Введение. Глава 1 Понятие права на секрет производства (ноу-хау) 5

Содержание

С.

Введение ………………………………………………………………………..3

Глава 1 Понятие права на секрет производства (ноу-хау)……………...5

1.1. Институт права на секрет производства (ноу-хау)……………………..5
1.2. Сущность охраны исключительного права на секрет производства….12
Глава 2 Защита прав на секрет производства (ноу-хау)…………….18

2.1. Правовой режим секретов производства (ноу-хау)……………….…18

2.2. Ответственность за нарушение исключительного права на ноу-хау..27

Заключение ……………………………………………………………….…36

Библиографический список ………………………………………………..38

Введение

В российской юридической науке уже на протяжении достаточно длительного периода времени не прекращаются споры о месте института секретов производства (ноу-хау) в системе права и законодательства, что находит также непосредственное и отнюдь не самое положительное отражение на практике конструирования и применения соответствующих норм.

Неоднозначное понимание рассматриваемого объекта права, его признаков и особенностей, назначения и смысла применения и использования приводит к тому, что существует недопонимание того, каким образом должны регулироваться складывающиеся по поводу него общественные отношения (нормами какой-то одной отрасли права, в рамках той или иной подотрасли, либо на комплексной основе нормами нескольких отраслей; нормативными правовыми актами какой отрасли законодательства и т.п.), а также какой отраслевой юридической наукой должны изучаться вопросы, относящиеся к данному объекту и практике его применения (гражданским правом - в рамках права интеллектуальной собственности и/или обязательственного права; информационным правом - в рамках института информации с ограниченным доступом и коммерческой тайны, в частности; конкурентным правом - в рамках института недобросовестной конкуренции).

Неопределенностью в вопросе о правовой природе ноу-хау были обусловлены и предпринимавшиеся ранее и не завершившиеся успехом попытки комплексного регулирования в рассматриваемой области.

Более того, институт ноу-хау и вопросы его соотношения с институтом коммерческой тайны, по мнению многих исследователей, таких как М.В. Беляевым, Е.К. Волчинской, В.А. Копыловым, О.В. Танимовым, Л.К. Труновой, И.А. Юрченко и др. явился камнем преткновения в законодательстве секретах производства (ноу-хау).

Исходя из выше сказанного, целью работы является комплексное исследование правовой охраны секретов производства (ноу-хау).

Для этого в работе будут решены следующие задачи:

- определить понятие права на секрет производства (ноу-хау);

- рассмотреть защиту прав на секрет производства (ноу-хау).

Правовую основу исследования составили нормативные акты законодательства Российской Федерации, состоящие из Кодексов РФ и федеральных законов Российской Федерации.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Глава 1 Понятие права на секрет производства (ноу-хау)

1.1. Институт права на секрет производства (ноу-хау)

Глава 75 четвертой части ГК РФ называется " Право на секрет производства (ноу-хау)" [1] и, пожалуй, главное, на что следует обратить внимание в данной главе, - на определение неразлучной пары понятий " секрет производства" и " ноу-хау", содержащееся в статье 1465: " Сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны".

То же определение слово в слово читаем в п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ " О коммерческой тайне" [2], за одним исключением: здесь ему предпослана другая пара понятий - " секрет производства" и " информация, составляющая коммерческую тайну". А что если убрать дважды упомянутый " секрет производства" на том основании, что секрет чего бы то ни было информацией быть не может? Ведь слово " секрет" с английского, немецкого, испанского, французского и других языков переводится как тайна.

Между тайной производства и знанием о системе этого производства существует разница. Тайна (секрет) представляет собой состояние неизвестности информации посторонним лицам, тайна (секрет) может сопутствовать самым разнообразным видам сведений о людях, событиях, фактах и явлениях окружающей действительности (тайна адвокатская, нотариальная, голосования, следствия, усыновления и т.д.), при этом сведения меняются, а тайна (секрет) по своему главному свойству остается тайной (секретом).

Следует полностью согласиться с Д.А. Ситишко в том, что " коммерческая тайна в настоящее время не есть совокупность информации, но ее фактический статус, режим обращения и использования" [3].

Особенность нашего (и не только нашего) законодательства как раз в том и заключается, что тайна для него и есть те самые сведения, которым она только должна сопутствовать. Например, статья 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик[4] об охране секретов производства относила к последним, техническую, организационную или коммерческую информацию. Адвокатской тайной в соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ " Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" [5] являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; государственной тайной - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (абз. 2 ст. 2 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 " О государственной тайне" [6]).

Чуть более корректно выглядят формулировки типа " сведения, составляющие [банковскую, врачебную и др.] тайну", известные другим федеральным законам.

