Статья 1106. Последствия неосновательной передачи права другому лицу

Лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право.

В ст. 1106 ГК РФ это предоставление права. Если сказать, что предоставление права – это калька освобождения от обязанности, а следовательно, раз одно явление имеет определенную квалификацию, то и второе должно точно также иметь. Либо вывернуть, что это не освобождение от обязанности, а распоряжение правом кредитора, но это все равно кульбит, прямо из ст. 1106 ГК РФ это не вытекает. Это вопрос веры. Или мы начинаем общими категориями мыслить. Подавляющее большинство распорядительных сделок абстрактно. Если все абстрактны, то почему прощение долга должно быть каузально. Это сложно обосновать. Нам сразу в пику поставят традицию, против которой все в одну дуду (если с уступкой права требования на тебя еще посмотрят и промолчат, то тут нет), что это каузальная сделка. До крика доказывают, что традиция каузальна. Но как только мы традицию выводим из общей канвы, у нас теряется весь аргумент. Да, некоторые сделки могут быть абстрактными, некоторые – каузальными, а как понять какие какие? Либо еще аргумент общего порядка. Как я исходно пытался объяснить (как я поверил, что прощение долга – это абстрактная сделка), помимо того, что это хорошо для оборота (я всегда пытаюсь как независимый третий участник оборота на это посмотреть, мне кажется, что оборот – это куда большая ценность, чем непосредственные участники отношений). Я пришел к тому, что любая распорядительная сделка может осуществляться по самым разным основаниям. Она потому и распорядительная. Если основание безразлично, то следующий логически шаг: может быть, что никакого основания и нет. Это значит, что не только безразлично то, какое основание, но и безразлично - есть оно или нет. Меня это в свое время убедило. Но я соглашусь, что это в значительной степени вопрос веры. Тут невозможно что-то доказать и объяснить. Почему-то в нашем юридическом сообществе есть презупция каузальности. Я не знаю, откуда это. Я понимаю, откуда это у людей старшего поколения: нас так учили.

Все: нас тоже так учили!

В мое время всерьез об абстрактности даже не говорили. Вас учили люди, которые были приверженцами соответствующей концепции. Сегодня к абстрактности относятся с опасением. Для меня Карапетов А.Г. лакмусовая бумажка. Он продвинутый цивилист, явно не ортодокс, он готов широко открытыми глазами на многие вопросы смотреть, но есть и у него пунктики. И один из них – это абстрактность. Он не говорит, нет, каузальность наше все. Он говорит, что абстрактность не обосновать. Но при этом он исходит из презумпции каузальности, т.е. есть некоторая внутренняя установка, как она сформировалась, я не знаю. Единственным известный мне примером обратного был Е.А. Крашенинников (он брал от немцев). Но у них такое отношение к этому сформировала культура. Он легко это воспринял.

Рената: насколько я помню, нам объясняли презумпцию каузальности тем, что это логичнее. Как правило, явления имеет связь с основанием, из которого они возникают. Отсюда абстрактность – это аномалия, которая должна быть прямо предусмотрена.

Не уверен, что это логично. С точки зрения устойчивости оборота логичнее была бы абстрактность. Когда явление, которое присутствует в обороте, порождает правовые последствия независимо от того, есть ли порок, который не виден в настоящий момент, но при более детальном анализе может быть обнаружен. Причем порок не в самом действии, а порок, ранее существующий. Это все равно, что отказать в принятии в ВУЗ, потому что у лица в 4 поколении есть купцы. Как это относится к лицу-то? Пока мы не обращаемся к анализу, мы видим явление, которое должно породить все правовые последствия, исходя из объективных показателей. С точки зрения абстрактности объяснить многие вещи можно было бы намного понятнее, в том же вещном праве. Убедить кого-то в этом вопросе вообще невозможно. Большинство не верит в абстрактность. Равно, как и наоборот примерно все то же самое. Интересно, что и аргументы те же самые.

Ну, и еще одна небольшая проблема с формой, в которой должно совершаться прощение долга. Взгляд на прощение долга, как на распорядительную сделку, приводит нас к тому, что это неформальная сделка, потому что закон не предписывает для нее особую форму, а значит, она может быть совершена в любой форме, в том числе и устно, что подтверждается, кстати, предписаниями п. 1 ст. 159 ГК РФ (никакие правила иные по аналогии не могут использоваться, так как нет пробела).

Есть еще одна знатная проблема. Конечно, она куда менее глобальная, чем все предыдущие, связанная я прощением долга. Она заключается в применении правил о прощении долга применительно к обязательствам со множественностью лиц. Прежде всего, это касается солидарных обязательств, так как в долевых нет никакой особенности. Поэтому разговор здесь вести не о чем. А с точки зрения солидаритета тут все крайне сложно и непонятно. Непонятно еще и по той причине, что есть сразу несколько мыслимых логических направлений. Более того, в отдельных авторитетных западных правопорядках и наднациональных системах представлены разные позиции, поэтому сказать, какое решение с точки зрения исторической или сравнительно-правовой является доминирующим и правильным, тоже достаточно тяжело.

Давайте начнем с пассивной множественности. Давайте сразу на концепцию множественности перейдем, потому что здесь перед нами как раз та ситуация, где проблема самого понимания прощения долга применительно к солидаритету не сильно завязана на понимание характера множественности как единого обязательства, или как нескольких обязательств.

К (кредитор)

Д1 (должник 1) Д2 (должник 2) Д3 (должник 3)

Если идти тупо с точки зрения формальной логики, то при концепте множественности, у нас должно получаться следующее. Может кредитор заключить соглашение с одним должником? Может. Каков эффект для всех остальных? Прекращение обязательства, потому что у нас единство правопрекращающего действия. Кстати, хоть концепция единства, хоть концепция множественности, все остальные тоже отпали. Дальше для внутренних взаимоотношений. Поскольку прощение долга – это суррогат (кстати, понимание прощения долга как суррогата крайне популярно в тех исследованиях, где вообще этот вопрос затрагивается), считается, что, прощая долг, кредитор как будто бы признает его исполненным, поэтому это суррогат и это равно исполнению. А раз это равно исполнению, значит, у нас внутренние расчеты по умолчанию должны наступать. Конечно, кауза внутреннего соглашения может определить иное, но по общему правилу, у нас будет регресс. В объеме прощеного долга и будет регресс ко всем остальным. Ту же самую ситуацию проецируем: а можно простить в части? Можно, а последствия правовые абсолютно те же самые. Это логическая выкладка. Вроде бы с точки зрения формальной логики так и должно быть, и ничего странного в этом нет. Но в эту формальную логику начинают вмешиваться бытовые и моральные воззрения, особенно близость дарения, как возможной каузы свершения прощения долга. Допустим, в основе прощения долга лежит дарение. Кредитор хочет одарить только должника 1, испытывая к нему неверифицируемые правом, но учитываемые им чувства, кредитор хочет простить только должника 1. Как ему это сделать? Если мы пойдем по пути строгой формальной логики, это окажется невозможным. При делимости можно простить только часть, но при прощении части должник должен в остальной части. Получается, что для него никакого эффекта этого дарения и прощения долга вообще не будет наступать. Эффект дарения как каузы прощения долга для этого должник будет наступать только в том случае, если он полностью выйдет из соответствующих отношений.

