Главная страница Случайная страница
Разделы сайта
АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника
Фактическое исполнение как основание
|
|
ПРИЗНАНИЯ ДОГОВОРА ЗАКЛЮЧЕННЫМ [306]
Анализ имеющейся практики говорит о том, что в настоящее время рассмотрение вопроса о заключенности договора тесно связано с вопросом фактического исполнения сторонами своих обязательств[307]. В связи с этим особую актуальность приобретает вопрос, связанный с доказыванием фактического исполнения обязательства. Ведь если одна сторона настаивает на незаключенности договора, она может отрицать и принятие фактического исполнения по нему. Данная позиция прослеживалась в актах арбитражных судов[308] еще до принятия Обзора № 165[309].
Однако зачастую на практике возникают споры, связанные с оспариванием договора фактически исполненного одной из сторон. Так в одном из дел, суд признал реестры доставки информации доказательствами, подтверждающими факт оказания услуг[310].
Необходимо отметить, что фактическое исполнение не всегда может исцелить сделку (например, в силу прямого указания п.1 ст.654 ГК РФ). Однако, при отсутствии государственной регистрации договора аренды он все же будет считается заключенным в случае его фактического исполнения и отсутствия у сторон разногласий по существенным условиям договора (п.3 Обзора №165).
В литературе высказано мнение, что составленные исполнителем в одностороннем порядке документы не могут использоваться в качестве подтверждения фактического исполнения договора[311]. Считаем, что такое мнение требует уточнения. Во-первых, если соглашением сторон предусмотрено составление односторонних актов, то нет никаких причин чтобы не принимать их в качестве соответствующих доказательств. Во-вторых, если предусмотрено составление двусторонних актов, но заказчик необоснованно уклоняется от их подписания, то в случае доказывания этого факта, акт также должен приниматься во внимание, а поведение заказчика должно квалифицироваться как злоупотребление правом. В-третьих, на наш взгляд, односторонние акты должны приниматься во внимание в случае, если, исходя из поведения заказчика следует, что он знал об этих актах и признавал их.
В заключение хотелось бы обратить внимание на принятый ГД РФ 26.02. 2015 проект ФЗ № 47538-6/9 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»[312], который вступит в силу с 1 июня 2015 года. В законе предусматривается дополнение ст.432 п.3, устанавливающим, что сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности. Безусловно, данное положение должно исключить риск признания договора незаключенным в случае его фактического исполнения, а также в целом положительно отразится на гражданском обороте. На наш взгляд, необходимо обобщение судебной практики по рассматриваемому вопросу, в частности издание Постановления ВС РФ, для правильного толкования и применения данного нововведения.
Цыпин И.И., Уральский филиал ФГБОУ ВО
«Российский государственный университет правосудия»
ПРОБЛЕМЫ ПЕРЕОФОРМЛЕНИЯ ЛИЦЕНЗИИ МЕДИЦИНСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПОСЛЕ СМЕНЫ ФОРМУЛИРОВОК В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ [313]
В современном обществе лицензия стала неотъемлемой частью практически любой средней или крупной сферы деятельности. Законодательством предусмотрен широкий перечень различных видов деятельности, подлежащих лицензированию[314], пунктов же в нем на настоящий момент 51, последний из которых вступил в силу 21 июля 2014 года[315]. Данный факт говорит о том, что сфера лицензируемой деятельности постоянно расширяется, что, в целом, неплохо для нашего общества, ведь при получении лицензии для того или иного вида деятельности, устанавливается жесткий регламент, которому организация должна соответствовать, что вполне может положительно сказаться на качестве оказываемых услуг. Разумеется, лицензированию подвергаются и организации, занимающиеся медицинской деятельностью почти во всех ее проявлениях[316]. Об особенностях, а скорее о недостатках этого процесса в сфере медицины и пойдет речь в научном исследовании.
Как известно, помимо внесения дополнений в перечень лицензируемых видов деятельности, законодательству присуща и такая черта, как изменение формулировок видов услуг в той или иной сфере деятельности или же внесение новых пунктов услуг или работ к перечню, которые по сути своей уже имеют место быть в нем, но в иной формулировке.
Согласно закону, лицензия подлежит переоформлению при реорганизации юридического лица, при изменении имени индивидуального предпринимателя, реквизитов документов, удостоверяющих его личность, его места жительства, адреса места деятельности организации, наименования организации, а также перечня работ и услуг, предоставляемых этой организацией в рамках лицензии[317].
Абсолютно неоспоримо то, что данная норма закона справедлива и объяснима, и бесспорно не должна никаким образом ослабляться. Но во всех ли случаях должна переоформляться лицензия при некоторых изменениях именно в перечне работ и услуг, предоставляемых этой организацией? И речь пойдет не о добавлении в лицензии на медицинскую деятельность в области, например, неврологии пунктов о кардиологии, а о пунктах перечня, один из которых фактически является подпунктом другого.
