Критика П. Девлина Дж. Фейнбергом. Юридический морализм

Джоэл Фейнберг — автор монументального и уже ставшего классическим четырехтомника «Моральные пределы права»* — определяет юридический морализм как принцип, оправдываю­щий ограничение свободы и, соответственно, законодательное принуждение со стороны государства на том основании, что не­обходимо не допускать аморального по своей сути поведения, независимо от того, является ли оно вредным или оскорбитель­ным для кого-либо**. Этот принцип можно назвать юридиче­ским морализмом в широком смысле слова, так как он объеди­няет сторонников различных оснований для законодательного регулирования поведения людей, например, в целях сохранения традиционного образа жизни (моральный консерватизм), под­держания нравственности (юридический морализм в строгом смысле слова), недопущения эксплуатации и совершенствова­ния людей (юридический перфекционизм).

В связи с заявленной темой наиболее важно понять разли­чие между моральным консерватизмом и морализмом в стро­гом смысле слова. Моральный консерватизм заинтересован в нравственности не самой по себе, а из-за ее важнейшей роли в традиционном образе жизни того или иного общества. Здесь подразумевается не истинная, объективная, рациональная мо­раль, а сложившиеся нравственные представления данного об­щества, хороши они или плохи. То, что данное моральное пра­вило, норма или представление присущи этому обществу, яв­ляется для морального консерватизма хорошим основанием, чтобы поддерживать их с помощью закона.

Морализм в строгом смысле слова, напротив, стремится за­щищать законодательными мерами истинную, объективную и рациональную мораль, независимо от того, принята она в об­ществе или нет. Моральные нормы и представления любого об­щества должны соотноситься с истинной, транскультурной мо­ралью и, если они ей соответствуют, поддерживаться законом.

Фейнберг также проводит разграничение между «чистым» и умеренным юридическим морализмом. «Чистый» морализм

* FeinbergJ. Op. cit. ** Ibid. P. 9.

оправдывает запрет на любое поведение, которое порождает некоторое моральное зло, независимо от того, вредно (или ос­корбительно) это зло для кого-либо или нет. Сторонник «чис­того» юридического морализма не апеллирует к тому, что мо­ральное зло, против которого он выступает, связано с другими видами зла, косвенно или в долгосрочной перспективе грозит плохими последствиями кому-либо. Другими словами, запрету подлежит аморальность как таковая, даже если никто от нее не страдает.

Умеренные юридические моралисты строят свою аргумен­тацию, исходя из того, что аморальность неизбежно наносит вред или оскорбление личности или обществу, то есть в конеч­ном счете апеллируют к принципам вреда и оскорбления.

Например, выступления против порнографии на том осно­вании, что она увеличивает число сексуальных преступлений, или против распространения стриптиз-баров, секс-шопов, мас­сажных салонов и т. д., потому что эти заведения возмущают некоторые группы населения, по сути, являются апелляциями к принципам вреда и оскорбления.

Итак, «чистый» юридический морализм в строгом смысле слова требует, чтобы закон не допускал или наказывал амо­ральность даже тогда, когда она безвредна (добровольна или совершается на основе согласия) и неоскорбительна (не вы­ставляется напоказ для нежелающих ее видеть). Умеренный юридический морализм в строгом смысле слова выступает за законодательство против аморальности не как зла самого по себе, но как чего-то такого, что в силу дурного влияния на тех, кто в этом участвует или наблюдает, косвенным образом и в долгосрочной перспективе нанесет огромный вред, то есть конкретные аморальные действия могут быть безвредны, но их суммарный долгосрочный эффект вредоносный.

Как указывает Дж. Фейнберг, позиция Девлина часто вырв" жена туманно, непоследовательно и допускает различные ин­терпретации. Неясно, какую мораль Девлин собирается под­держивать законодательными мерами.

В качестве критерия «общественной нравственности» Дев­лин предлагает мнение «разумного человека», «обычного че­ловека с улицы» или «правильно мыслящего человека» (right-minded person). To, с чем согласится значительное число обыч-

ных разумных людей, и может считаться общественной мора­лью: «...моральное суждение общества должно быть чем-то таким, с чем, как можно ожидать, любые двенадцать мужчин или женщин, выбранных случайно, после обсуждения могут единодушно согласиться»*. С другой стороны, они должны испытывать искреннее отвращение и возмущение по поводу аморальности какого-то поведения.