Отсюда предположение исследователей, которое поддерживается во многих правопорядках, о том, что кредитор может простить долг одному, а может простить долг всем. По умолчанию прощение долга, совершенное в отношении одного, прекращает обязательства всех или наоборот только одного, не затрагивая иных (настройки зависят от особенностей правопорядка). Но все правопорядки допускают, что кредитор может простить только одному. Если пойти по этому пути, у нас окажется очень интересная картина. Допустим, он прощает только одному, и это не затрагивает долга всех остальных. А как быть с долгом всех остальных? Мыслится два варианта ответа.

Например, вначале они должны были 60. Кредитор полюбил должника 1 или тот его спас при пожаре или как утопающего. Кредитор решил его облагодетельствовать, пообещал простить долг и собственно прощает его.

Мыслим вариант, при котором должник выбывает из отношения, а остальные продолжают быть должными, причем в 60, потому что у каждого было обязательство на 60. У них там единство правопрекращающего эффекта, но у каждого свое обязательство на 60. Дальше логический вопрос: как быть с регрессом? Если этот регресс допустить, то окажется крайне интересная ситуация, душещипательная для должника. Кредитор его простил, Д2 платит кредитору 60 и требует 20 от Д1, который был прощен кредитором. У Д2 свое обязательство, Д2 никого не прощал. В чем тогда смысл прошения долга для Д1? Можно попытаться отыграть в обратную, чтобы для должника был хоть какой- то смысл, он должен выбывать из всех отношений, т.е. и регресс к нему тоже должен быть недопустим. Но если к нему не допустим регресс, то это ухудшение положения Д2 и Д3, так как, вступая исходно в отношения, они рассчитывали на имущественную массу в том числе Д1, как на источник покрытия потерь от будущего исполнения. А теперь получается, что кредитор с Д1 договорились, изменив правовое положение Д2. Раньше он мог, исполнив, переложить 40, а теперь он почему-то, исполнив, может переложить только 30. А если кредитор и Д3 простит, то Д2 вообще ничего не сможет переложить. Это начитает вступать в противоречие с правилом ст. 308 ГК РФ о том, что соглашение двух не может изменять правовое положение третьего лица. И получается, что как ни начни для кого-то эта ситуация оказывается принципиально неудачной: либо бессмысленной для должника, которому прощают долг, либо ухудшает положение всех остальных содолжников. Многие правопорядки осознают эту проблему. Они либо признают эту выкладку, либо ставят блок на регресс, заботясь об интересах непрощенных содолжников иным образом. Кстати, В Принципах европейского договорного права получается, что этот регресс оказывается возможным. Там нет нормы, блокирующей регресс. Надо сохранить смысл соответствующего действия для обоих участвующих лиц и не нарушить интересы Д2 и Д3. Идя по этому пути, большинство правопорядков говорит, что можно простить одного, при этом требование к остальным дожинкам уменьшается в соответствующей части. Результат не плохой: мы не лишаем смысла прощение долга, из регресса выбивается соответствующее требование, но никакого ухудшения положения должника не происходит, потому что размер требования к остальным должникам пропорционально уменьшается (остается 40). На самом деле ухудшение происходит. Д2 выбрал себе содолжников, а его берут и одного из источников покрытия лишают. То, что теперь уменьшается размер его обязательства, это вопрос совершенно другого порядка. Риски могут быть несопоставимы. Но математически получаете приемлемый вариант. Если бы прощения долга не было, то Д 2 должен был бы исполнить 60 и мог бы возместить себе 40. В данном случае мы уменьшаем долг на 20 за счет состоявшегося прощения долга. Теперь они все должны 40. Д2 возмещает при исполнении (40) 20. Математически все сходится. Воплощение положения Д2 остается одним и тем же.

Алина: мне кажется, что это противоречит идее множественности. У всех же по 60.

Это противоречит любой концепции множественности. Потому что, как ни понимай, у них либо общее обязательство на 60, либо у каждого по 60. Откуда берется 40 непонятно. При всем математическом ответе, который может нас устроить, чисто логически эта позиция не может быть обоснована. Откуда берется часть, если он прощал не часть, а все? Понимая, что удобоваримого варианта вообще не существует, правопорядки мирятся с этим обстоятельством. Это самый распространенный подход. Т.е. можно простить одному, и в зависимости от настроек либо презюмируем прощение только одному, либо всем, если прямо не выражено прощение одному. Может простить только одному, при этом уменьшается на соответствующую часть объем требований, который существовал. Тем самым дается возможность не входить к Д1 с регрессом. Возникает целый ряд вопросов, на которые нельзя однозначного ответа дать. А если обязательство неделимое? Кто сказал, что оно делимо. Оно вполне может быть неделимо. Он что не сможет простить? Сможет. А что тогда будет. Тогда опять проблема. Как ни крути, а полностью закрыть соответствующую фактуру не получается. Видимо, понимая глобальную неразрешимость соответствующей проблемы, правопорядок довольствуются малым. Вывод, по сути дела, очень прост. Так как все не подтыкается, то надо говорить, что прощаешь одному, а значит, прощаешь и всем. Допустим, в формате с безвозмездной каузой это навязывание мотива, что вступает в противоречие с исходным внешним атрибутом сделки-основания. Почему кредитор если хочет облагодетельствовать одного, он должен простить долг всем, либо никому.

Слава Гареев: а если это не признавать это суррогатом исполнения?

Если не признавать это суррогатом, то все рушится. Зачем нужно прощение долга. Аналогичные проблемы с соглашением о расторжении, окромя регресса. Тоже вопрос, либо щедрым до конце, либо жмот так жмот. Все правопорядки пытаются балансировать между соответствующими системами, учитывая указанные факторы. Причем есть разные настройки с точки зрения общей презумпции: при сделке с одним презюмируется прощение только этому, либо презюмируется прощение всем. Достаточно интересная точка зрения, которую сейчас поддерживает Сарбаш С.В., она была в проекте Гражданского уложения, где презумция всем или одному решалась в зависимости от того, возмездна кауза прощения или нет. Если нет, то презюмировалось, что только одному, если да, то всем. Оперировали тем, что при возмездной каузе кредитор не вправе двойное удовлетворение искать и, следовательно, его интерес охватывает прекращение всех. Я не уверен, что это самый лучший аргумент, и мы не даем возможность кредитору подзаработать. Он же зарабатывает путем приложения усилий, проведя сложные переговоры с Д1. Потом взаимно прощаются долги. Кредитор получает в плюс уменьшение долга. Мне кажется, он вполне заслужил этот дополнительный плюс, но тем не менее, была такая настройка. Такая разницы в понимании есть. А дальше все равно все правопорядки считают либо как общее правило, либо как исключение, что простить одному можно. Это бытовые, видимо, воззрения, причем интернациональные, раз эта проблема возникает во всех правопорядках. А как только это признается начинается шапито, потому что нерешаема эта проблема. Удачного ее решения нет, либо в дураках оказывается должник № 1, который освобождается от кредитора, но приобретает себе в последующим целый разряд других кредиторов, либо начинают ущемляться интересы Д2 и Д3, либо это вступает в противоречие с логикой и здравым смыслом. Обычно правопорядки жертвуют последним, потому что экономически все получается при этом. Это самое популярное решение. Кстати, принципы УНИДРУА – последний акт, в котором мы имеем некий вектор этих вопросов, это один из немногих вопросов прекращения, который применительно к солидаритету решен. Там зачет, исполнение, прощение долга и неизвестное соглашение о расторжение, т.е. всего 4 феномена регламентируются в принципах УНИДРУА применительно к солидаритету. При этом содержится именно такое решение. Там проще, потому что там не регресс в истинном смысле этого слова, хотя и используется термин. Там может быть регресс, а может и суброгация. Сам исполнивший должник решает, каким путем пойти. Но в любом случае, Д1 может противопоставить это освобождение всем своим содолжникам.