Вернемся к Закону о коммерческой тайне. В отличие от других федеральных законов, здесь законодатель отразил истинную сущность понятия тайны, указав, что это режим конфиденциальности информации, но никак не сама информация.

Следовательно, логичнее и правильнее было бы отделить понятие " секрет производства" от " информации, составляющей коммерческую тайну" и присоединить к действительно близкому по смыслу понятию " коммерческая тайна", представляющему собой режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду[7].

Сравнение понятий " информация, составляющая коммерческую тайну" и " ноу-хау" показывает, что их объединяет общий фундамент - знание. Исторически " ноу-хау" образует сердцевину сведений, охраняемых коммерческой тайной, но не исчерпывает собой ее объекта. Юрист в сфере информационных технологий Arnoud Engelfriet заметил, что ноу-хау является наиболее распространенным типом знаний, охраняемых коммерческой тайной, " ноу-хау" - общий термин для любых уникальных знаний или навыков в отношении производства товаров, услуг и так далее. Эти знания и навыки прямо относятся к производственному процессу или видам продукции. Коммерческую тайну может составлять любая информация[8].

Таким образом, секрет производства - это режим конфиденциальности ноу-хау, а коммерческая тайна - режим конфиденциальности всех сведений, представляющих коммерческую ценность ввиду неизвестности третьим лицам, в том числе ноу-хау. Видимо, тем же путем шел Н.А. Потапов, по мнению которого состав информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, более разнообразен и не исчерпывается только информацией о секрете производства (ноу-хау)[9].

Ошибка российского законодателя в искусственном раздувании понятия " секрет производства". Создается впечатление, что термин trade secret неправильно перевели на русский и в итоге поставили по объему на один уровень с коммерческой тайной. Вот что в этой связи говорилось в пояснительной записке к проекту Федерального закона " О коммерческой тайне": " Несмотря на некоторые различия между существующими определениями коммерческой тайны и " секретов производства", по существу, речь идет об одних и тех же правах, механизме их возникновения и объектах. Такой подход характерен и для мировой практики, когда термины " коммерческая тайна", " секреты производства" в аспекте правовых категорий рассматриваются в основном как синонимы. Поэтому в законопроекте не предусматривается особый режим охраны секретов производства. Режим коммерческой тайны распространяется на научно-техническую, технологическую, производственную, финансово-экономическую, организационную и иную информацию.

Правильнее было бы говорить о том, что секрет производства как режим полностью поглощается коммерческой тайной и не нуждается в самостоятельном правовом регулировании, но сказанное еще не означает, что соответствующие понятия можно рассматривать в качестве синонимов.

До того как Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ " О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" [10] пункты 1 и 2 статьи 3 Закона о коммерческой тайне были изложены в новой редакции, российское законодательство прямо указывало на разницу между коммерческой тайной и секретом производства. Определение информации, составляющей коммерческую тайну, начиналось со слов: " научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая...".

С введением в действие части четвертой ГК РФ понятие " ноу-хау" исчезло из Закона о коммерческой тайне, а секрет производства стал синонимом информации, составляющей коммерческую тайну.

Исследуя включение в Закон о коммерческой тайне нового определения информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), полностью совпадающего с определением секрета производства (ноу-хау), установленным в ст. 1465 ГК РФ, В.И. Еременко пишет: " Все эти манипуляции понадобились законодателю для перевода информации, составляющей коммерческую тайну, являющейся одновременно секретом производства (ноу-хау), из разновидности информации, признаваемой ранее самостоятельным объектом гражданского права, в разновидность исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности" [11].

Исходя из этого, можно выделить что в институте секрета производства оказалось много пробелов.

Правоведы, составляющие главу 75 ГК РФ строго следовали идее впояснительной записки. Не видя принципиальной разницы между " секретом производства", " ноу-хау" и " информацией, составляющей коммерческую тайну", они оставили на правовом поле единое (и единственное) определение, которое как магнит притянуло к себе все три термина.

Как же соотносятся указанная глава ГК и Закон о коммерческой тайне? Нормы Кодекса устанавливают правовые формы возникновения, перехода и прекращения исключительного права на секрет производства. В ГК РФ сформулированы способы полной и частичной передачи права на секрет производства другим лицам, раскрыто понятие служебного секрета производства и описаны условия гражданско-правовой ответственности за нарушение этого исключительного права.

Закон о коммерческой тайне сыграл роль «паровоза», без которого ни один вагон исключительного права не сдвинется с места. Он содержит императивные нормы об установлении режима коммерческой тайны, обязанности правообладателя, его работников и органов власти по соблюдению данного режима; определяет перечень сведений, в отношении которых лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не имеют права вводить режим коммерческой тайны; устанавливает возможность привлечения нарушителей к дисциплинарной, гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности.

