Лекция № 10

Итак, мы с вами разбираем конструкцию отступного, как способа прекращения обязательства и остановились на вопросе о потенциально возможных предметах отступного, обратив внимание на то, что перечень, который в 409ой статье и в нынешней и в будущей редакции является не исчерпывающим, что предполагает использование в качестве отступного потенциально любых объектов гражданского оборота, ну и мы посмотрели проблемы, связанные с применением некоторых из таких предметов.

Собственно, продолжая разговор о предмете отступного, надо решить еще три последовательно возникающих проблемы.

Вопрос №1 — это вопрос об эквивалентности предмета отступного и предмета основного обязательства первоначального предмета. Итак, требует ли закон такой эквивалентности?»

Рената: Формально нет

Не только формально. Сегодня это подкреплено вторым предложением 409ой статьи, исходя из которой размер отступного определяется соглашением сторон, но с исчезновением, на самом деле, этого предложения - ничего в этом вопросе не изменится, поскольку у нас принцип свободы договора и субъективная эквивалентность, как основная парадигма развития гражданско-правовых отношений. Отсюда очевидно, что возможна не эквивалентность, объективная неэквивалентность соответствующих предметов, и в этом ничего страшного, собственно, нет. Причем эта неэквивалентность, она может играть в любую абсолютно сторону, и тоже ни коим образом не сказывается на взаимоотношениях сторон. При этом, в ситуации, когда предмет отступного меньше в стоимостном выражении, чем предмет первоначального обязательства, перед нами возникает вопрос о полном или частичном прекращении соответствующего обязательства предоставлением такого отступного. Как этот вопрос должен разрешаться?

Рената: По направленности воли сторон

Отличное предложение, но нам, наверное, нужна какая то презумпция все равно, чтобы определять бремя доказывания.

Т.е. мы предполагаем, исходя из 407, это общее правило для всякого соглашения, которое действует и на отступное, предполагается именно полная прекращение и, следовательно, если иное из соглашения не вытекает, и заинтересованная сторона, как раз, должна доказывать иное, да, презюмируется, что прекращение является полным.

Два других вопроса давайте на основе задач. Задача №4.

Задача 4 Между ООО «Все обо всем» (исполнитель) и заводом металлоизделий (заказчик) был заключен договор на оказание маркетинговых услуг. Соответствующие услуги были оказаны, однако заводом оплачены не были. Впоследствии стороны заключили соглашение об отступном, в соответствии с которым обязательство по оплате оказанных услуг прекращается предоставлением заводом 50 тонн производимой им продукции (стали). При этом в соглашении указывалось, что предоставление указанной продукции производится равными партиями по 10 тонн в месяц. Завод предоставил обществу первую партию стали, однако поставку в 27 следующих трех месяцах не производил. Общество обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по договору на оказание маркетинговых услуг и неустойки за просрочку платежа, начисленной на дату предъявления иска. В обоснование своих требований истец указал, что из смысла статьи 409 ГК следует, что, если стороны в качестве отступного предусмотрели предоставление определенных товаров, осуществляемое партиями, обязательство прекращается с момента предоставления отступного в полном объеме, согласованном сторонами. Следовательно, обязательство по оплате маркетинговых услуг не прекратилось. В отзыве на иск ответчик обратил внимание на то, что из текста указанной статьи ГК РФ не следует, что обязательство прекращается предоставлением отступного в полном объеме. По мнению ответчика, обязательство по оплате оказанных услуг прекратилось, в связи с чем истец не вправе требовать исполнения уже прекращенного обязательства. С предоставлением хотя бы части отступного первоначальная юридическая связь между сторонами утрачивается. Поэтому истец был вправе требовать исполнения соглашения об отступном, возмещения убытков, связанных с его неисполнением, но не исполнения по первоначальному обязательству. Решением суда иск удовлетворен частично. С ответчика взысканы суммы основного долга и неустойки. При этом суд снизил заявленные истцом суммы на 20%, посчитав, что предоставлением части отступного обязательства ответчика прекратились в части, пропорциональной фактически предоставленному отступному. Свое решение суд обосновывал тем, что согласно статье 407 ГК обязательство может быть прекращено как полностью, так и частично. В данном случае, по мнению суда, положения статьи 409 ГК РФ не дают основания полагать, что в случае предоставления отступного по частям обязательство прекращается в полном объеме с предоставлением первой части отступного либо лишь с предоставлением последней его части. Оцените доводы сторон и обоснованность решения суда.