Примерно такого же порядка и такие же нерешаемые вопросы будут и применительно к обратной ситуации. Опять понятно, когда один кредитор полюбил должника и прощает ему на этом основании долг, строго формально прекращаются все остальные требования. Тут начинаются спекуляции. Как это остальные лишаются требования? Мне кажется, что сам этот довод, он спекулятивен. В рамках исполнения они тоже лишаются требования и ничего же. Другое дело, что в рамках исполнения у них есть дополнительная гарантия за счет того, что к кредитору перемещается имущество, в том числе, которым он отвечает перед кредиторами. Но в опытных руках имущество на момент оказалось, но очень скоро исчезает. На самом деле, это очень призрачная гарантия, себя успокаивать, что у него есть имущество. В лучшем случае сможете забанить сделки, которые он совершает перед банкротством. От расточительства-то все равно никак не защититься. Ну получит он при исполнении здесь что-то и что?

Алина: получается, что кредитор перед другими кредиторами теперь должен своим имуществом?

Да, точно также как если бы он получил исполнение, он их лишил права требования, а их возмещение должно строиться за его счет с понятными при любом исполнении рисками, связанными с дефолтом кредитора, простившего долг. При прощении долга этот риск ничуть не больше.

Алина: а если он простил долг по передаче индивидуально-определенной вещи.

Тут все нормально. Тут регресс, денежное требование, все бьется. Тут другое интересно. Формальная логика вступает в противоречие с бытовыми воззрениями. Особенно ясно это видно при дарственной каузе. Кредитор испытывает к должнику чувство, а причем тут остальные кредиторы. Бытовая логика подталкивает правопорядок к дифференциации ситуации. Возможен случай, когда соглашение с одним кредитором, освобождает только от долга перед этим кредитором, а есть ситуации, когда освобождает от долга перед всеми. Причем почему-то вопреки логике, видимо, в соответствии с бытовыми воззрениями, презюмируется, что лицо освобождается от долга только перед кредитором, который простил долг. И начинаются те же самые вопросы. А если должник все еще должен. А в чем тогда интерес быть прощенным?

Рената: а почему бы нам не сказать, что сокредиторы имеют право требование к простившему кредитору?

Потому что кредиторы несут общие риски. Также это не бьется с каузой, которая в основании лежит то же самое дарение, мотив, желание одарить. Почему он за всех этот мотив реализует? Или получается, что этот мотив не бьется, и у нас каузальная сделка летит к чертям. Тогда, в зависимости от того каузально прощение долга или абстрактно может взлететь и это обстоятельство. Мы либо просто сегмент вычеркиваем из жизни, либо вступаем в противоречие.

Рената: получается, что если при у нас с каждым кредитором свое обязательство и только единство правопрекращающего эффекта, то может кауза у нас не слетает. Мы в своем обязательстве каузу выдержали. А там все прекратилось в связи с единством правопрекращающего эффекта.

Тут, то же самое. Только всем вместе и ото всех или никому. От этой формальной логики все правопорядки бегут, потому что это бытовым воззрениями противоречит. Это повсеместная ситуация, никто не выдерживает исходную логику. Все допускают общим правилом, изъятием, возможность простить только в отношении одного, не затрагивая связи с другими. А дальше начинаются проблемы, потому что опять перед нами ситуация не бьется, в которой в каком-то месте окажется что-то не так. Из вариантов выбора выбор делается не в пользу формальной логики и здравого смысла, а в пользу экономического эффекта. Прощение долга состоявшееся, автоматически считается освобождающим от долга только перед этим лицом. Если все оставить на этом, то зачем все это должнику? Его объем долга не изменится совершенно. Разрешают опять за счет того, что говорят, что обязательство в соответствующей части уменьшается. Та же самая проблема на самом деле, они абсолютно зеркальны.

В тех же самых принципах УНИДРУА побеждает не формальная логика, какая-то вот такая бытовая, некое общечеловеческое начало. Оно общемировое. Все правопорядки почему-то одинаково на эту величину реагирует. У нас тишина, в лучшем случае на основаниях бытовой логики можно обосновать прощение одному, но опять, видимо, минусовать. Строго формально должно прекращаться со всеми.

Лекция № 15.

С прощением долга мы закончили. Следующий способ прекращения, который будет предметом нашего анализа, это невозможность исполнения. Здесь нам надо сразу договориться о стратегическом понимании. Дело в том, что наряду с представлением о невозможности исполнения как ситуации, охватываемой только ст. 416 ГК, есть точка зрения, согласно которой невозможность исполнения являет собой некий комплексный институт, и в рамках действующего законодательства невозможности исполнения посвящены и ст. 416, и ст. 417, и ст. 418, и ст. 419 ГК. Некоторые исследователи, например, я присылал вам диссертацию Екатерины Сергеевны Мухачевой, выделяя категорию так называемой логической невозможности исполнения, полагают, что этот институт охватывает и феномен конфузии (и включает ст. 413 ГК), но это революционное воззрение. В общем и целом комплексный подход к этому институту останавливается только на четырех указанных нормах. При этом подходе, несмотря на то, что он является господствующим с точки зрения современной юридической литературы, возникает вопрос о соотношении этих норм. Мне кажется, что ст. 416 ГК являет собой общее правило, а дальше ст. 417-419 ГК посвящены частным случаям невозможности исполнения, в частности, ст. 417 ГК охватывает юридическую последующую невозможность, причем не целиком и полностью, а только такую, которая является следствием издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления; ст. 418 и 419 ГК - это частные случаи физической невозможности исполнения, вызванной смертью кредитора или ликвидацией юридического лица. Это понимание важно с точки зрения применимых правил, потому что если принять за основу тот концепт, который я вам изложил, то получается, что все частные случаи (ст. 417- 419 ГК) являются специальными нормами и ограничиваются только тем объемом, который в них обозначен, и никакому расширительному толкованию не подлежат, а все, что не подпадает под частные случаи, будет подпадать под общее правило ст. 416 ГК. Это важно, потому что с точки зрения последствий невозможности исполнения, например, в ст. 417 ГК в настоящее время крайне радикальные и крайне отличающиеся от общих правил последствия зафиксированы, с 01 июня они будут менее радикальными, но тем не менее тоже достаточно специфическими. То есть вопрос о системности применения здесь стоит.

