Суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності

ЗЕД як вид господарської діяльності безпосередньо здійснюється її суб’єктами.

Особливий суб’єктний склад є кваліфікуючою ознакою ЗЕД – це “діяльність суб’єктів господарської діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними” (ст. 1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”). Тобто, зовнішньоекономічні правовідносини складаються між суб’єктами господарювання різної державної належності.

Українське законодавство (ст. 378 ГК, ст. 3 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”) визначає категорії суб’єктів ЗЕД, які проходять легітимацію в Україні[14]. Такими суб’єктами є:

1) господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до ЦК, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;

3) підрозділи (структурні одиниці) іноземних суб’єктів господарювання, що не є юридичними особами за законодавством України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України і зареєстровані в порядку, встановленому законом[15].

Не є суб’єктами ЗЕД підрозділи (структурні одиниці) господарських організацій України[16];

4) інші суб’єкти господарської діяльності, передбачені законами України.

У ЗЕД можуть брати участь також зовнішньоекономічні організації, що мають статус юридичної особи, утворені в Україні органами державної влади або органами місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 378 ГК). Участі суб’єктів публічної влади в ЗЕД присвячена і ч. 2 ст. 3 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність” яка встановлює, що Україна в особі її органів, місцеві органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у ЗЕД, а також інші держави, які беруть участь у господарській діяльності на території України, діють як юридичні особи згідно з законами України. Останнє положення слід тлумачити у сукупності з ст. 34 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”, яка закріплює відмову держави від юрисдикційних імунітетів у разі, коли держава виступає не як суверен у міждержавних відносинах, а як учасник комерційного обороту.

Зовнішньоекономічна діяльність являє собою вид господарської діяльності, а відтак і суб’єкти цієї діяльності з необхідністю є суб’єктами господарювання, носіями господарської компетенції. Водночас, можливим є вступ у зовнішньоекономічні відносини і негосподарюючих суб’єктів. Мова йде про негосподарюючі організації, які здійснюють окремі зовнішньоекономічні операції в порядку господарчого забезпечення їх основної діяльності, фізичних осіб, які не є підприємцями, що спільно з іноземними партнерами виступають засновниками (учасниками) підприємств корпоративного типу, придбавають цінні папери іноземних емітентів, передають за договорами іноземним господарюючим суб’єктам права інтелектуальної власності тощо. Та обставина, що для цих суб’єктів присутність у зовнішньоекономічних відносинах обмежується участю в окремих господарських операціях (є епізодичною), не дозволяє визнати їх суб’єктами ЗЕД. Більш коректним щодо таких суб’єктів уявляється поняття “учасники зовнішньоекономічних операцій”, яке є ширшим, ніж “суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності”, і співвідноситься з останнім як родове з видовим (аналогічно до співвідношення понять “учасники відносин у сфері господарювання” та “суб’єкти господарювання” згідно з ст. 2 ГК).

Іноземними суб’єктами господарської діяльності згідно з ст. 1 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність” є суб’єкти господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України.

Постійне місцезнаходження – це місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) суб’єкта господарської (зовнішньоекономічної) діяльності (ст. 1 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”). Ст. 25 Закону України від 23 червня 2005 р. “Про міжнародне приватне право” оперує терміном “місцезнаходження юридичної особи” і дає дещо відмінне його визначення: місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи (тобто, місцезнаходження юридичної особи пов’язується передусім з інкорпорацією її у певній державі, а місцезнаходження головного органу управління виступає субсидіарним критерієм).

Постійне місце проживання – це місце проживання на території
якої-небудь держави не менше одного року фізичної особи, яка не
має постійного місця проживання на території інших держав і має
намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого
строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що
таке проживання не є наслідком виконання цією особою службових
обов'язків або зобов’язань за договором (контрактом) (ст. 1 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”).

Факт постійного місця проживання фізичної особи підтверджується згідно з законодавством відповідної держави. В Україні процедуру підтвердження реєстрації місця проживання громадян України, іноземців та осіб без громадянства встановлює Закон України від 11 грудня 2003 р. “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні”. Ст. 3 цього Закону визначає місце проживання як адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік. Терміну “постійне місце проживання” Закон “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” не використовує. Відтак існує потреба узгодження підходів зазначеного Закону та Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність” щодо визначення постійного місця проживання та порядку його підтвердження.

Ст. 5 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність” встановлює, що усі суб’єкти ЗЕД мають рівне право здійснювати будь-які її види, прямо не заборонені законами України, незалежно від форм власності та інших ознак, та визначає умови реалізації права на здійснення ЗЕД.