Чтобы внести ясность, в первую очередь хотелось бы обратиться к нормативно-правовым актам, на которые и будет опираться дальнейшее исследование. И этим документом является Постановление правительства РФ от 16 апреля 2012 года, которым закреплялось новое Положение о лицензировании медицинской деятельности. Приложение данного правового акта, а именно перечень медицинских работ и услуг, составляющих медицинскую деятельность, по сравнению с предыдущим, изданным в 2007 году[318], был расширен, в него были внесены новые пункты, такие как, к примеру, медицинское освидетельствование на выявление ВИЧ-инфекции, медицинские осмотры профилактические, медицинскому освидетельствованию на наличие медицинских противопоказаний к владению оружием и т.д.[319]
Также был внесен пункт, который звучит следующим образом: «медицинское освидетельствование на наличие медицинских противопоказаний к управлению транспортным средством»[320]. Доказать то, что этот пункт вполне может являться подпунктом к уже существовавшему пункту, хотелось бы при помощи примера.
Некая организация, называемая Медицинский центр «N», осуществляет медицинскую деятельность по лицензии, отрывок из номенклатуры работ и услуг которой звучит так: «…При осуществлении доврачебной медицинской помощи по: медицинским осмотрам (предрейсовым, послерейсовым)…». Нетрудно догадаться, что в процедуру предрейсового медицинского осмотра входит и проверка на медицинские противопоказания к управлению транспортным средством, что фактически является главной задачей этого осмотра. Опираясь на свою законно полученную лицензию, этот Медицинский центр «N» ежедневно предоставляет эту услугу, получая с нее большую часть своего дохода. С момента, когда Правительство РФ выпускает Постановление об изменении Положения о лицензировании медицинской деятельности, в котором в рамках перечня работ и услуг добавляется пункт про медицинское освидетельствование на наличие медицинских противопоказаний к управлению транспортным средством, получается следующая картина: де-юре у этой организации есть право предоставлять услугу медицинского осмотра, но де-факто она теперь не может осуществлять свою деятельность в этом направлении, поскольку в номенклатуре работ и услуг их лицензии нет этого нового пункта.
Что происходит дальше? Согласно закону, в такой ситуации лицензия подлежит переоформлению[321], что является для любой, а особенно медицинской организации очень долгим и нервным процессом. Кроме того, предоставлять эту услугу организация не имеет право, за счет чего она понесет большие убытки.
Как показал данный пример, подобные изменения в законодательстве могут негативно отразиться на деятельности организаций. Это не имело бы значения только в том случае, если бы эти изменения были действительно важны, однако это не так.
Решить возникшую проблему можно путем автоматического прописывания в лицензии организации тех новых пунктов, которые являются неотъемлемыми составляющими тех пунктов, по которым деятельность этой организации уже осуществляется. Разумеется, проходить дополнительные проверки организации для этого не придется, если в корне не изменится порядок предоставления услуги, о которой идет речь или иное изменение в ней. Это самый оптимальный вариант, поскольку при таком решении указанной выше проблемы, от подобного рода поправок организации будут иметь куда меньше как проблем, так и убытков.
Медицина есть самая важная составляющая нашей жизни и всем, разумеется, хочется, чтобы она была на высоком уровне, не обременяла большими ценами и т.д. В процессе написания данной статьи, были задействованы некоторые ключевые документы, без которых не может быть медицинской деятельности как таковой. Из них можно сделать вывод, что правовые акты, посвященные данному вопросу не нуждаются в каких-либо корректировках или дополнениях, какие, к примеру, были указаны выше. Куда больше, по моему мнению, стоит уделить внимания уровню медицинского образования, издавать акты, ужесточающие отбор в медицинские ВУЗы, ликвидировать контрактные места в таких ВУЗах. Ведь прежде всего лечение зависит не от тех или иных формулировок медицинских услуг в лицензии, а от знаний врача, который будет вас лечить.
Черемных Е.Н., студент ЮУрГУ
Договор подряда в Международном Частном Праве [322]
Гражданский Кодекс (далее ГК РФ) определяет подряд как договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его[323].
В национальном законодательстве договоры подряда представлены такими разновидностями, как строительный и бытовой подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ и подрядные работы для государственных или муниципальных нужд. Особенно важным представляется изучение договора подряда с участием иностранного элемента, так называемый договор международного подряда.