По объему и содержанию закрепляемых прав и обязанностей Закон о коммерческой тайне является процедурным и в этом смысле оживляет нормы главы 75 ГК РФ. Другое важное отличие видится в том, что в ГК РФ секрет производства попал в качестве результата интеллектуальной деятельности, а в Закон о коммерческой тайне в качестве информации, составляющей коммерческую тайну.

В свете изложенного можно согласиться с В.И. Еременко, который, высказываясь насчет такого большого числа терминов (ноу-хау, секрет производства и т.п.), утверждал, что речь идет об одном нематериальном объекте, охраняемом различными правовыми средствами

Коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.[12] Если указанный режим не введен, юридическая конструкция, призванная охранять права собственника ценной информации, разрушается: исчезает статус обладателя информации, сама информация потенциально или фактически становится известной третьим лицам, возникает риск убытков, в том числе угроза не получить ожидаемую прибыль. Сказанное в равной степени относится ко всем трем понятиям (ноу-хау, секрет производства, информация, составляющая коммерческую тайну), ведь мы, опираясь на совпадающие определения, хотим того или нет, вынуждены признавать их формально-логическое единство.

Вот почему вызывает возражения логика М.Ю. Чайкова и О.М. Чайковой, утверждающих, что секрет производства подлежит оценке и постановке на баланс в качестве нематериального актива, а информация с грифом " Коммерческая тайна" не подлежит. В основе - ошибка авторов, убежденных, что законодатель допустил один и тот же результат интеллектуальной деятельности защищать и как секрет производства, и как информацию, имеющую статус " коммерческая тайна" [13]. Однако никакой двойной защиты, равно как двойного или параллельного регулирования (а значит, и коллизии), не существует. Выше уже отмечались содержательные особенности двух нормативных источников, посвященных секрету производства, все они сводятся к тому, что ГК РФ и Закон о коммерческой тайне посвящены различным видам общественных отношений, возникающих по поводу секретов производства. Законодатель счел разумным урегулировать один вид в ГК РФ, второй - в Законе о коммерческой тайне.

Действующее законодательство охраняет исключительное право на секрет производства, только если обладатель сам фактически охраняет свой секрет, т.е. установил режим коммерческой тайны. Отсюда два возможных статуса информации - она либо охраняется вами и законом, либо нет. В первом случае вы имеете нематериальный актив, во втором некую рабочую документацию определенной степени полезности и, если желаете, можете сохранять ее содержание в тайне " в рабочем порядке", не рассчитывая, однако, на ее официальную денежную оценку в качестве ноу-хау (секрета производства или информации, составляющей коммерческую тайну) и судебную защиту в том же качестве.

1.2. Сущность охраны исключительного права на секрет производства

Часть четвертая Гражданского кодекса РФ впервые закрепила режим исключительных прав на секреты производства (ноу-хау). В соответствии со ст. 1226 Кодекса интеллектуальные права охватывают личные неимущественные права, исключительное право и иные интеллектуальные права.

Личные неимущественные права распространяются не на все объекты интеллектуальных прав, а лишь на те, которые созданы творческим трудом человека. Личные неимущественные права по общему правилу неотделимы от личности автора, исполнителя и не могут перейти к другим лицам. Спорной является возможность распространения на секреты производства (ноу-хау) личных неимущественных прав. Традиционно считалось, что у ноу-хау нет автора, а есть лишь разработчик. Как отмечает Э.П. Гаврилов, " секреты производства (ст. 1465) не относятся к результатам интеллектуальной деятельности, не знают фигуры автора" [14]. Ст. 1466 ГК РФ закрепляет исключительное право на секрет производства.

К иному выводу можно прийти, проанализировав норму абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, согласно которой в случае, если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления его работником не подаст заявку на выдачу патента на соответствующие служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передаст право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец другому лицу или не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующем результате интеллектуальной деятельности в тайне, право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец будет принадлежать работнику. Согласно п. 6 Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 " Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" [15] материалы заявок на выдачу патентов на изобретения до их публикации относятся к разряду конфиденциальной информации, известной автору, в связи с чем личные неимущественные права (например, право авторства, право на подачу заявки) присущи и авторам ноу-хау.

Право на подачу заявки (право на получение патента) не всегда однозначно трактуется как личное неимущественное или имущественное право. В части четвертой ГК РФ это право не отнесено к разряду исключительных (п. 2, 3 ст. 1345), но при этом является оборотоспособным. Во всяком случае, оно может быть предметом сделок в отличие от других личных неимущественных прав, что дает возможность определять правовую природу данного права как имущественного. В то же время признание его таковым порождает сомнения относительно неимущественной природы права на обнародование, характерного для авторского права. В судебной практике возникают проблемы, связанные с оформлением права на заявку (на получение патента) в качестве имущественного права, в частности при составлении разделительного баланса в связи с реорганизацией юридических лиц.