Обращаясь к невозможности исполнения как феномену нельзя не заметить, что с упорством, достойным лучшего применения, наш законодатель мультиплицирует одну и ту же ошибку. Только ленивый ее не заметил при сегодняшнем прочтении ст. 416 ГК. Если мы буквально обратимся к тексту закона, то увидим, что законодатель говорит: " Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает". При самом очевидном и вопиющем прочтении от противного эта норма получает воплощение, что если невозможность исполнения наступает по обстоятельствам, за которые хотя бы одна из сторон отвечает, то обязательство не прекращается. Очевидно, что это вступает в противоречие с логикой и здравым смыслом. Возьмем самый бесспорный случай, самую бесспорную ситуацию невозможности исполнения - гибель уникальной вещи, являющейся предметом обязательства. Если она происходит по вине, и с криками " Так не доставайся же ты никому! " должник такую вещь уничтожает, то дальше что? Всем понятно, что в этой ситуации сложно логически себе представить продолжение существования данного обязательства. Ответственность, которая, видимо, стоит за текстом ст. 416 ГК и к которой будет привлекаться в данном случае должник, все равно не сделает невозможное возможным. Это не адидас. И смысл? Хорошо, мы скажем, что должник отвечает за эту невозможность, и сколько будет длиться просрочка? Рената: " А нас не спасет ст. 396 ГК о том, что уплата убытков в случае неисполнения обязательства освобождает должника от его исполнения в натуре? ". Классная статья, только никто не понимает логических пределов ее применения и, самое главное, механизма. Не спасемся, потому что явно, что механизм ст. 396 ГК не заточен под формат, когда сам должник выкупает свое обязательство, выплачивает возмещение убытков и неустойку, чтобы от него отстали и забыли о его существовании. Такого формата отношений ст. 396 ГК не предполагает, потому что если неустойку еще должник может посчитать, тут простой арифметический навык и образовательный ценз - 2 класс средней школы, то убытки как исчислить? Без посредства кредитора исчислить эти убытки будет невозможно, а без исчисления должник не сможет заплатить. Инициировать в суд требование не получится, потому что как это, он сам к себе его инициирует? Взыскиваю убытки и предлагаю кредитору обосновать их размер? Как это все сделать? Поэтому и получается, что если кредитор не предъявляет требования о взыскании убытков, то это обязательство будет продолжаться. Сколько оно будет продолжаться? До морковкина заговенья. Несмотря на то, что всем понятно, что оно никогда, не при каких обстоятельствах не будет исполнено. Рената: " Ну и ладно, три года и натуральное". Такая идеология сомнительна, ибо у должника всегда должен существовать механизм выхода из соответствующих отношений, и не может законодатель создавать ситуацию, при которой обязательство, не имея никаких шансов на исполнение, тем не менее будет длиться. А даже и через три года, хорошо, оно станет натуральным, но оно все равно же продолжит существование, и сколько оно будет существовать? До бесконечности. Рената: " Но у нас же все задавненные так существуют, и это никого не напрягает". А здесь у него и шансов никаких нет на прекращение. Поэтому ситуация явно абсурдная, и уже давно подмечено, что ст. 416 ГК не должна буквально восприниматься, ибо просто некорректно отождествляет ответственность за неисполнение и само исходное обязательство. Если мы придерживаемся концепции разграничения регулятивных и охранительных обязательств, а мы именно об этой аксиоме исходно с вами договаривались, то тогда получается, что ответственность, будучи содержанием отдельного, самостоятельного обязательства, не должна оказывать влияние на исходное обязательство. То, что эта ответственность возникает, замечательно, но как это связано с первоначальным обязательством? Поэтому большинство исследователей, на мой взгляд, совершенно справедливо, толкуют это следующим образом: если невозможность исполнения возникает по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, все дальнейшие взаимоотношения сторон ограничиваются только констатацией прекращения этого обязательства вследствие невозможности исполнения; если же невозможность является следствием обстоятельств, за которые одна из сторон отвечает, то обязательство все равно прекращается, все равно прекращается невозможностью исполнения, просто на месте прекращенного возникает иное по своей сути и содержанию охранительное обязательство, которое и будет определять взаимоотношения тех же самых сторон. То, что оно определяет взаимоотношения тех же самых сторон, отнюдь не означает, что это то же самое обязательство. Именно такое толкование является общепризнанным в современной юридической литературе.

Но, к сожалению, мы, видимо, не можем на собственных ошибках учится, и с 1 июня у нас появляется примерно такой же отголосок, мультипликация исходной канвы ст. 416 ГК уже в ст. 417 ГК. Трудно обвинять в этом законодателя, потому что здесь воспринята концепция, которая отражена в 104 информационном письме. Помните, там есть ситуация про лишение лицензии в связи с собственным упречным поведением? [14] Имея тогда пробел в регулировании ст. 417 ГК, вернее, не попадая под специальное регулирование ст. 417 ГК, ВАС тогда эту ситуацию попытался разрешить по канве ст. 416 ГК, но почему-то не развел регулятивные и охранительные обязательства, а опять констатировал, что раз лишение лицензии, которое в той ситуации влекло юридическую невозможность исполнения, было следствием упречного поведения самого должника, то обязательство не прекращается, а должник отвечает за неисполнение. Хотя первая из этих констатаций явно является излишней. ВАСу надо было сказать, что будет возникать охранительное обязательство, в котором будет реализовываться ответственность, но первоначальное, исходное, регулятивное все равно должно прекратиться. Вместо этого была дана ссылка на ст. 416 ГК, сейчас она через 104-е письмо появилась в ст. 417 ГК: " Обязательство не считается прекращенным, если издание акта органа государственной власти или органа местного самоуправления, повлекшее невозможность исполнения обязательства, вызвано неправомерными действиями (бездействием) самого должника". Рената: " А если у нас прекращается основное обязательство и возникает охранительное, то содержанием охранительного, видимо, так же будет возмещение убытков". Что значит " тоже". Рената: " Как в ст. 396 ГК, я не могу никак с ней успокоится:) То есть у нас опять ситуация, когда должник не может сам посчитать? ". Не может, но здесь менее вопиющая с точки зрения здравого смысла идея, так как у нас при этом не сохраняется обязательство, которое никогда, не при каких обязательствах не будет исполнено. Рената: " Но ведь ответственность тоже может быть не исполнена". Может быть не исполнена, а там наряду с тем, что она не прекращается, потому что должник не может исчислить, еще и не прекращается основное обязательство, которое увеличивает при этом размер охранительного, раз оно продолжает существовать, до бесконечности. То есть у этого обязательства никогда вообще не будет существовать границ, ибо каждую логическую секунду, каждый следующий день будет гипотетически увеличивать соответствующий размер, и оно все равно будет продолжать существовать, хотя понятно, что шансов быть исполненным или шансов быть прекращенным по иному основанию у него нет вообще никаких. Здесь это концепция куда меньшего зла, и нет столь вопиющего нарушения логики и здравого смысла. Но почему-то законодатель вместо того, чтобы исправить ст. 416 ГК, убрать в нездоровых умах отождествление прекращения обязательства с ненесением ответственности, он, наоборот, усиливает соответствующий эффект за счет создания аналогичного правила в ст. 417 ГК. Крайне непонятна эта ситуация при том, что в рабочей группе по составлению были все те ребята, которые однозначно говорят, что ст. 416 ГК не следует толковать буквально, и в любом случае, какими бы причинами не были вызваны обстоятельства невозможности исполнения, исходное регулятивное обязательство прекращается. Вместо этого мы получает воплощение совершенно другой идеи. Может, они как двуликие Янусы, и с точки зрения доктринальных воззрений у них одна позиция, а с точки зрения создания текста ГК совершенно другая.