Необходимо заметить, что отношения сторон по осуществлению работ и их оформление договором подряда во внешнеэкономической деятельности имеют некоторые особенности: 1) данные отношения регулируются нормами национального права, нормами международных договоров и обычаями международного делового оборота, сложившимися в сфере подрядных отношений; 2) в отношениях присутствует иностранный элемент в виде стороны договора, обладающей правосубъектностью, основанной на нормах иностранного права; 3) ГК РФ подрядные отношения в целом подчиняет общим коллизионным правилам для договорных обязательств, но в отношении двух договоров подряда предусмотрена презумпция наиболее тесной связи.
Существуют также особенности заключения договоров подряда. Как правило, они заключаются в процессе торгов. Организатором торгов и заказчиком выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается законом. В настоящее время информация о тендерах, объявляемых правительствами, широко доступна через СМИ и Интернет, в частности существуют специализированные сайты, аккумулирующие соответствующие предложения по конкретной стране[324] или всему миру.
Основными структурными элементами договора международного подряда являются: предмет, цена, гарантии исполнения подрядчиком договора, ответственность подрядчика и гарантийные сроки. Договоры могут также включать разделы об интеллектуальной собственности, о распределении риска случайной гибели объекта строительства, ответственность за несчастные случаи на производстве и выплату компенсаций, страхование ответственности.
Следует согласиться с В.А. Канашевским, который в своей работе указывает на еще одну особенность в международных подрядных договорах – это разбирательство споров: «Договоры международного подряда, а также предшествующая их заключению тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика, с применением права государства – заказчика[325]». Надо сказать, что договор подряда практически не получил конвенционного регулирования.
Суммируя вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что договоры международного подряда справедливо относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок, которым присущи определенные черты и особенности.
Чичакян Р. А., студент ЮУрГУ
Перспективы рецепции штрафных убытков в России [326]
Доктрина штрафных убытков в современном смысле этого термина принадлежит англосаксонской правовой семье. Страны этой семьи признают двойное назначение деликтного права: компенсация потерпевшему и, в определенных случаях, наказание нарушителя.
Штрафные убытки – это так называется сумма, которую ответчик должен заплатить истцу в дополнение к обычным компенсационным убыткам в качестве наказания за свое особо предосудительное поведение. Первые судебные решения о присуждении ответчиков к уплате punitive damages были вынесены в Англии[327]. В США, на сегодняшний день, штрафные убытки назначаются в сумме, кратной компенсационным убыткам, коэффициент которой варьируется от 0, 5 до 9. Во многих штатах приняты законы, которые ограничивают размеры штрафных убытков и (или) предписывают передавать часть штрафных убытков в бюджет или публичный фонд (фонд помощи жертвам правонарушений и т.д.)[328].
В странах романо-германской системы права понятие штрафных убытков неизвестно, но в некоторых случаях взыскание компенсации сверх причиненного вреда может быть предусмотрено законом или введено судебной практикой. В российском законодательстве понятие штрафных убытков также отсутствует. Однако ГК РФ предусматривает возможности присуждения истцу «компенсации сверх возмещения вреда». К таковым можно отнести, например, штраф за несоблюдение порядка удовлетворения требований потребителя, компенсацию морального вреда и возмещение вреда, причиненного деловой репутации юридического лица, взыскание твердых сумм за нарушение прав на результаты интеллектуальной деятельности. Сделано это потому, что не представляется возможным посчитать – какое возмещение будет достаточным в таких случаях из-за отсутствия объективного мерила для его определения.
В этом свете интересна норма закона «О защите прав потребителей» о «штрафе за недобровольность». Если изготовитель (или продавец и т. д.) не удовлетворил законные требования потребителя добровольно, в суде с него взыщут дополнительный штраф в размере 50% от присужденной потребителю суммы[329]. Согласно разъяснениям Пленума Верховного суда Российской Федерации этот штраф взимается в пользу потребителя, а не в бюджет[330].
Данная санкция напоминает штрафные убытки, известные в странах общего права: во-первых, штраф взыскивается с ответчика за недолжное поведение (отказ добровольно удовлетворить законные требования) и, очевидно, служит для наказания нарушителя; во-вторых, штраф исчисляется, прежде всего, из суммы причиненного вреда и является своего рода дополнением к этой сумме; в-третьих, штраф выплачивается истцу.
Однако, на наш взгляд, размер штрафа не достаточно высок, по сравнению с американскими аналогами, несомненно, он до некоторой степени будет влиять на поведение как производителей и продавцов (заставляя их удовлетворять требования потребителей добровольно), так и потребителей (поощряя их на борьбу за свои законные права в суде).
Англосаксонское договорное право, в отличие от деликтного, не предусматривает возможности взыскания штрафных убытков. Тем не менее штрафные убытки могут взыскиваться в спорах из договора в тех случаях, когда действия нарушителя договора одновременно признаются и деликтом[331]. Для назначения штрафных убытков это нарушение должно быть в достаточной степени «предосудительным». Наличие такого нарушения чаще всего признается в тех случаях, когда речь идет о договоре между «сильной» и «слабой» сторонами, причем сильная сторона пытается использовать свое преимущество для безнаказанного нарушения договора.
