Еще два понятия

Владислав Софронов-Антомони

Правовое бессознательное”: Русская правовая картина мира

Ключевский пишет (в неопубликованном при жизни тексте): “На деле продолжали убивать не только виноватого, но и правого; однако до XIV века ни в один кодекс не решились ввести статьи о смертной казни за какое-либо преступление”^[1].

Герцен в “Былом и думах”, касаясь казни декабристов, пишет: “Народ русский отвык от смертных казней: после Мировича, казненного вместо Екатерины II, после Пугачева и его товарищей не было казней; люди умирали под кнутом, солдат гоняли (вопреки закону) до смерти сквозь строй, но смертная казнь de jure не существовала. Рассказывают, что при Павле на Дону было какое-то частное возмущение казаков, в котором замешались два офицера. Павел велел их судить военным судом и дал полную власть гетману или генералу. Суд приговорил их к смерти, но никто не осмелился утвердить приговор; гетман представил дело государю. “Все они бабы, — сказал Павел, — они хотят свалить казнь на меня, очень благодарен”, — и заменил ее каторжной работой”^[2].

Эти два отрывка всего-навсего указывают на то, что нами впитано с “молоком матери” — писаный закон один, на деле применяется другой закон, написано одно, делается другое. Не только Ключевский и Герцен говорили об этом — de facto смертная казнь является высшей мерой наказания (приговор к невыносимому количеству шпицрутенов, формально не являясь смертной казнью, на самом деле она и есть) — но de jure смертной казни не существует. Итак, реальное социальное и уголовное упорядочивание обеспечивают одни процедуры, формально (в юридическом кодексе) записаны совсем другие процедуры.

Уже по двум приведенным выше цитатам ясно, что определенный Sachverhalt, обстояние вещей, характерно для русской культуры на протяжении, по крайней мере, периода от первых веков истории до 19 века^[3].

Но эту линию легко продолжить и дальше. Вот “Сталинская” конституция 1936 года. Формально она содержит все демократические свободы, что зафиксированы в современных ей конституциях западных демократий. На деле же, как мы знаем, социально-политическое упорядочивание осуществлялось вне-конституционными, вне-правовыми органами^[4].

Чтобы попытаться объяснить такой Sachverhalt, рассмотрим сперва основные понятия обсуждаемой здесь проблематики.

Право

Право опосредует, связывая, две принципиально важные, но весьма неблизкие сферы, это:

А. предельно идеализированные, абстрактные представления о Высшей Справедливости и абсолютном законе. В древних кодексах это выказывается прямой апелляцией к высшей, божественной воле, в Новое время это апелляция к естественному строю вещей и само собой разумеющейся рациональности мироустройства. Конституция Российской Федерации, Преамбула: “Мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенный общей судьбой на своей земле… исходя из общепризнанных принципов…”.

Б. Совершенно конкретные и даже “брутальные” практики воплощения абстрактных принципов в социальную повседневность: следствие, судопроизводство, пенитенциарная система, надзор и наказание (от обучения тех, кто будет принимать конкретные решений — судей, до инструкций и нормативов, регулирующих такое предельное выражение правовой системы, как смертная казнь).

При том, что между этими двумя сферами наличествует скорее противоречие, чем гармония, право в целом, по причине своего уникального опосредующего места, является важнейшим объектом анализа любого общества.

В свою очередь, право (и как писаный кодекс законов и как неписаный обычай) как совокупность понятий, представлений, текстов и проч., есть взгляд “через призму” определенного правового, юридического мировидения. Можно, следовательно, и нужно говорить о специфической “правовой картине мира” как подразделе общей картины мира той или иной культуры. Анализ таких правовых представлений, понятий, текстов, анализ языка права и дает нам понимание этой правовой картины мира.

Но здесь надо сделать одно крайне важное уточнение.

Анализ языка является необходимым, но недостаточным условием исследования как права вообще, так и правовой картины мира в частности.

Подобные крайности (изменение языка изменит мир, тель-келизм; язык права как прямое выражение социально-классовый оснований права, вульгарный социологизм) как кажется, не так сегодня актуальны. Но все же хочется отметить, что как раз исследования права требуют здесь via media, среднего пути.

