Критерии разграничения зарубежного публичного и частного права

Общепризнанным является представление, что разделение права на публичное и частное было введено римским юристом Ульпианом. Публичным является право, относящееся к положению римского государства, а частное относится к пользе отдельных лиц4. Такое деление было воспринято правом континентальной Европы в период развития частнособственнических отношений эпохи буржуазных революций. К публичному праву относятся конституционное, административное, уголовное и финансовое право. К частному праву относятся семейное, гражданское и торговое право, а также с оговорками транспортное, трудовое право5. Правовая система Англии и США такого деления не поддерживает, хотя в правовой доктрине этих стран эти понятия употребляются.

Основными правовыми отраслями частного права являются гражданское (включая семейное) и обособившееся от него торговое право. Торговое право сложилось во время появления новых капиталистических отношений, которые требовали особого правового регулирования. Этому способствовал и сословный характер общества6. В результате сложилось так называемое дуалистическое регулирование частноправовых отношений: гражданским и торговым правом. Французская буржуазная революция устранила сословное деление, но дуалистическое регулирование в частном праве Франции сохранилось. Дуализм в регулировании частно‑ правовых отношений присущ и правовой системе Германии.

Гражданское право характеризуется следующими основными положениями:

• его нормы имеют общий характер и применяются, поскольку нет соответствующих норм торгового права;

• оно в большей мере испытывает влияние национальных особенностей и исторических традиций;

• имеет более формальный характер, т.е. устанавливает повышенные требования к форме сделок;

• исходит из презумпции безвозмездности сделок;

• учитывает индивидуальные критерии при оценке поведения должника;

• придерживается принципа ответственности при наличии вины должника.

В противовес этому торговое право отличается тем, что:

• его нормы имеют специальный характер и в силу этого подлежат приоритетному применению перед нормами гражданского права;

• оно более унифицировано, единообразно в рамках всего государства, региона, мира;

• требования к форме минимальны или отсутствуют;

• исходит из презумпции возмездности сделок;

• применяет абстрактные критерии при оценке действий должника‑ коммерсанта;

• исходит из принципа ответственности должника‑ коммерсанта без вины.

Особенности зарубежного частного права могут быть выявлены с помощью анализа двух или более правовых систем путем сопоставления их отдельных аспектов для выявления общих и (или) отличительных свойств. Такой подход использует сравнительное правоведение. Изучение частного права отдельной страны может производиться также и путем характеристики важнейших институтов ее гражданского и торгового права без детального сравнения с системами частного права других стран7. Это позволяет в сжатые сроки получить общее представление о гражданском и торговом праве отдельных зарубежных стран, что может быть полезным в учебных целях, особенно лицам, не являющимся профессиональными юристами.