На наш взгляд, на законодательном уровне, целесообразно установить возможность взыскания штрафных убытков в качестве исключения из принципа компенсационности гражданской ответственности, например, для защиты слабой стороны в договоре, за причинение вреда здоровью, чести и достоинству физического лица и деловой репутации юридического лица. Представляется, что для таких ситуаций будет установлено равновесие между «слабой» и «сильной» сторонами в договоре или потерпевшим и причинителем вреда в деликтных обязательствах
Шотт Е.К., студент ЮУрГУ
Юридическая природа владения [332]
В законодательстве России может появится существенная новелла в случае принятия норм о владении как самостоятельном института права[333].
В рамках данного изыскания мы хотели бы, изучив позиции учёных и критически оценив Проект ГК РФ, определить природу владения, т.к. все дальнейшие законоположения необходимо строить исходя из понимания сути владения как конструкции, отличной от правомочия в составе права собственности. Еще И.А. Покровский писал, что «одним правом собственности мог бы удовлетвориться только разве самый примитивный экономический быт»[334].
Основной вопрос, вокруг которого ведутся дискуссии проявляется в следующем: владение является фактом или правом? В римском праве владение состояло из двух элементов: физическая связь лица и вещи (corpus) и внутреннее намерение лица владеть вещью как своей (animus)[335]. Такую теорию владения называют субъективной, т.е. владение – это физическое господство над вещью, соединенное с волей. При этом владение понимается как факт, а не право. Владение означает фактическое распоряжение вещью с намерением удерживать ее как свою. Данную позицию разделяли Д.И. Мейер, К.А. Неволин, К.П. Победоносцев, Е. В. Васьковский и другие авторы. Д.А. Мальбин[336] обосновывает теорию фактического понимания владения исходя из того, что существует помимо юридического мира и мир фактический, в котором обладание предметами может быть не связано ни с наличием права собственности на предмет, ни с иным правом. Другими словами, лицо может владеть, когда нет права на владение, отсутствуют юридические возможности владеть, но есть фактическое господство над вещью, обеспеченное доступом к ней.
Обратимся к противоположным взглядам на природу владения. Иеринг предлагал под владельцем понимать каждого, кто имеет фактическое господство над вещью безотносительно к содержанию намерения такого лица - объективное понимание владения[337]. Тот, кто фактически владеет вещью не обязательно должен обладать намереньем владеть вещью как своей собственностью, достаточно, чтобы он хотел обладать ею для себя и в свою пользу[338]. При этом, владение рассматривается как право, юридически защищенный интерес.В Проекте ГК РФ (ст. 209) предпочтение отдаётся фактической природе владения, которое понимается как фактическое господство лица над объектом. При этом указывается, что приобретение права владения на вещь не означает по общему правилу получения владения на неё. В проекте не находит выражение такая составляющая владения как воля владеть.Подводя итог вышесказанному следует обратить внимание на то, что:
- во-первых, теория фактической природы владения, отраженная в Проекте, является более обоснованной и верной, т.к. владение обеспечивается в первую очередь фактическим доступом к вещи;
- во-вторых, в Проекте не учитывается ни воля, ни сознание для признания лица владельцем, что отождествляет такие категории как держание и владение, создаётся возможность владения недееспособными и малолетними гражданами.
Согласимся с мнением Н.А. Бадаевой, что «владение, когда оно не основано на каком-либо субъективном праве, следует определять в качестве реального обладания или господства лица над индивидуально-определенной вещью с намерением обладать этой вещью в своих или чужих интересах»[339].
Яковлева К.О., ЮУрГУ
Сравнительный анализ условий заключения брака в Западных и Восточных странах [340]
Брак − один из древнейших институтов частного права, в котором имеются существенные юридические отличия, присутствующие в правовой основе разных государств мира. Нормы, регулирующие семейные отношения, настолько тесно связаны с господствующими в определенной стране образом жизни, религией и моралью, что их применение зачастую зависит от существующего в данной стране понятия публичного порядка.
Условия заключения брака с позиции возникновения правовых последствий в разных странах определяется принципиально по− разному. В России данные положения регулируются Семейным кодексом РФ (далее− СК РФ), а именно ст. 12 и ст. 14, в которых определены 3 основных условия заключения брака: добровольное согласие мужчины и женщины, возраст (общее положение − 18 лет, исключения: 16 лет и младше 16 лет, если установлено субъектом РФ) и прописаны обстоятельства, препятствующие заключению брака, например, между лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке и др.[341].