Фізичні особи мають право здійснювати ЗЕД з моменту набуття ними цивільної дієздатності згідно з законами України. Фізичні особи, які мають постійне місце проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони зареєстровані як підприємці відповідно до чинного законодавства України. Фізичні особи, які не мають постійного місця проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони є суб’єктами господарської діяльності за законом держави, в якій вони мають постійне місце проживання або громадянами якої вони є (ч. 2 ст. 5). Разом з тим, спеціальне законодавство не визначає постійне місце проживання фізичної особи на території України обов’язковою умовою її державної реєстрації як підприємця в Україні.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 4 лютого 2004 р. “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, іноземці та особи без громадянства мають право займатися в Україні інвестиційною, а також зовнішньоекономічною та іншими видами підприємницької діяльності, передбаченими законодавством України. При цьому вони мають такі ж права і обов’язки, що і громадяни України, якщо інше не випливає з Конституції та законів України.

Чинним законодавством, що регулює підприємницьку діяльність в Україні, не встановлено особливостей та окремого порядку державної реєстрації іноземних фізичних осіб як підприємців. Відтак іноземна фізична особа, яка на законній підставі перебуває на території України, може реєструватись як підприємець в порядку, встановленому Законом України від 15 травня 2003 р. “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”[17]. Законними підставами перебування на території України для іноземців та осіб без громадянства згідно з ст. 5 Закону “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” є реєстрація на території України паспортного документа або наявність посвідки на постійне або тимчасове проживання в Україні, або документів, що посвідчують отримання статусу біженця чи притулку в Україні.

Юридичні особи мають право здійснювати ЗЕД відповідно до їх статутних документів з моменту набуття ними статусу юридичної особи (ч. 2 ст. 5 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”.

Спеціальна реєстрація суб’єктів господарювання саме як учасників ЗЕД в Україні не здійснюється, що цілком співзвучно принципові свободи зовнішньоекономічного підприємництва. Ще Декретом Кабінету Міністрів України від 12 січня 1993 р. №6-93 “Про квотування і ліцензування експорту товарів (робіт, послуг)” було встановлено, що здійснення зовнішньоекономічної діяльності суб’єктами підприємницької діяльності України не потребує державної реєстрації їх як учасників зовнішньоекономічної діяльності.

Усі суб’єкти ЗЕД України мають право відкривати свої представництва на території інших держав згідно із законами цих держав, а також брати участь у міжнародних неурядових економічних організаціях.

Іноземні суб’єкти господарювання, що здійснюють ЗЕД на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території України.

Представництво іноземного суб’єкта господарської діяльності – це установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб’єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження (ст. 1 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”). Порядок реєстрації представництв встановлений ст. 5 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність” та Інструкцією про порядок реєстрації представництва іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків та торгівлі (МЗЕЗТоргу) України від 18 січня 1996 р. № 30.

Реєстрацію представництв здійснює Міністерство економіки України протягом шістдесяти робочих днів з дня подання іноземним суб’єктом господарювання документів на реєстрацію. Для реєстрації представництва необхідно подати:

– заяву з проханням про реєстрацію представництва, яка складається у довільній формі;

– виписку з торговельного (банківського) реєстру країни, де іноземний суб’єкт господарювання має офіційно зареєстровану контору;

– довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок подавця;

– довіреність на здійснення представницьких функцій, оформлену згідно з законом країни, де офіційно зареєстровано контору іноземного суб’єкта господарювання;

– копію дозволу державних установ країни місцезнаходження іноземного суб’єкта господарювання на відкриття представництва (у випадку, коли законодавство цієї країни вимагає такого дозволу).

Документи надаються Мінекономіки не пізніше 6 місяців з дати їх видачі, мають бути нотаріально засвідчені за місцем їх видачі, легалізовані належним чином у консульських установах, які представляють інтереси України, якщо міжнародними договорами України не передбачено інше і супроводжуватися перекладом українською мовою, який завіряється печаткою офіційного перекладача.

10 січня 2002 р. Верховною Радою України прийнято Закон № 2933-Ш, відповідно до якого Україна приєдналася до Гаазької конвенції 1961 р., що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів. Конвенція набрала чинності для України 22 грудня 2003 р. і застосовується у відносинах з державами, що не висловили заперечень проти приєднання України до Конвенції. Офіційні документи таких держав, які представляються на території України, мають бути засвідчені апостилем, що проставляє компетентний орган відповідної держави. Апостиль – це спеціальний штамп, який проставляється на офіційних документах, що надходять від держав – учасниць Конвенції. Він засвідчує справжність підпису особи під документом і автентичність відбитку печатки або штампа, яким скріплено відповідний документ. Документ, на якому проставлений апостиль, може бути використаний у будь-якій з країн-учасниць Конвенції. Дія Конвенції на поширюється на “документи, що прямо стосуються комерційної або митної операції” (довіреності на укладання угод, переміщення товарів через кордон, договори (контракти) про поставку товарів, виконання робіт, надання послуг), відтак такі документи підлягають консульській легалізації у випадках, коли це передбачено законодавством України.

У разі реєстрації представництва заявнику видається Свідоцтво про реєстрацію встановленого зразка з відповідним номером. Представництво вважається відкритим з дати реєстрації.