Невозможность исполнения - величина достаточно многогранная. Отсюда у нас проистекают различные классификации невозможности исполнения. Они в основном дихотомического толка и берут свое начало в некой пандектной литературе. Моммзен во второй половине XIX века предложил эти классификации, так они прочно в обороте, к догматических исследованиях и зависли. Причем несмотря на частоту использования этих классификаций, многие из них не бесспорны и с точки зрения критериев, и с точки зрения воплощения, и ставятся очевидно под сомнение. Например, один из самых сложных вопросов - это вопрос о делении невозможности исполнения на первоначальную и последующую. Сложность этого деления вызвана тем обстоятельством, что далеко не все исследователи согласны с подобным выделением. Вы Генкина прочитали? Тягостное молчание. Почему? Потому что Генкина не прислали, да? Ай-яй-яй, я сейчас в печали. Как раз Генкин воспроизводил в русскоязычной литературе те контрдоводы против такого выделения, которые были калькой с анализа соответствующей немецкой доктрины. В свое время, практически через несколько лет после закрепления правил о первоначальной невозможности исполнения в ГГУ, Эрнст Рабель написал разгромнейшую статью, в которой ставил под сомнение многие решения, которые предложены в ГГУ и доктринально до этого поддерживались, и в частности, вопрос о первоначальной невозможности. Рабель, а в русскоязычной литературе Генкин, говорили: а как вообще можно выделять первоначальную невозможность исполнения, каков критерий? Что является критерием деления невозможности на первоначальную и последующую? Момент возникновения. А дальше приводится такой классический пример: продавался индивидуально-определенный стог сена, к моменту заключения договора он уже начал гореть, а окончательно сгорел после заключения договора. Это какая невозможность: первоначальная или последующая? То есть этот критерий может сработать, только в том случае, если обстоятельства, являющиеся причиной невозможности исполнения, не имеют продолжительности во времени. Если они имеют эту продолжительность, и чем большую продолжительность они имеют, тем несостоятельнее становится этот критерий, потому что оценить с его помощью данную невозможность мы принципиально будем не способны. С одной стороны, мы должны сказать, что в момент заключения договора стог еще существовал. Да, он горел, но еще существовал, то есть эта невозможность вроде бы не первоначальная, а последующая, потому что он догорел после. А с другой стороны, гореть то он начал до, то есть причина этого всего появилась до заключения договора. Как раз на таких примерах была продемонстрирована несостоятельность исходного критерия.

А дальше была попытка продемонстрировать некорректность того решения, которое предлагалось в ГГУ. Напомню, что в отличие от нашего правопорядка в исходной редакции ГГУ содержалась норма, согласно которой при первоначальной невозможности исполнения обязательство не возникает, договор ничтожен. Упречности подобной логики была посвящена критика Рабеля, а в нашем переложении с добавлением собственной аргументации - Генкина. Если мы вернемся к развернутому анализу этой проблемы, то вы знаете, что у нас по поводу влияния первоначальной невозможности исполнения на обязательство существуют три основные концепции. В первых двух обязательство не возникает при первоначальной невозможности с объяснением, что договор о невозможном ничтожен или договор о невозможном не заключен. При третьей концепции первоначальная невозможность не имеет собственного решения, а всякая невозможность должна оцениваться по правилам о невозможности последующей. Мы длительное время жили и живем в ситуации, когда у нас нет на позитивном уровне никакого однозначного решения этого вопроса, и при этом в литературе крайне распространена позиция, в соответствии с которой первоначальная невозможность влечет ничтожность соответствующей сделки и, следовательно, невозникновение обязательства. Мне всегда было интересно, откуда черпают такое вдохновение, но аргументация мало чего общего имеет с правом - за умными латинскими максимами скрывается истинный смысл (impossibilium nulla obligation est). Справедливости ради, в римском праве не было однозначного решения, согласно которому первоначальная невозможность влекла ничтожность. Это миф. Потому что такое решение существовало только применительно к стипуляциям и не имело никакого проецирования на другие формы совершения договора, и даже применительно к стипуляциям оно было обставлено таким большим количеством исключений, что говорить о том, что было общим правилом, а что являлось исключением, достаточно затруднительно. Просто почему-то фраза эта полюбилась, и за счет дальнейшего анализа глоссаторов и постглоссаторов, которые взяли и, отбросив все исключения, некое общее учение попытались создать, эта идея и возникла. А в римском праве не было правило, согласно которому первоначальная невозможность влекла ничтожность соответствующей сделки. Но такое решение появлялось во многих позднейших национальных правопорядках как раз под влиянием глоссаторов и постглоссаторов. Немцы в свое уложение включили такую норму, а нам так и недовелось. Мы хотели в проекте гражданского уложения имплементировать данное правило, но потом пришли наши ребята, и проект гражданского уложения так и не стал законом. То есть в нашем правопорядке никогда не было указания на то, что сделка, в отношении которой существует первоначальная невозможность исполнения, ничтожна. Даже немцы, которые такое правило ввели, тут же вынуждены были создать целый ряд оговорок, то есть это правило никогда не было у них универсальным и всеобщим. Например, прямо вслед за статьей " договор о невозможном ничтожен" была статья, которая помещала в себя исключения. " Указанное выше правило не применяется в следующих случаях" и было указано, например, что если договор заключен под условием или с назначением срока, в том числе, под условием, что соответствующее исполнение станет возможным, то указанное выше правило не применяется. Что логично, иначе бы мы условные сделки зарезали и сводили бы до нуля смысл волеизъявления сторон, на что оборот вряд ли может сподобится. Кроме того, данное правило явно неприменимо в ситуации оборота имущественных прав, ведь у тех же самых немцев существует правило, аналогом которой в нашем правопорядке является ст. 390 ГК - норма об ответственности цедента за недействительность уступаемого права требования. Даже при самом кондовом впечатлении недействительность - это, в том числе, несуществование. И заметьте, при недействительности, то есть при несуществовании, наступает ответственность. Если бы договор был ничтожен, то ответственность не могла бы наступить, потому что все его условия обнулялись бы и ни о какой ответственности, тем более, договорной ответственности, речь бы идти не могло. Это уже второе было сделано исключение, для оборота прав требования. И постепенно характер эти исключений все увеличивался и увеличивался, и в результате, когда сегодня говорят о том, что авторитетные правопорядки воспринимают правило impossibilium nulla obligation est, то это неправда. Немцы, просуществовал 100 лет с этим правилом, к которому тут же под звездочкой были исключения, в 2001 году при реформировании обязательственного права соответствующую норму исключили, и сегодня в ГГУ нет правила, согласно которому при первоначальной невозможности соответствующее обязательство ничтожно.

Правило, подобное немецкому правопорядку, встречается в национальных зарубежных кодификациях на сегодняшний день крайне редко. Разве что у швейцарцев и у австрияков, но швейцарцы сейчас занимаются реформированием своего ГК, у них есть целая программа и вроде бы в 2020 году они должны закончить реформирование и принять новый обязательственный закон, где пока подобного правила не предполагается. Во всех других авторитетных кодификациях такого правила о ничтожности не отражено. Равным образом и в наднациональных кодификациях, ведь вопрос о первоначальной невозможности затрагивается и в DCFR, и в принципах европейского договорного права, и в принципах УНИДРУА, и все они в одну дуду предполагают, что сам по себе факт невозможности исполнения в момент заключения договора не влияет на действительность и заключенность соответствующего договора. Вот такой вот общий посыл. Поэтому с точки зрения исторической и сравнительно-правовой поддержать эту идею невозможно. С точки зрения анализа подлинного национального законодательства, как нас учили? Для всякой недействительности у нас должен быть состав, и сделка только тогда недействительна, если соответствующий состав есть в законе. Есть у нас такой состав, связанный с недействительностью в законе? Нет. А уж тем более связанный с ничтожностью. Поэтому можно ли говорить о воплощении данного регулирования в тексте действующего законодательства? В лучшем случае у нас один аспект в ничтожность попадает. Это когда обе стороны знают о данной невозможности и заключают сделку не предполагая никаких имущественных и правовых последствий, заключают ее только для вида. Это мнимая сделка, и она ничтожна по ст. 170 ГК. Но здесь вопрос заложен не в самой по себе невозможности исполнения, а в том, что осознание этого обстоятельства сторонами исключает для них какие-либо правовые последствия. То есть даже если это проецировать на невозможность исполнения, а это надо проецировать через некую логическую цепочку, то все равно сегмент, подпадающий под ничтожность, крайне невелик.