С одной стороны, как уже отмечалось, право по определению связывает две противоположности — абстрактное и конкретное. Следовательно, в исследованиях права необходимо постоянно обращаться к социальной конкретике в которую право погружено. Скажем, заимствование византийских правовых кодексов после крещения Руси и тот отмечаемый исследователями факт, что эти византийские кодексы никак не повлияли на традиционное русское право — эти процессы следует рассматривать не только лингвистически, но и в контексте социальных и геополитических аспектов крещения и такой культурной революции, как обретение Русью письменности.

С другой стороны, исследование, скажем, картины мира русской иконописи (обратная перспектива, символическое значение красок, композиция иконы) может сколь угодно долго оставаться в этой абстрактно-символической области и получать самые плодотворные результаты. Мы не можем сказать, что исследования Флоренского недостаточны, пока — говорю наугад — не изучены обычаи, регулировавшие перемещение иконописцев между монастырями, практика получения ими заказов на роспись церквей, обычаи или законы, регулировавшие оплату этих заказов.

Но изучение (русского) права без знания и учета того “социально-конкретного” факта, что полтыщи лет смертная казнь не была зафиксирована в кодексе, однако применялась на практике — такое изучение “права-в-себе” бессмысленно, или очевидно недостаточно, или в самом крайнем случае является сугубой пропедевтикой.

И, наконец, изучение права крайне интересно, но не самоценно (для меня). По причине сплава в правовой системе самого возвышенного с самым брутальным право дает возможность через себя посмотреть на общество в целом (приступить к социологии в широком смысле, как науке об обществе); оказывается возможным посмотреть на картину мира как бы с обратной стороны. Не только как субъекту той или иной культуры, который смотрит на действительность через “картину мира” этой культуры и этого общества, но посмотреть через картину мира на саму эту культуру и на это общество.

Еще два понятия

Любая правовая система базируется на двух фундаментальных принципах: принципе талиона (принцип “мера за меру”, “око за око, зуб за зуб”) и принципе ордалии (“божьего суда”).

Принцип талиона предполагает, что тому или иному преступлению (проступку) в зависимости от степени его тяжести ставится в соответствие тот или иной денежный штраф или срок тюремного заключения. Скажем, “Русская Правда”, древнейший свод законов Руси весь, целиком, построен на талионе (нет ни одной статьи, где определялось бы наказание иное, чем штраф), вот одна из статей этого кодекса: “Если кто злоумышленно убъет княжа мужа, а убийцу (люди) не будут искать, то виру в 80 гривен платит вервь, в которой найден труп убитого; если же (убитый) простолюдин, то 40 гривен”. Или в современных кодексах: за кражу без отягчающих обстоятельств 2 года тюрьмы, за кражу в особо крупных размерах — более длительные сроки и т. д.

Принцип ордалии предполагает, что определение вины или невиновности подозреваемого отдается богу. Скажем, подозреваемый должен взять в руки раскаленный предмет и если он остается невредим, это считается свидетельством и доказательством его невиновности (бог не позволит пострадать невинному и так проявит свое решение). Или связанного подозреваемого бросают в воду — аналогично, если он утонет, это означает, что он виновен; и бог не только определил его вину в мгновенном^[5] акте ордалии, но и наказал его. Или, наконец, “божий суд” — ордалия совершается в форме судебного поединка в буквальном смысле; тяжущиеся стороны (или их представители) сходятся в поединке с оружием в руках и победивший в этой схватке считается выигравшим судебное дело — их в поединке “рассудил бог”. Божий суд и приговор окончателен, бог — по определению — не может наказать невинного.

Понятно, что ордалия в современных правовых системах не применяется, это процедура архаических правовых установлений. И все же следует заметить, что в рудиментарном виде ордалия таки присутствует в современном состязательном правовом процессе. Борьба, совершающаяся в суде между адвокатом и прокурором, борьба, где многое зависит не только от умения юристов, но и от везения и доли случайности — эта борьба очевидно имеет природу ордалии, судебного поединка.