Из сказанного не ясно, является ли общественная мораль по Девлину просто установившейся моралью данного конкретно­го общества или чем-то большим — истинной, объективной моралью. Правильная интерпретация зависит от того, чему Девлин придает главное значение.,

Если на первый план выходит обычность типичного члена общества, чье отвращение служит критерием аморальности, то речь идет об обычной, традиционной морали данного обще­ства. Но обычная общественная мораль, как показывает исто­рия, часто содержит много абсурдных, ложных и антигуман­ных элементов. Зачем же ее поддерживать? Аргументы Девли-на допускают две интерпретации. Первая — он в конечном итоге исходит из вреда социальной дезинтеграции, и тогда его позиция совместима с либеральным принципом вреда. Вто­рая — зло, которое Девлин стремится предотвратить, это не аморальность как таковая, но резкие перемены в образе жизни сообщества, способные изменить его традиционную мораль. В таком случае Девлина можно отнести к сторонникам мораль­ного консерватизма.

Однако иногда Девлин называет общественную мораль «нравственным законом» и предъявляет достаточно высокие требования к «обычному» или «разумному» человеку. В этом случае он, как видится, склоняется к морализму в строгом смысле слова и апеллирует к истинной морали. Местами мора­лизм Девлина явно умеренного толка, то есть он апеллирует к косвенному негативному влиянию аморальности на общее бла­го и интересы людей и, прежде всего, к ее угрозе общественной

солидарности.

Концепцию Девлина можно реконструировать следующим образом: некоторые действия аморальны сами по себе, даже

* DevlinP. Op. cit., p. 17.

если прямым образом никому не вредят и никого не оскорбля­ют, например, осуществляющееся приватным образом добро-|: вольное гомосексуальное поведение. Однако в отношении по- [ добного поведения существует некоторый консенсус (призна- г ние аморальным), поэтому эти действия должны быть запреще­ны законом не для предотвращения прямого вреда от них, но для поддержания консенсуса. Общее согласие — элемент соци­альных связей, объединяющих нас в сообщество, и нам будет нанесен огромный вред, если эти связи распадутся. Общий прин­цип ограничения свободы Девлина можно сформулировать сле­дующим образом: хорошим и уместным основанием законода­тельных запретов всегда является то, что они предотвращают действия, которые каждым обычным разумным человеком бу­дут расценены как аморальные, даже если совершаются взрос­лыми, частным образом и по взаимному согласию.

Итак, если Девлин занимает позицию морального консерва­тизма, то есть стремится законодательным путем препятство­вать нарушению существующей общественной морали, то его подход не выдерживает критики. Нормы существующей мора­ли могут быть и часто были абсурдными, жестокими и неспра­ведливыми. Если же позиция Девлина — морализм в строгом смысле слова, и он пытается защитить законом истинную мо­раль, ему следовало бы привести убедительные доводы, под­тверждающие, что то или иное осуждаемое им поведение явля­ется действительно аморальным, даже когда безвредно и со­вершается частным образом. Но даже при таком условии либе­ралы (сторонники принципа вреда) не приняли бы вывода о необходимости запрета, так как нет никого, кто нуждается в защите от этой аморальности.

Тем не менее Девлин не приводит таких доводов. Он прямо делает вывод о необходимости законодательного запрета тех или иных действий на оснований того, что в обществе сущест­вует консенсус неприятия и отвращения по отношению к ним. Но наличие такого консенсуса еще ничего не доказывает.

Контратака П. Девлина и ответ Дж. Фейнберга

В ответ на критику, преимущественно со стороны Г. Харта, П. Девлин в 1965 г. опубликовал книгу «Поддержание мора­ли», содержащую одноименную знаменитую лекцию с допол-

185,

нительными сносками — ответами на критику, а также шесть

новых статей.

По мнению комментаторов, ответы Девлина на аргументы Харта достаточно слабы, и ему не удалось защитить спорные положения своей теории — представление об опасности соци­альной дезинтеграции из-за ненаказуемой законом аморально­сти, уподобление аморальности подрывной деятельности и из­мене, некритичное приятие любой общественной морали. Од­нако против теории самого Г. Харта и других либералов Дев­лин выдвигает значительно более сильные аргументы. Суть их сводится к тому, что неморалистские концепции либералов не могут объяснить некоторые особенности реально существую­щего права, которые они явно хотели бы сохранить.