Вывод об оспоримости уже куда более интересен. Кстати, я сказал, что сегодня нет практически нет национальных правопорядков, которые поддерживают идею " обязательство о невозможном ничтожны", но очень многие правопорядки для решения соответствующей ситуации используют конструкцию оспоримой сделки. Но с оспоримой сделкой тут одновременно есть такое лукавство, ведь что такое оспоримая сделка? До эффективного оспаривания она действительна, эта сделка условно действительна, поэтому если мы говорим, что ключом к разрешению ситуации первоначальной невозможности является оспоримость, то мы тем самым подчеркиваем, что эта сделка действительна и порождает правовые последствия, которые лишь могут быть нейтрализованы, нивелированы за счет применения правил об оспоримости, за счет действия этой оспоримости с обратной силой. Поэтому все правопорядки с оспоримыми сделками - это аргумент не в пользу первой, а в пользу третьей точки зрения о том, что соответствующее обязательство действительно.

Второй вариант, крайне распространенный в нашем правопорядке - первоначальная невозможность не порождает обязательства, потому что соответствующий договор не заключен. Василий Владимирович провозвестник этого подхода в нынешней литературе. Мне, если честно, он непонятен. И даже попытка Екатерины Сергеевны защитить Василия Владимировича в данной ситуации ссылкой на то, что от недопонимания вся критика соответствующей концепции, меня все равно не убеждает. Почему? А как это не заключен? В чем сложность согласовать? Индивидуализировать объект никакой вопиющей трудности у сторон не существует. Могут они согласовать? Да вполне могут. С этой точки зрения договор заключен. Если же понимать Василия Владимировича как понимает его Екатерина Сергеевна, тогда мы все равно на оспоримую сделку выходим, то есть на совершенную. Если есть, допустим, какое-то заблуждение с точки зрения предмета сделка будет оспорима, но заключена.

В этой связи я сторонник, который почему-то остается в меньшинстве, хотя мне кажется, что это очевидная констатация, что первоначальная невозможность не влияет на действительность и заключенность договора. Если это так, то получается, что наша позиция с Генкиным в этом вопросе совпадает, потому что когда он говорил, что деление невозможности на первоначальную и последующую не имеет никакого значения, не имеет права на существование, то это означает, что всякая невозможность должна оцениваться по одним и тем же правилам. По каким? Правопрекращающий эффект. У нас других правил и не существует. Поэтому что у Генкина, отрицающего первоначальную невозможность, что в моем представлении о том, что первоначальная невозможность должна оцениваться по тем же самым правилам, что и последующая, будут наступать одни и те же правовые последствия.

И здесь я ни сколько не сомневаюсь в уместности и адекватности своих воззрений с точки зрения сегодняшнего законодательства, но есть один вопрос, который возникнет буквально через несколько дней, с 1 июня 2015 года. В ст. 416 ГК после слов " невозможность исполнения" вносится оборот " если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством". В общем норма будет звучать следующим образом: " Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает". Что это нововведение означает? Как обычно, цель введения нормы и ее выхлоп, ее фактическое содержание, крайне различаются между собой. В концепции реформирования гражданского законодательства и общей части обязательственного права содержался призыв уточнить круг обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает, чтобы определить сегмент действия ст. 416 ГК. И под эту дуду его взяли и ограничили темпорально - если оно наступило после возникновения соответствующего обязательства. И у каждого разумного, умеющего читать человека эта новая норма вызовет достаточно однозначную реакцию. Итак, уникальная вещь гибнет после возникновения обязательства. Что с ним? О, ст. 416 ГК, все понятно, отлично. А теперь уникальная вещь гибнет до заключения договора. Собственник же не обязан находится рядом со своими вещами. Вот он сидит, заключает договор по поводу этой вещи, а там его дети эту вещь уничтожают. Дети - вандалы, у них никакого почитания к вещам нет. И вот они к этому моменту вещь уже уничтожили, потому что папа рано из дома ушел. И что с этим обязательством? Арутюн: " Будет фобия, что это ст. 168 ГК". А почему? Арутюн: " Сделка в нарушение закона". И какой же закон она нарушает? Закон природы? Невозможное не может быть предметом обязательства, и это закон природы? Строго формально получается, что под ст. 416 ГК эта ситуация подпадать не будет, значит, никакого правопрекращающего эффекта наступать не будет. А что будет? Арутюн: " Вечная просрочка". Состава ничтожности у нас нет, то есть вы даже если ст. 168 ГК приплетете, то у вас будет оспоримость. Более удачным будет вариант, если пойти через обман или через заблуждение в зависимости от осознания со стороны должника. Если осознание должника есть, то обман, а если нет, то это может быть заблуждение. Сегодняшняя граница заблуждения позволяет невозможность исполнения туда втиснуть, потому что там есть расширенное понимание обстоятельств, имеющих значение для сторон, и туда можно эту невозможность сунуть. Но как только мы ратуем за оспоримость и попадание этого в состав ст. 168, 178 или 179 ГК, то перед нами проблема - сделка условно действительна. И если бы она подпадала под ст. 416 ГК, то на самом деле ст. 178 ее не исключает понятийно. Просто у управомоченного лица, у кредитора есть выбор: использовать инструментарий ст. 178 ГК и признать соответствующую сделку недействительной, взыскать убытки, либо использовать инструментарий прекращения, но поскольку это лицо не виновато в соответствующем прекращении, на его риски это не лежит, привлечь к ответственности за нарушение обязательства. То есть возможность в плане защиты была бы куда больше, сама эта защита была бы куда адекватнее и гармоничнее. Кстати, подавляющее большинство правопорядков именно эту вилку правовых возможностей и дает. То есть обман или заблуждение как вариант, но можно требовать ответственности за неисполнение. Одно другое понятийно не исключает. Просто в отдельных случаях обман не может биться, когда у нас, например, нет соответствующего осознания противоположной стороны, но это вилка правовых возможностей, которая существует по большинству оспоримых сделок. У нас же по большинству оспоримых сделок все именно так и обстоит: заинтересованное лицо вправе либо оспаривать эффективно, либо требовать исполнения и последствий неисполнения в зависимости от собственного интереса. И чем больше правовых возможностей для защиты, тем считается, что лучше.

Мы выкинули из ст. 416 ГК первоначальную невозможность. Молодцы, красавцы. Куда она попадет? В ст. 178 и 179 ГК, то есть условно действительна. И что теперь будет получаться? Сегодня такой проблемы нет. Нет аппендикса в виде этого оборота, и мы можем просто расширительно истолковать ст. 416 ГК. То есть мы говорим, что первоначальной невозможности нет, все должно оцениваться по правилам о последующей, и норма ст. 416 ГК может прямо эту ситуацию разрешить и дать нам договорную ответственность за неисполнение. Теперь мы берем, искусственно вводим первоначальную невозможность. С 1 июня мы не сможем говорить, что первоначальной невозможности нет, она прямо, текстуально выделена, а как ее разрешить? Она отводится от невозможности последующей, и будет получать какое-то иное решение. Какое? В итоге все равно здравый смысл должен привести к тому, чтобы расширительно истолковать ст. 416 ГК. Представьте себе, что речь идет о взаимоотношениях двух коммерсантов, b2b, и к моменту заключения договора по поводу уникальной вещи, эта вещь уже уничтожена. Не удовольствуется в большинстве случаев кредитор тем, что будет предъявлять требование об оспаривании соответствующей сделки и убытки на основании обмана или заблуждения, потому что какого ляда он тогда себе договорные санкции выговаривал? Он же не знало о том, что обязательство не может быть исполнено, почему он должен быть заложником этой ситуации? Понятное дело, что не должен, и разумно провести в жизнь договоренности соответствующих субъектов. Во всем мире это будет реализовано, а у советских собственная гордость. Мы выводим из-под ст. 416 ГК первоначальную невозможность, при этом не понимая, куда дальше она должна попасть. Потому что если бы мы создавали параллельно состав, связанный с ничтожность первоначальной невозможности, это было бы рудиментарно, это был бы каменный век, но это было бы понятно. Вместо этого мы выводим в никуда. Иди, иди. А что дальше с ним делать, непонятно.