Несколько иначе условия заключения брака указываются в гражданском законодательстве Испании: «Не могут вступать в брак мужчины до 14 лет и женщины до 12 лет, однако заключенный такими лицами брак будет действительным, если до достижения брачного возраста супруги проживут вместе хотя бы один день и не оспорят действительность брака или если окажется, что жена беременна»[342]. Статья 47 испанского ГК предписывает, что не могут вступать в брак между собой родственники по прямой линии, боковые кровные родственники до третьей степени родства, согласно п. 3 ст. 47 ГК Испании не могут вступать в брак лица, признанные виновными в смерти одного из супруга»[343].
Во Франции брачный возраст для мужчины и женщины различный − 18 и 16 лет соответственно. В данной стране запрещены браки между родственниками и свойственниками по прямой восходящей и нисходящей линиям, а также между братьями и сестрами, дядями и племянницами, тетями и племянниками. Во Франции запрещено вступать в брак душевнобольным, больным некоторыми видами венерических болезней. Обязательное условие для заключения брака − публичное оглашение предстоящего брака. Примечательно, что в судебной практике Франции выработаны соответствующие подходы к определению факта, выражено ли согласие явным образом, включая и ситуации заключения браков в чрезвычайных условиях: если во время церемонии заключения брака одна из сторон, вступающих в него, не в состоянии говорить, должностному лицу, совершающему обряд, надлежит распознать и интерпретировать знаки и жесты (отношение, слезы, взгляды и т.п.), которыми будущая супруга или супруг подтверждают свое волеизъявление[344]. Закон Швеции 1973 г. запрещает браки между близкими родственниками, хотя на основании разрешения, выданного правительством, возможно заключение браков между неполнородными братьями и сестрами. Такое разрешение может быть выдано только при наличии очень веских причин, при этом вступающие в брак должны были воспитываться в разных семьях[345].
В мусульманских странах широкое распространение имеют полигамные браки. Полигамия − многобрачие, при котором брачный партнёр одного пола имеет более одного брачного партнёра противоположного пола. К общим условиям заключения брака во всех мусульманский странах является: 1) мусульманин вправе заключить брак с любой женщиной, кроме атеистки. Это объясняется нормами шариата, в соответствии с которыми мужчина с его неограниченной властью в семье сможет обратить жену в свою веру. 2) возможность мужчины финансово обеспечить своих жен и детей.[346] В качестве условия для вступления в брак предусматривается достижение определенного возраста. Для мужчин Сирии, Марокко, он установлен в 18 лет, а в Иордании − в 16 лет. Для женщин, как правило, устанавливается более низкий возраст брачной правоспособности: В Сирии − 17 лет, в Египте − 16 лет, а в Иордании и Тунисе – 15 лет. Лишь в Ираке он, как и для мужчин, равен 18 годам. Таким образом, в рассматриваемых странах имеются существенные различия условий вступления в брак. Тем самым, на передний план встает острая проблема брачно-семейных отношений с иностранным элементом – регистрация браков, порождающих юридические последствия в одном государстве и считающихся недействительными в другом, так как не существует единой международной нормы, регулирующей заключение брака.
СЕКЦИЯ «СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА»
Аксенова К., студент ЮУрГУ
ПРОБЛЕМЫ ПРЕСТУПНОСТИ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ [347]
В силу распространенности и высокой общественной опасности может быть введена новая криминологическая категория, особый вид преступности – предпринимательская преступность или преступность в сфере предпринимательства.
Предпринимательская преступность шире, чем преступность предпринимателей, и может быть тождественна преступности в сфере предпринимательской деятельности. Это чисто рыночное негативное социальное явление, представляющее собой совокупность общественно-опасных высокоинтеллектуальных уголовно-наказуемых деяний корыстной направленности в сфере предпринимательского производства. Предпринимательские преступления отличает постоянная латентность, они очень часто связаны с коррупцией. Такие преступления совершаются в процессе осуществления предпринимательской деятельности ее субъектами – группами предпринимателей (собственниками, руководителями (другими представителями юридических лиц) и индивидуальными предпринимателями), государственными и муниципальными служащими, должностными лицами организаций, имеющими в силу возложенных на них полномочий возможность влиять на предпринимательскую деятельность и активно ее регулировать, а также всеми лицами, которые нарушают уголовный закон в сфере предпринимательской деятельности. Жертвами таких преступлений в большинстве случаев становятся другие субъекты предпринимательской деятельности или государство. Системный анализ законодательства пощволяет сделать следующие выводы:
Незаконное предпринимательство признается правонарушением. В зависимости от степени общественной опасности и размера причиненного ущерба данное правонарушение влечет административную (ст.14.1 КоАП РФ) или уголовную ответственность.