Рената: Ситуация была следующая, заводу, по-моему, были оказаны услуги, они не были оплачены, было заключено соглашение об отступном, в соответствии с которым, завод обязался предоставить какую-то там продукцию партиями, пятью партиями, первую партию по десять тон в месяц, сталь они поставляли. Первую партию они поставили, три следующих не поставили, и главный вопрос, который поставлен, это вопрос о том, а прекратилось ли обязательство. Т.е. прекращается обязательство предоставлением отступного в полном объеме или предоставление означает, что как только первая партия была поставлена, обязательство прекратилось

Мне кажется, альтернатив больше, на самом деле, ну ладно

Рената: Мне кажется, что мы в прошлый раз, как раз, я этот вопрос задавала вам на лекции. Мне то кажется, что частичное исполнение оно не будет прекращать, что останется первоначальное обязательство, пока не будет полностью, в полном объеме, предоставлено отступное. И в этой связи мне кажется, что не может быть вот этих вот, … Если мы принимаем конструкцию факультативного обязательства, то для нас вообще понятнее, мы не можем требовать вот эту сталь там, оставшуюся, вот эти три партии, мы требуем первоначальный предмет исполнения, несмотря на то, что мы эти десять тонн поимели. И у кого-то из авторов статей, которые вы нам давали, там ставился вопрос как раз-таки о том, что, получается эта вот частичность, то есть, если применительно к конструкции альтернативного обязательства это рассматривалось, то есть если мы рассматриваем это, как альтернативное обязательство…хотя ладно, неважно применительно к чему это рассматривалось. Мне кажется, что пока мы не предоставили целиком, мы можем требовать только исполнение первоначального обязательства. И логика здесь должна быть в том, что отступное, по общему правилу, факультативное обязательство, факультативный предмет мы требовать не можем, пока полностью он не предоставлен, обязательство не прекратилось, значит единственная опция, которая остается, это требовать исполнения первоначального обязательства.

Все замечательно, только я исходно сказал, альтернатив в рассуждениях, на самом деле, не две. И есть еще одна линия, которая задается в п. 5 102го информационного письма, а эта задачка прямо по сюжету…

И вот эта линия рассуждений в пю 5 ИП №102 задает нам идею частичного прекращения, то есть, да, вроде бы с предоставлением первой партии полного прекращения не наступает, с предоставлением первой партии остается возможность требовать первоначального предмета, то есть здесь ВАС не переходит на парадигму альтернативного обязательства, но вот такое решение, да, частичное прекращение первоначального обязательства, частичное предоставление отступного, суть: частичное прекращение первоначального обязательства.

А если, я так понимаю, в большинстве случаев же речь идет о разнородных предметах вообще, а каким образом соотносится, например, когда деньги, допустим, были в основном обязательстве деньги, и заключили соглашение об отступном, по которому передается, например, товар

В смысле о разнородных предметах?

Слава: В смысле, каким образом переводится (все, хором) ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТЬ

Определяется пропорция, предоставленного по отношению к отступному, и эта пропорция переводится на первоначальный предмет просто.

Слава: То есть никакого правила нет?

Мы делаем пропорцию не «отступное - к предмету первоначальному», а внутреннюю пропорцию в отступном и потом ее механически переносим на этот самый первоначальный предмет.

Рената: В итоге можно получить исполнение, условно там, 20 тоннами стали и остальное денежной суммой и на самом деле исполнение по какому это обязательству, каким предметом, непонятно, потому что даже в факультативном обязательстве все-таки есть одна из двух альтернатив, да, а, что мы в итоге получили, и является ли это надлежащим исполнением, хоть по какому- то

Ну, мне тоже, на самом деле, не нравится эта идеология п. 5. Потому что единственное ее оправдание, это лень. Это так называемая процессуальная экономия, собственно, лень. Мне не нравится она, потому что она закрывает, в лучшем случае только один из четырех возможных сегментов, ну логически у нас соотносимость первоначального предмета и суррогата – делимый/ не делимый - два всего формата. Ну а дальше:

Делимо одно, делимо другое.

Неделимо ни первое, ни второе.

Делимо одно, неделимо другое.

Ну и наоборот, неделимо первое, делимо второе.