Представництво зобов’язане протягом місяця з моменту отримання Свідоцтва стати на облік в органах державної податкової служби за місцезнаходженням представництва та в органах статистики. Положення про порядок реєстрації і обліку постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток затверджене наказом Державної податкової адміністрації України від 12 серпня 1997 р. № 293.

Представництво іноземного суб’єкта господарювання не є юридичною особою і не займається самостійно комерційною діяльністю, у всіх випадках воно діє від імені і за дорученням іноземного суб’єкта господарювання, зазначеного у Свідоцтві про реєстрацію, і виконує свої функції згідно з чинним законодавством України. Представництво може здійснювати функції, пов’язані з виконанням представницьких послуг тільки в інтересах іноземного суб’єкта господарювання, зазначеного у Свідоцтві. Керівник представництва діє на підставі довіреності від іноземного суб’єкта господарювання, засвідченої з дотриманням вимог чинного законодавства України.

Підходи нормативно-правових актів, які регулюють правове становище відокремлених підрозділів іноземних господарюючих суб’єктів в Україні, не уніфіковані. Так, у Законі “Про зовнішньоекономічну діяльність” та прийнятій відповідно до нього Інструкції вживається термін “представництво іноземного суб’єкта господарської діяльності”, тоді як у Законі України від 28 грудня 1994 р. (в редакції від 22 травня 1997 р.) “Про оподаткування прибутку підприємств” – “постійне представництво нерезидента”. Останній термін стосується підрозділів, через які здійснюється господарська діяльність нерезидентів в Україні. Так, згідно з п. 1.17 ст. 1 Закону “Про оподаткування прибутку підприємств”, постійне представництво нерезидента в Україні – це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидента на території України. До постійних представництв, зокрема, відносяться: місце управління, філіал, офіс, завод, фабрика, майстерня, шахта, нафтова чи газова свердловина, кар’єр або інше місце розвідки чи видобутку корисних копалин. Крім того, у Законі “Про оподаткування прибутку підприємств” вживається термін “представництва іноземних організацій та фірм, які не здійснюють господарської діяльності відповідно до законодавства України” (п. 1.16).

Сутність колізії полягає у тому, що Закон “Про зовнішньоекономічну діяльність” та Інструкція про порядок реєстрації представництва іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні тлумачать поняття “представництво” вузько – для позначення підрозділу, який здійснює власне представництво і захист інтересів юридичної особи. Тимчасом податкове законодавство об’єднує терміном “постійне представництво нерезидента” будь-які відокремлені підрозділи іноземного суб’єкта господарювання – як представництва у вузькому розумінні, так і філії (тобто, підрозділи, через які повністю або частково здійснюється господарська діяльність суб’єкта господарювання, що їх створює, – виготовлення продукції, виконання робіт тощо).

Власною термінологією щодо відокремлених підрозділів іноземних суб’єктів господарювання оперує Інструкція про порядок відкриття, використання та закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затверджена постановою Правління НБУ від 12 листопада 2003 р. №492. Вона розрізняє постійні представництва (тобто представництва юридичних осіб-нерезидентів (іноземних компаній, фірм, міжнародних організацій, що представляють інтереси юридичних осіб-нерезидентів в Україні), через які повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність нерезидента на території України) та представництва юридичних осіб-нерезидентів, що не займаються підприємницькою діяльністю.

Таким чином, у різних нормативно-правових актах відокремлені підрозділи іноземних суб’єктів господарювання, що мають один і той самий статус, названі по-різному. Від того, чи підпадає конкретний підрозділ під визначення того чи іншого нормативно-правового акта, залежатиме поширення на нього вимог цього акта, а також застосування передбачених цим актом процедур.

Неоднозначно в українському законодавстві вирішене і питання про обов’язковість процедури реєстрації представництв Міністерством економіки України. Так, п. 22.20 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” встановлює, що у зв’язку з введенням обов’язкової реєстрації постійних представництв нерезидентів як платників податку державна реєстрація таких постійних представництв нерезидентів з моменту набрання чинності цим Законом не застосовується, у тому числі в Міністерстві зовнішніх економічних зв’язків та торгівлі України або інших органах державної влади. Ця позиція уявляється некоректною, оскільки реєстрація представництва як платника податку має вузькофункціональне призначення та не замінює загальної легітимації представництва, яку здійснює Мінекономіки. Тому Мінекономіки продовжує здійснювати реєстрацію представництв іноземних суб’єктів господарювання та розглядає її як обов’язкову.

У свою чергу, Закон України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” встановлює, що представництва, філії іноземних компаній в Україні підлягають акредитації на території України в порядку, встановленому законом (ч.5 ст.4). Ані визначення терміну “акредитація” щодо представництв та філій іноземних компаній, ані порядку здійснення такої акредитації чинне законодавство не передбачає. Це підтверджує потребу уніфікації регулювання правового становища підрозділів іноземних суб’єктів господарювання в Україні.