Необходимо разграничивать такие понятия как предпринимательская деятельность; законная предпринимательская деятельность; незаконная предпринимательская деятельность. Для указанных категорий признак «государственной регистрации» свойственен лишь для законной предпринимательской деятельности. Незаконной же предпринимательскую деятельность делает отсутствие формальных признаков - надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования
Для незаконной предпринимательской деятельности характерны следующие признаки:
1. самостоятельность экономической деятельности и осуществление ее на свой риск;
2. систематическое получение прибыли как цель деятельности;
3. пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг как источники прибыли.
Эффективность противодействия предпринимательской преступности во многом зависит от формирования и функционирования самой системы ее предупреждения. Такая система должна базироваться на выработанной и согласованной концепции предупредительного воздействия. В рамках системы необходимо взаимодействие системообразующих блоков, построенное на грамотном планировании профилактических мероприятий, максимально полном информационном обеспечении, всестороннем анализе криминогенной обстановки, криминологическом прогнозировании и программировании, контроле за исполнением, как общих, так и специальных мероприятий, а также на материально-техническом и ином оснащении.
Александренкова А.А., студентка ЮУрГУ
БАНКОВСКАЯ ТАЙНА [348]
При работе с банком потребитель банковских услуг доверяет банковской организации определенную личную информацию о себе. «Надежный банк» обязан обеспечить сохранность денежных средств, а также конфиденциальность предоставленной клиентом информации.
Банковская тайна является особым видом охраняемых законом тайн, ее правовая природа вытекает из права каждого на неприкосновенность личной тайны, закрепленного в ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации[349]. Институт банковской тайны выступает комплексным правовым институтом, включающим нормы гражданского, административного, уголовного, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального и других отраслей права[350].
Термин «банковская тайна» используется в ст. 857 ГК РФ и в ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее ФЗ о банках). Но в законодательстве отсутствует легальное определение этого понятия. Большинство ученых определяют понятие банковской тайны, как «особый, определенный законом правовой режим информации о клиентах и их операциях, которая стала известна банку в силу осуществления им банковской деятельности»[351]. П. 1 ст. 857 ГК РФ относит к банковской тайне сведения о состоянии банковского счета и банковского вклада, операции по счету и сведений о клиенте[352]. Ст. 26 ФЗ о банках относит к банковской тайне сведения «об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов»[353]. Мы придерживаемся ранее выдвинутой в юридической литературе позиции о том, что это такой режим информации с ограниченным доступом, вводимый в отношении любых сведений, касающихся непосредственно клиента, полученных в ходе осуществления кредитной организацией, Банком России, организацией, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, основной деятельности, для которой они были созданы, а также банковских операций и сделок[354].
За разглашение банковской тайны действующее законодательство предусматривает три вида ответственности: гражданскую, административную и уголовную.
Что же касается судебной практики по привлечению банков, кредитных и иных организаций к ответственности за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, то ее практически нет. В России начнется первый судебный процесс по делу о разглашении банковской тайны[355].
Указанные в статье пробелы в законодательстве о банковской тайне не являются исчерпывающими. На наш взгляд, необходимо закрепить понятие банковской тайны, определить предмет сведений, относящихся к банковской тайне, уточнить круг субъектов, которые могут нести ответственность за разглашение указанной информации, установить сроки давности привлечения к ответственности, заполнить иные пробелы в законодательстве.
Ашихмина Д.К., магистр ЮУрГУ
СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ «ЕДИНООБРАЗНОГО АКТА О МЕДИАЦИИ 2001 ГОДА США» И ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «ОБ АЛЬТЕРНАТИВНОЙ ПРОЦЕДУРЕ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ ПОСРЕДНИКА (ПРОЦЕДУРЕ МЕДИАЦИИ)» [356]
В США основным правовым документом процедуры медиации является «Единообразный Акт о медиации 2001 года». Данный Акт объединил 2, 5 тыс. различных законов, регулировавших посредническую деятельность в разных штатах. При этом действуют и акты отдельных штатов. Примером могут служить «Правила посредничества, применяемые в федеральном суде западного округа штата Мичиган».
Общеизвестный факт, что Россия перенимает опыт зарубежных стран в разных сферах жизни, в том числе в судебной практике. Поэтому такая новая процедура, как медиация, получив хорошие отклики за рубежом, активно вводится в РФ. В России основным регулирующим документом является Федеральный закон от 27.07.2010 года №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – ФЗ № 193), который действует на всей территории РФ.
В Единообразном Акте о посредничестве очень много понятий, схожих с понятиями, данными в ФЗ № 193. Однако законодательство США приводит больше терминов и их определений, чем в российском законе, а так же более подробно раскрывает их. Например, медиативное сообщение (информация о процедуре медиации) – устное или письменное заявление, которое может быть сделано в процессе медиации в целях рассмотрения, проведения, участия, инициирования, продолжения или возобновления процедуры медиации или сохранения медиатора; участник, не являющийся стороной – любое лицо, не являющееся стороной в споре или медиатором, но который участвует в процедуре медиации; запись означает информацию, которая содержится на материальном носителе или, которая хранится в электронном или другом носителе и может быть восстановлена в воспринимаемой форме.