Для чего нужно было вводить это уточнение? Такое ощущение, что они его ввели нечаянно, исходно их мысль была другая - не убрать первоначальную невозможность исполнения из ст. 416 ГК, а четче определить круг обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает. Это надо было делать не с темпоральной точки зрения, а с рисковой, то есть определить, какие обстоятельства относятся к этим, а какие не относятся. Надо было указать, что речь идет не только о вине, а о некоем контроле за соответствующими рисками. В сборнике задач по особенной части есть задачка про картину, в самой первой теме по купле-продаже. Кристина: " Где купили картину в поезде…". Да, совершенно верно. Там был сюжет, однозначного ответа на который даже сам составитель задачи не знает, связанный с тем, что совместно проживающие с собственником жена или теща в момент заключения договора эту вещь уничтожают. Теща полезла пыль убирать, она же всегда с добрыми намерениями, ну и стерла вместе с краской. Зато качественно отмыла картину, буквально до холста. Талантливый человек талантлив во всем. Что в этой ситуации? Будет продавец отвечать? Алина: " Конечно, будет. Он обязался передать вещь, которую теперь не передает". Рената: " Да, картина в сфере его ответственности. То, что он ее доверил жене и теще, его просчет". Видите, получается, что интуитивно вы полагаете, что продавец должен отвечать, но если буквально воспринимать закон, то получается, что раз продавец гражданин, то он отвечает только за вину, а в понятие вины контроль за совместно проживающими лицами не включается, или не является таким уж общепризнанным показателем вины. Арутюн: " Только в той части, в которой он не ограничил доступ всех третьих лиц к этой картине после заключения договора. Или в целом". Алина: " А почему он должен быть ограничен". Рената: " Это совершенно не очевидно, что раз на стенке висит картина, то надо специальные меры охраны предпринимать". Вячеслав: " Он же не думал, что теща так поступит". Конечно. Вячеслав: " Это то же самое, что ты придешь домой, а у тебя там мама делает что-нибудь неразумное, а тебе потом скажут, что надо отвечать за это". Получается, что строго формально это не вина, но всем понятно, что продавец должен за это обстоятельство отвечать, потому что причина данных действий состоит в том, что лица, подконтрольные продавцу, уничтожают соответствующий объект. Да, это не представители продавца, не органы юридического лица продавца, но это все равно семья - лица, находящиеся под контролем соответствующего субъекта. И не надо пытаться говорить, что мы унижаем женщин, которые под контролем мужчин, как же так? А эмансипация? За что боролась советская власть, за что положила свою жизнь Клара Цеткин с Розой Люксембург? Можно и с мужчиной точно так же, но представить себе, что мужчина пыль вытирает достаточно тяжело. Фантазийный пример очевидно. А теща, особенно с усердием… мистер Пропер и теща - отличная ударная сила! То есть вот в каком смысле надо было уточнять это обстоятельство - уводить от вины в буквальном смысле этого слова.

И тут надо было скорее от обратного: если это не действиями третьих лиц и не действиями противоположной стороны, тогда за это отвечает продавец, то есть минусовать. А иначе кто за это должен отвечать? Вот вы же занимаетесь вопросами распределения рисков, и кто должен эти риски нести? Вмешательства никакого нет, нормальный ход экономического оборота. Лицо, конечно, должно отвечать. Других вариантов не существует. Но они вместо того, чтобы сущностно, ограничили темпорально и создали коллизию, которая вообще не будет решаться. Помимо того, что вопрос с тещей все равно останется открытым с точки зрения позитивного права после 1 июня 2015 года. Совершенно случайно, но получилась вопиющая глупость. И как ее решать совершенно непонятно. Отдельного состава нет, куда это попадет, неясно, а заблуждение и обман только усиливают соответствующий вопрос, потому что обязательство оказывается условно действительным. Причем оно оказывается существующим и конца и края ему опять нет, хотя понятно, что оно не может никем быть исполнено. Его надо логически прекращать, но оно, видимо, будет продолжать существовать. А как иначе? Либо откуда-то из воздуха будет браться состав ничтожности, по всей видимости какая-то колдовская комбинация ст. 10 + ст. 169 ГК. Она же теперь такой должна быть, чтобы к ничтожности привести. Арутюн: " Основы правопорядка и нравственности". Рената: " Нет, ст. 10 + ч. 2 ст. 168 ГК". А как мы на ч. 2 ст. 168 ГК выйдем? Так закон, публичный интерес и третьи лица. Арутюн: " Нет, основы правопорядка и нравственности". Рената: " А правопорядок здесь причем? ". Арутюн: " Нравственность". Рената: " То есть уничтожение произведения искусства? ". Нет, не уничтожение, а сама сделка. То, что он пообещал невозможное. Рената: " Ай-яй-яй, даже если не знал? ". Да. Видимо, это основам правопорядка претит. Вроде как: " Не летай, соколик, не летай. Человек ходить должен, а не летать". Как в " Золотом теленке" про летчика Севрюгова. Совершенно непонятная ситуация, и чему это будет противоречить, я не совсем понимаю. Кстати, Андрей Алексеевич всех девушек с 1 курса очаровывает, рассказывая им под видом тайны, что если вам мужчина пообещает достать с неба звезду, то это сделка недействительная. Я не знаю. Может, это, конечно, какой-то чисто мужской шовинизм, но я в данном аспекте его не разделаю совершенно. А почему она недействительная? Вот если девушка посмотрела в глаза и увидела, что animus obligandi есть, все всерьез. Вячеслав: " И animus donandi". А зачем? Хотя, наверное, можно и его найти, хотя там есть, есть некая цель! Алина: " Но она не обуславливает предоставление! ". Исходя из того довода, который я высказал о том, что мы не раздвигаем границы animus donandi, то его, конечно, нет. Но по той идеологии, которую вы озвучили, тут он и появляется. Вот, а чего это она должна дальше страдать? Только потому что она женщина? Пообещал и пусть выполняет! Кто его за язык тянул? Потому что если бы он старшим ребятам во дворе такое пообещал, то он был отвечал не исполнение, очевидно. А беззащитным девушкам можно? А что, старшие ребята - это какой-то мегасубъект, для которого другие правила существуют? Я абсолютно не разделяю, и думаю, что он, конечно, должен отвечать. Но вот видите, Андрей Алексеевич с первого курса успевает продавить эту идею, а мне потом уже не переломить ее. Они 2 года до встречи со мной все живут с этой идеей, что не повезло. Вот на пустом месте такая проблема образовалась. Повторюсь, что те же немцы не случайно отказались от первоначальной невозможности, потому что в итоге дуршлаг получился из общего правила, оно стало иметь огромное количество исключений. А для тех случаев, когда оно применялось, оно просто перестало соответствовать парадигме отношений, явно нарушая эту самую идеологию. Оно сводило обещание на ноль в ситуации, когда поведение самого этого субъекта, принимавшего обещание, было абсолютно безупречным.