Девлин утверждает, что Харт не способен объяснить, поче­му согласие жертвы не оправдывает преступления, исключая изнасилования и кражи (а либералы, по-видимому, хотели бы сохранить эту норму). Кроме того, объявление некоторых дей­ствий противозаконными (больше всего внимания Девлин уде­ляет двоеженству) не имеет очевидных либеральных основа­ний, поскольку они не нарушают принцип вреда.

Либералы, по Девлину, непоследовательны. Исходя из их принципов свободы и невмешательства государства в частные дела индивидов, там, где не причиняется вред третьим лицам, им следовало бы считать подлинное согласие жертвы оправда­нием во всех преступлениях. Для современного права согласие жертвы не служит оправданием избиения, нанесения увечий

или убийства.

Можно возразить, что это в лучшем случае показывает лишь то, что современное право не полностью базируется на либеральных принципах. Сторонник либерализма может по­следовательно придерживаться той позиции, что подлинное согласие оправдывает все действия одних индивидов по отно­шению к другим, вплоть до нанесения увечий и убийства, так же как он считает, что совместная деятельность людей не пре­ступна, если она полностью добровольна со стороны всех уча­стников и не затрагивает прямым или существенным образом никакие интересы третьих сторон. Соответственно, не должны считаться преступлениями гомосексуализм, двоеженство, ин­цест, проституция и драка, в которой все взрослые люди участ­вуют добровольно. Однако Девлин атакует тех либералов, ко-

торые хотят Сохранить и свою приверженность либерализму, и современные законодательные ограничения, к его критика довольно сильно аргументирована.

Как уже упоминалось, Харт в ответ на довод Девлина ука-I, зал, что действующие сейчас ограничения на согласие жертвы | как оправдывающее обстоятельство объясняются не юридиче­ским морализмом, но патернализмом. Дж. Фейнберг, в свою очередь, назвал ответ Харта неубедительным, так как никоим образом не ясно, исключает ли закон согласие как оправдание избиения, нанесения увечий и убийства потому, что вред, при­чиняемый этими преступлениями, всегда и обязательно явля­ется чем-то плохим для человека, что бы он сам об этом не ду­мал (патернализм), или убийство, избиение или изувечение че­ловека по своей сути аморальны, кажутся ли они человеку в конечном итоге выгодными для себя или нет (морализм)*.

В противоположность Харту, моралистическая реконструк­ция даже более правдоподобна. Это особенно касается, напри­мер, эвтаназии, когда она действительно добровольна и в инте­ресах больного. Те, кто признает добровольный и благой ха­рактер такого убийства, но не разрешает его на основе мораль­ного запрета («не убий»), явно исходят из моралистских, а не патерналистских соображений. Запреты на некоторые виды совместной деятельности по взаимному согласию также объ­ясняются не патернализмом, а морализмом. Например, инцест | между братом и сестрой может не приносить вреда никому из В| них; при использовании контрацептивов не угрожает третьим г лицам; осуществляемый приватным образом, не оскорбляет ^{1: 1} ничьих чувств. Следовательно, аргумент в пользу объявления такого инцеста преступлением должен базироваться исключи­тельно на утверждении, что «это порочно само по себе»**.

По мнению сторонника либерализма Дж. Фейнберга, либе­ралы должны ответить Девлину, что в принципе они за уни­версальное использование согласия как оправдания преступле­ний, связанных с взаимодействием индивидов, но в некоторых случаях, в силу причин, полностью совместимых с либерализ­мом, они (неохотно) соглашаются с существующими ограни-

* FeinbergJ. Op. cit., p. 166. *» Ibid.

'I

чениями. Фейнберг утверждает, что добровольное двоеженст­во не должно считаться преступлением, но дуэли и драки сле­дует категорически запретить из-за неразрешимости проблем подтверждения добровольности.

В соответствии с кодексом чести отказ от вызова на дуэль является позорным, ведет к «потере лица» и утрате человеком его общественного положения. Драки — «плебейский» вари­ант дуэли, и в силу сходных причин для многих они также не­добровольны. Запрет обоснован и тем, что драки в обществен­ных местах угрожают безопасности людей и вызывают у них страх, то есть вступает в силу принцип вреда. Другие «пре­ступления по взаимному согласию» нужно оставить под запре­том для защиты третьих лиц от вреда или оскорбления*.

