО и определений ВАС РФ об отказе в передаче его для пересмотра в порядке надзора о незаконности своих действий и нарушении ими исключительных прав.

Кроме того, 31 января 2012 г. 9ААС было отменено решение АСГМ по делу № А40-34482/11-110-272. Ввоз ООО «ЭлитВода Ру» минеральной воды " VITTEL" и " PERRIER" признан незаконным, ООО «ЭлитВода Ру» запрещено совершать любые действия по введению в гражданский оборот на территории РФ указанных товаров^[22].

Дискуссия о справед­ливой концепции исчерпания прав на то­варный знак продолжается. При этом необходимо учитывать как интересы правообладателей, вклю­чая европейских, так и интересы Рос­сийской Федерации и не прийти в итоге к злоу­потреблению правом в форме недобро­совестной конкуренции путем создания необоснованных препятствий для парал­лельного импорта.