Следующая классификация невозможности исполнения, опять же крайне распространенная и столь же сомнительная, - это деление невозможности на объективную и субъективную. Здесь сложности начались с самого начала, с поиска критериев. Практически всеми признавалось, что эта дифференциация имеет право на существование, но критерии этой дифференциации оказывались крайне сложными для вычленения. Исходно у Моммзена объективное - это невозможное для любого и каждого, а субъективное - это только для данного лица. И исходно идея состояла в том, что субъективная невозможность ненастоящая и никакого правопрекращающего эффекта не имеет, в то время как объективная таким эффектом обладает. Но, к сожалению, уже в самом этом объяснении был порок и была бомба замедленного действия для самой этой классификации, ибо если субъективная невозможность ненастоящая, то тогда она не невозможность. Вячеслав: " И зачем тогда ее классифицировать". Да. Тогда это не классификация невозможности, это классификация ситуаций, которые к невозможности имеют только очень частное касательство. Но всем хотелось делить невозможность, классифицировать и поэтому это обстоятельство никто не замечал. Ну а дальше начались известные логические и догматические баталии, потому что было создано несколько примеров, при которых эта классификация даже в данном понимании не имела никакой возможности сработать. Например, обязательство по оказанию услуг, для которого общим правилом является личное исполнение. Пианист сломал руку перед концертом - это какая невозможность: объективная или субъективная? Вроде бы понятно, что она невозможна для данного конкретного лица, но ввиду личного исполнения соответствующего обязательства она одновременно невозможна для любого и каждого. И контрситуация, точно так не вмещающаяся в эту канву, это наоборот возможность привлечения третьих лиц и в этой связи, а в каких же случаях у нас будет субъективная невозможность, если всяко когда ты не можешь исполнить самостоятельно, ты можешь привлечь третье лицо, и ты вряд ли должен иметь какую-то повышенную защиту, возможность освободиться от обязательства только со ссылкой на то, что ты сам не можешь это сделать. Ответом на все эти замечания была попытка скорректировать соответствующие критерии, но, к сожалению, это не привело ни к какому значимому результату. Была попытка искать тогда объективную невозможность в обстоятельствах, связанных с объектом, а субъективную - в обстоятельствах, связанных с субъектом. Но пример с пианистом работал и в этой ситуации абсолютно, потому что вот по этому критерию это какая невозможность? И опять оказывалось, что невозможно найти адекватный соответствующей ситуации ответ. И постепенно эта классификация пожрала себя и себя выхолостила, потому что в конечной счете в нашей юридической литературе эта классификация стала подменяться другой - делением на виновную и безвиновную невозможность исполнения. Немцы тоже в конечном счете, спустя почти сотню лет откликнулись на критику Эрнста Рабеля, что раз критерий спорен, то нет оснований для такого деления, и сегодня этого деления нет, что прямо подчеркивается в тексте соответствующих предписаний ГГУ.

Еще одна крайне спорная ситуация - это вопрос о постоянной и временной невозможности исполнения, потому что здесь тоже непонятен соответствующий критерий и непонятно решение, которое должно быть. Почему только я говорю? Вот Вячеслав Сергеевич нам расскажет, как он себе представляет постоянную и временную невозможность, каков критерий деления? Вячеслав: " Мне кажется, что постоянная невозможность исполнения выражается в том, что к моменту, когда обязательство должно быть исполнено то обстоятельство, которое послужило причиной невозможности, сохраняется, а при временной прекращается, то есть обязательство становится возможным к исполнению". Такой подход возможен, но при таком подходе сама эта классификация оказывается абсолютно бессмысленной, ибо всякая невозможность должна оцениваться только в один момент - в момент исполнения обязательства. Попытка оценки во всякий иной момент не имеет абсолютно никакого выхлопа и значения. Алина: " У обязательства может вообще не быть точного срока исполнения". Арутюн: " Временная - это если на момент исполнения существует невозможность, а после в течение просрочки мы можем исполнить". Вячеслав: " Но опять же, если мы говорим о временной невозможности как правопрекращающем факте, то она должна влечь прекращение, как я понимаю". Вячеслав Сергеевич, если ваша мысль состоит в том, что традиционно временная невозможность считается ненастоящей и не обладающей правопрекращающим эффектом, и это внутренний порок самой дифференциации, то вы абсолютно правы, тут нет каких сомнений. Со всей условностью, допустим, мы делим невозможность исполнения, понимая эту порочность, для нас все равно значимость временного и постоянного крайне велика. По какому критерию оценивать, произошел этот правопрекращающий эффект или нет, наступила невозможность исполнения или не наступила? Алина: " Неустранимость ее". Неустранимость - это классная ситуация, но это отсекает для нас в лучшем случае 3-5% всех ситуаций, потому что неустранимой и постоянной является разве что гибель уникального предмета и, если мы расширительно истолковываем, допустим, смерть физического лица, а все остальное оказывается не столь однозначным с точки зрения устранимо / не устранимо. Алина: " Мне просто не нравится идея сравнивать со сроком обязательства, потому что это действует только для обязательств с конкретным сроком. Да, я читала этот кусок, Слава! ". Ну а как еще делать? Я в свое время был апологетом точки зрения, согласно которой определенность этого срока, то есть если он длительно неопределенный в момент наступления срока исполнения (мы не знаем, где он должен закончится), то это постоянная невозможность, а если мы видим, где он закончится, значит, она временная. Я от этой концепции полностью не отступился, но исландский вулкан создал для меня неразрешимую проблему. Он как раз во время наших занятий пылал. шел спецкурс про невозможность исполнения, а там этот вулкан мешал полетам над соответствующим воздушным пространством. И вот для меня эта ситуация с точки зрения прогнозируемости оказалась абсолютно неразрешима, я не смог найти ответ. Я понимаю, что извержение вулкана когда-нибудь закончится. Может быть, когда все закончится, может быть, без общего финального аккорда, но когда-нибудь закончится, но ведь с точки зрения оценки постоянная / временная нам недостаточно сказать " когда-нибудь закончится". А когда закончится? И вот это извержение вулкана могло закончиться завтра, а могло через месяц. И как эту ситуацию разрешить? С точки зрения сторон, мы должны давать им достаточно понятные для решения ситуации. Они должны прямо понимать, что здесь будет правопрекращающий эффект, а здесь не будет. И вот с этим вулканом как быть? Это постоянная невозможность и, следовательно, пропрекращающий эффект наступает, или временная и, следовательно, правопрекращающего эффекта не наступает? С точки зрения своего критерия я не смог ответить, и это меня поколебало в значительной степени в уверенности в нем.

Арутюн: «Это теория относительности получается: временно с точки зрения человеческой жизни, с точки зрения обязательства, разумности наших ожиданий…». Конечно. Алина: «А война? Можно ли предсказать окончание войны?». Война закончится, весь исторический опыт показывает, что они заканчиваются. Алина: «Есть столетняя война». Есть, но и она закончилась. Но это все равно лишь показывает, что нам непонятно, когда она закончится. Рената: «В международных контрактах часто пишут, что если обязательство не может быть исполнено в течение четырех – пяти- шести месяцев, тогда обязательство прекращается. То есть стороны сами устанавливают для себя какой-то срок. И, может, действительно нет объективного критерия и может быть только некий ориентировочный срок?». Подождите, раз стороны устанавливают такой срок, значит, общее регулирование, которое дано, к правопрекращению не приводит. И они прекращают отношения в силу специального основания – обстоятельств, указанных в соглашении сторон, а не невозможности исполнения. Здесь с точки зрения нашего правопорядка, применимого, допустим, к этим отношениям, не ст. 416 ГК сыграла б