Несмотря на то что на секреты производства (ноу-хау) в соответствии с гл. 75 ГК РФ распространяется режим исключительных прав, относить данный объект к объектам исключительных прав можно весьма условно в силу специфики объекта, по существу представляющего собой информацию, на которую распространяется фактическая монополия, обусловленная признаком неизвестности, что не характерно для объектов исключительных прав. Для охраны секретов производства (ноу-хау) в науке предлагаются и иные правовые режимы, в частности охрана с использованием норм законодательства о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности[16], законодательства о коммерческой тайне и др.

Основным доводом против закрепления режима исключительных прав в отношении секретов производства (ноу-хау) видится наличие неопределенности объекта, невозможности его безусловного обособления относительно других объектов, отсутствия механизма такого обособления. У разработчика ноу-хау не может быть объективных оснований считать ноу-хау обладающим признаками, предусмотренными ст. 1465 ГК РФ, а именно, что ноу-хау неизвестно третьим лицам. Оно может быть создано другим лицом и может быть известно третьим лицам в пределах Российской Федерации или за рубежом, но сам разработчик может об этом не знать. Эти обстоятельства не устанавливаются объективно и в принципе могут быть подтверждены только при рассмотрении спора судом, который сможет установить, что данная информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, у третьих лиц нет к ней свободного доступа на законном основании и в отношении нее обладателем введен режим коммерческой тайны. Таким образом, вовлечение ноу-хау в договорные отношения построено на достаточно субъективной оценке сторонами договора характеристик ноу-хау.

Объективное определение неизвестности ноу-хау третьим лицам, что представляет собой признак новизны, со стороны государства, а также признание его объектом исключительных прав должно осуществляться государством в силу установленных им критериев. О необходимости определения новизны свидетельствует и судебная практика. Так, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 декабря 1996 г. N 3225/96[17] было отмечено, что для целей бухгалтерского учета и налогообложения коммерческая информация (тайна), вносимая в качестве вклада в уставный капитал, должна обладать признаками объекта интеллектуальной собственности, учитывая творческий характер деятельности, в результате которой создается объект, и его новизну. В отношении патентоспособной информации определить новизну (объективную неизвестность) могут федеральные органы исполнительной власти в сфере интеллектуальной собственности. При этом должно быть соблюдено условие о конфиденциальности и недопустимости публикации соответствующих сведений. Но это лишь узкий круг той информации, которая обладает признаками секрета производства (ноу-хау). Сохранение патентоспособной информации в качестве ноу-хау имеет ряд оснований, в частности это дорогостоящая и длительная процедура патентования, нежелание разглашать информацию, неуверенность в ее патентоспособности и т.д. Так, по мнению Е.А. Ливадного, " почти все результаты интеллектуальной деятельности (за исключением общедоступных), используемые при производстве и в гражданском обороте продукции военного назначения, охраняются именно в режиме ноу-хау или коммерческой тайны" [18].

В отношении секретов производства (ноу-хау) видится более целесообразным использование не режима исключительных прав, поскольку государством не может быть установлена легальная монополия в силу содержательного характера ноу-хау, критерии обособления которого не могут быть четко определены, а особого режима - в силу фактической монополии, обеспечиваемой специальными мерами защиты, предусмотренными законодательством о коммерческой тайне. Порядок и условия защиты коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав предусматриваются в законодательстве Бельгии, Бразилии, Венгрии, Германии, Италии, Канады, Китая, Мексики, Нидерландов, Таиланда, Франции, Чехии, Японии и других государств[19].

Исключительное право на секрет производства включает в себя использование любым не противоречащим закону способом. Распоряжение исключительным правом на секрет производства охватывает договоры об отчуждении исключительного права, лицензионные договоры, договоры залога и др. Кроме того, секреты производства (ноу-хау) могут входить в состав собственности предприятия, в связи с чем исключительное право на секрет производства может быть включено в договоры продажи, аренды и другие сделки с предприятиями.

Таким образом, особенностью исключительного права на секрет производства является возможность обладания им нескольких лиц, ставших добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателями сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, что соответствует п. 4 ст. 1229 ГК РФ, согласно которой самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности могут одновременно принадлежать разным лицам. При этом использование и распоряжение исключительным правом осуществляются каждым из правообладателей индивидуально. При этом исключительное право на секрет производства (ноу-хау) может принадлежать нескольким лицам совместно (например, совместная разработка секрета производства), что предполагает возможность использования секрета производства каждым из правообладателей, а распоряжения им - совместно.

Глава 2 Защита прав на секрет производства (ноу-хау)