Еще одним важным моментом, на который нам стоит обратить внимание, – это применение процедуры медиации. В то время, когда в России процедура медиации проводится только при взаимном волеизъявлении сторон (суд может предложить направить дело медиатору, но все же это остается на усмотрение сторон (часть 2 ст.7 ФЗ N 193)), в США пошли дальше, и обязали стороны разрешать споры посредством медиации в силу закона, решения суда или административного органа, а так же ими могут быть направлены стороны для решения спора в порядке медиации.
Эти два акта схожи тем, что не применяются к коллективным трудовым спорам (части 5 ст.1 ФЗ № 153 и части 2 ст. 3 Акта), а так же тем, что информация, относящаяся к процедуре медиации, является конфиденциальной (ст. 5 ФЗ № 153 и ст. 4 Акта). В Единообразном акте США этому вопросу уделено целых 6 статей, которые подробно описывают ряд определенных условий, в которых конфиденциальность не применима.
Например, привилегии о конфиденциальности не распространяются на информацию, которая:
– является открытой для ознакомления на основании закона (часть 2 ст. 6 Акта);
– связана с угрозой нанесения телесных повреждений или совершения преступления (часть 3 ст. 6 Акта);
– умышленно используется для приготовления к совершению преступления, покушения на совершение или совершения либо сокрытия преступления (часть 4 ст. 6 Акта).
Подробное описание условий неприменения конфиденциальности является способом защиты законных прав и интересов сторон, участвующих в деле, а так же третьих лиц.
В то же время, в ФЗ № 193 были более подробно раскрыты такие вопросы, как порядок проведения процедуры медиации (ст. 11), содержание соглашения о проведении процедуры медиации (ст. 8) и медиативного соглашения (ст. 12), оплата деятельности по проведению процедуры медиации (ст. 10), сроки проведения процедуры медиации (ст. 12). Но это не значит, что в США данные вопросы не рассмотрены, просто они регулируются законодательством штатов. Поэтому, совершенствуя законодательство РФ по процедуре медиации, следует учесть зарубежный опыт, и в частности опыт США, где вся система права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда, а в некоторых случаях судья может прервать суд и посоветовать сторонам обратиться к медиаторам.
Горожанов Д.А., ЮУрГУ
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ЭЛЕКТРОННЫХ ДЕНЕГ [357]
Наше общество не стоит на месте и непрерывно развивается, вместе с ним эволюционируют и его отдельные институты и сферы деятельности. Так, в нашей жизни все чаще стало появляться понятие электронных денег. Данный термин является относительно новым и часто применяется к широкому спектру платежных инструментов, которые основаны на инновационных технических решениях.
В экономической литературе обращают внимание на основные признаки электронных денег: во-первых, это деньги, которые хранятся на счетах компьютерной памяти банков, распорядиться ими можно только с помощью специального электронного устройства; во-вторых, они являются новым средством платежа, позволяющим совершать платежные операции и не требующим доступа к депозитным счетам; в-третьих, это бессрочное денежное обязательство удостоверенное электронной цифровой подписью и погашаемое в момент предъявления наличными деньгами и т.д[358].
Стоит рассмотреть определения электронных денег в широком и узком смыслах. Электронные деньги – в широком смысле слова, есть совокупность подсистем наличных и безналичных денег либо как система денежных расчетов посредством использования электронной техники. В узком смысле, электронные деньги представляют подсистему наличных денег, выпускаемых в обращение банками или специализированными кредитными институтами. Здесь главное отличие – необязательность использования при платеже банковского счета, когда операция осуществляется от плательщика к получателю без участия банка. Нельзя не согласиться, что электронные деньги «являются результатом эволюции безналичных расчетов, перешедших на более высокий уровень, и обеспечиваются электронными техническими средствами»[359].
Парадокс заключается во внутренней противоречивости самой природы электронных денег: с одной стороны, это средство платежа, с другой - обязательство, подлежащее исполнению в обычных (неэлектронных) деньгах. Объяснить его возможно только через аналогию с другими видами денег: когда-то банкноты также рассматривались как обязательства, подлежащие оплате металлической монетой, а безналичные деньги - как обязательства, погашаемые полноценными (металлическими или бумажными) деньгами.
Электронные деньги определяются различными авторами и как предоплаченный финансовый продукт, и как платежный инструмент. В последнем случае электронные деньги иногда отождествляются с пластиковыми картами.