Фейнберг приводит краткий обзор роли согласия в призна­нии тех или иных действий преступными. Это, во-первых, пре­ступления, для которых согласие жертв является полностью оправдывающим обстоятельством, — изнасилование и кража. Вред при изнасиловании заключается в совершении сексуаль­ного акта по принуждению, против воли. Если принуждение отсутствует и имеет место добровольное взаимодействие, вред отсутствует.

Источник вреда при краже — переход собственности из рук в руки против воли первоначального владельца. Если пе­редача собственности происходит с согласия владельца, то это либо сделка, либо дар. Поскольку свободный обмен и дарение не причиняют вреда, они не противозаконны. Добровольное согласие, таким образом, является полным оправданием. Ана­логично факт истинного согласия нейтрализует обвинения в лишении свободы или похищении.

Бред убийства заключается в полном уничтожении личнос­ти. Однако бывают обстоятельства, когда смерть — это не столько вред, сколько избавление. Хотя всегда возможно, что человек, считающий смерть для себя лучшим выходом из си­туации, ошибается, тем не менее такие ситуации достаточно обычны. Поэтому мы можем исходить из того, что просьбы о смерти бывают совершенно добровольными и рациональны­ми,» «убийца» в таких случаях не делает «плохого» «жертве».

•Ibid.

Такие случаи могут рассматриваться аналогично изнасилова­нию и краже. Вред состоит в неправомерном лишении жизни против воли. Если имеет место подлинное (невынужденное, основанное на всей полноте информации, компетентное) со­гласие, то вреда нет.

Итак, в принципе либералы за то, чтобы добровольным со­гласием оправдывать и убийства. Для того, чтобы так называе­мый убийца из милости не рисковал, доказывая, что согласие жертвы имело место, а «обычные» убийцы не имели возмож­ности отговариваться тем, что якобы убили с согласия, следует установить процедуру лицензирования. Лицензирование по­зволит устанавливать подлинность согласия заранее, и «мило­сердный» убийца, например в случае эвтаназии, будет убивать (или наймет специалистов для этого) с предварительного раз­решения государства.

Нанесение тяжких телесных повреждений. Можно поду­мать, что основания для исключения согласия как оправдания нанесения тяжких телесных повреждений, по крайней мере от­части, патерналистские, ведь изувечение человека вряд ли яв­ляется чем-то хорошим для него, что бы он сам об этом ни ду­мал. Однако в английском обычном праве мотивация для объ­явления изувечения преступным деянием была совершенно иной, не имеющей ничего общего с патернализмом. Данное преступление определялось как «злонамеренное лишение дру­гого такого использования его членов, которое может сделать его менее пригодным к бою». Это рассматривалось как пре­ступление против государства, делающее человека менее эф­фективным бойцом королевской армии, и запрет основывался на предотвращении общественного вреда, в данном случае — ущерба обороне.

Конечно, человек, который просит его искалечить, кажется достаточно странным, но некоторые люди так поступают дей­ствительно добровольно, исходя из различных побуждений. В прежние времена таким мотивом могло быть стремление из­бежать призыва в армию. В 1604 г. имело место известное «дело Райта», когда «похотливый жулик» попросил своего то­варища ампутировать ему руку «чтобы не работать и быть бо­лее успешным в качестве нищего». В наше время люди иногда просят искалечить их, чтобы получить страховку. Во всех этих

случаях принцип вреда успешно объясняет, почему эти деяния должны считаться преступными.

Более сложны ситуации, связанные с трансплантацией ор­ганов. Законодательство некоторых стран накладывает ограни­чения на трансплантацию органов, даже если имеет место со­гласие донора. Однако согласно Дж. Фейнбергу там, где не за­трагиваются интересы третьих лиц, автономная личность дол­жна иметь право свободно распоряжаться своим телом (при условии действительной добровольности), в том числе дарить или продавать свои органы*.

Таким образом, законодательство должно быть пересмотре­но с тем, чтобы согласие стало оправдывающим обстоятельст­вом во всех преступлениях, за исключением тех, которые на­носят вред третьим лицам, и тех, где имеются трудности в ус­тановлении согласия.