Кроме того, электронные деньги рассматриваются либо как денежное обязательство эмитента, либо как кредитное обязательство. Отсутствие единого подхода к определению электронных денег значительно затрудняет поиск новых методов эффективного регулирования денежного обращения, поскольку электронные деньги являются объектом этого регулирования.
Для того, чтобы определить сущность электронных денег, проведем критический анализ существующих определений электронных денег в отечественных и зарубежных нормативно-правовых актах.
В соответствии с Европейской директивой об электронных деньгах № 2000/46/EC от 18 сентября 2000 г., электронные деньги означают денежную стоимость, представленную в требовании к эмитенту, которая:
а) сохраняется на электронном устройстве;
б) выпускается для получения средств на сумму, не меньшую чем стоимость в денежном выражении;
в) принимается как средство платежа за обязательствами другими, чем обязательство эмитента[360].
В российском законодательстве легальное определение электронных денег впервые было закреплено Федеральным законом от 27 июня 2011 г. №161-ФЗ «О национальной платежной системе»[361].
Электронные денежные средства - денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа.
На основе анализа норм Федерального закона от 27 июня 2011 г. №161-ФЗ можно сделать следующие выводы: электронные денежные средства - это: 1) денежные средства; 2) предварительно предоставленные одним лицом другому лицу; 3) передаваемые исключительно с использованием электронных средств платежа. Следовательно, в данном понятии прослеживается процесс движения денежных средств с участием определенного круга лиц, на каждого из которых возлагается определенная функция, обеспечивающая данный процесс, причем исключительно с использованием электронных средств платежа.
Вместе с тем остается неясным вопрос, что понимать под «предварительно предоставленными денежными средствами», о каких обстоятельствах, предшествующих предоставлению денежных средств, здесь идет речь, учитываются ли при этом определенные сроки осуществления каких-либо необходимых действий. Кроме того, нет четкого определения обязанности «учитывающего информацию», т.е. что понимается под учетом информации.
В связи с этими недостатками данного легального определения, нами предлагается пересмотреть и уточнить моменты, связанные с обстоятельствами, а также со сроками выполнения действий, способствующих предварительному предоставлению денежных средств, также следует раскрыть функцию учета информации.
В заключении можно сказать, что появление электронных денег явилось закономерным итогом исторического развития денежного обращения, которое постепенно идет по пути замены товарных денег, имеющих собственную стоимость, на знаки такой стоимости (переход от металлических денег к разменным, обеспеченных драгоценным металлом банкнотам, затем и к неразменным бумажным деньгам), а на современном этапе - и к преобразованию материальных знаков стоимости в информацию (безналичные и электронные деньги). То есть вслед за товарными и кредитными деньгами появляется еще один их вид, который иногда называют информационным.
Еманова Н.С., аспирант ЮУрГУ
ФОРМА ЭЛЕКТРОННОГО ДОГОВОРА [362]
ГК РФ не устанавливает четких требований к форме электронного договора. Поскольку в отношении электронной торговли следует учитывать особый способ взаимодействия продавца и покупателя (электронный), исключающий непосредственный контакт между контрагентами, то следует вывод, что для электронного договора устная форма не применима. Устная форма электронного договора не предусмотрена и международными правовыми источниками, например, Конвенцией ООН от 23 ноября 2005г. «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (п. 2. ст. 9)[363]; Типовым законом ЮНСИТРАЛ от 12 июня 1996г. «Об электронной торговле» (ст. 6)[364].
Поскольку конклюдентные действия как форма для электронного договора неприемлема по понятным причинам, то остается только письменная форма договора.
Отталкиваясь от общих положений о письменной форме (п.1 ст. 160 ГК РФ[365]), применимых для традиционных договоров на бумажном носителе, письменная форма договора должна считаться соблюденной при выполнении следующих условий: составление документа, выражающего содержание договора и подписанного сторонами договора.
На наш взгляд, в отношении электронного договора общие требования к форме договора применимы, но с некоторыми уточнениями, а именно:
во-первых, документ или, согласно позиции Президиума ВАС РФ, «несколько взаимосвязанных документов»[366], содержащих волеизъявления контрагентов, должны представлять собой электронный носитель информации (электронный документ);
во-вторых, поскольку заключение электронного договора происходит между отсутствующими сторонами, контрагенты для подписания необходимых документов используют аналоги собственноручной подписи (электронная подпись, факсимиле и др.), перечень которых ГК РФ не ограничивает.
Основываясь на вышесказанном, на наш взгляд, для электронного договора характерна письменная форма, которая представляет собой электронный документ, выражающий его содержание и волеизъявление сторон договора и подписанный контрагентами аналогами собственноручной подписи.
Зайкова Н.А., студент магистратуры
Уральского филиала РАНХиГС, г. Екатеринбург
|
|