Всего четыре сегмента существуют, чисто логически. Так вот, это правило, оно применимо только к одному из четырех сегментов. И в этой связи возникает вопрос, а почему выводится в качестве общего правила ситуация, которая может вообще, гипотетически даже, иметь место только в одном из четырех случаев. Ну в лучшем случае, в 1/4 всех ситуаций. Почему она, например, эта идеология, не работает в других ситуациях и откуда, собственно, это вдруг становится общим правилом. Во-вторых, мне не совсем понятно, а вот это же введение, оно чисто математически основывается, просто вот «делимо — не делимо». Никто даже не входит в обсуждение вопроса, насколько это соответствует интересам сторон. И вот Рената Дмитриевна в общем верно сказала, а вообще-то кредитору нужно, да, так, по умолчанию, либо вот куча одного добра, либо куча другого добра, и когда он получает часть от одного, а часть от другого, подразумеваемым его интересам это точно не соответствует. В каком-то конкретном случае, когда ему все равно и лишь бы вот только как-то прекратить это обязательство, чтобы забыть о связи с соответствующим должником как о страшном сне, это может и сработает. Но подразумеваемому интересу — это точно никогда не соответствует. А дальше включается простая лень, потому что, если мы доведем до конца идеологию в двух пунктах, заключенных, факультативное обязательство и только предоставление прекращает первоначальный предмет, у нас будет подвисать до окончательного исполнения формат предоставленного. Будет подвисать, причем он умножается у нас на ситуацию, связанную с вопросом о принадлежности. Ну это вечный правовой вопрос, который для нас может быть сейчас не самый главный, но на этот вопрос никто не сможет дать никакого ответа. Потому что, если бы у нас традиция была абстрактная, все было бы понятно, да, право собственности перешло в связи с передачей, нам не важно. Но поскольку исходно, т.е. если доводить правильную, последовательную логику до конца, у нас ввиду непонятности вещно-правового статуса будет подвисать эта проблема: «А кому это вообще принадлежит и как, собственно, потом это истребовать». То есть, по всей видимости, у кредитора остается иск по поводу первоначального предмета и получения, допустим за счет механизма принудительного исполнения этого самого первоначального предмета, выбьет основание из-под предоставленного и даст кондикцию, хотя непонятно, если кондикцию, то это должно, вообще-то принадлежать, иначе там не будет никакого чужого, а то может и виндикацию даст. Этот вопрос оставим пока в стороне.

То есть, возникнет вот эта вот нерешенная проблема с предоставленным и возникнет необходимость дополнительных судебных процессов, связанных с истребованием этого самого предоставленного. Поэтому ВАС не нашел ничего лучше, чем сказать, а чего б здесь частично не прекратить. Но это противоречит логике факультативности, это противоречит логике частичного прекращения, только в случаях, когда воля сторон на это прямо направлена, и это противоречит подразумеваемым интересам кредитора. Поэтому, никаких аргументов «поддержать» соответствующий довод ВАС — нет. Возможно моделирование ситуации, когда мы снимем часть из этих возражений. Кроме того, стороны, опять, не лишены возможности взять и частично прекратить, установив, например, сразу в своем соглашении, что предоставление одного транша будет являться частичным прекращением для первоначального обязательства, ведь, в конце концов, ничто не мешает сегментировать отступное в ситуации, когда оно делимо из одного целостного предмета на разные опции, на несколько отступных, и договориться о том, что предоставление одного будет являться частичным прекращением. Об этом договориться вполне возможно. Но тогда это будет не потому что сказал ВАС, а потому что это будет единственным решением, к которому стороны прямо изъявили волю. Поэтому не знаю, какая муха укусила, видите, я рассказал историю, это правило и это разъяснение - оно было первоначально, в отличии от моратория, который появился совершенно неожиданно. Это правило было даже в первоначальном проекте, идеология «не плодить лишних процессов», так называемая процессуальная экономия, это для ВАСа была одна из любимых лазеек, чтобы что-то оправдать. Они очень многое под эту марку вписывали.

И последний, связанный с этим вопрос, это вопрос об ответственности за недостатки предмета отступного. Задача №5

Задача 5 Спортивная школа договорилась с заводом-изготовителем о поставке последним 20 душевых кабин. Школа перечислила поставщику 700 тыс. руб., однако завод соответствующее оборудование не передал, ссылаясь на перепрофилирование производства. Стороны заключили между собой соглашение об отступном, в котором предусмотрели погашение задолженности завода путем уступки последним принадлежащего ему права требования к ООО «Водопад» об уплате 700 тыс. руб. Школа предъявила иск к ООО «Водопад» о взыскании уступленной ей задолженности. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что договор между заводом и обществом, из которого возникла соответствующая задолженность, является недействительным. На основании этого в удовлетворении требований школы было отказано. Директор школы обратился за консультацией к юристу по вопросу о том, имеет ли школа в сложившейся ситуации возможность предъявить к заводу требования, вытекающие из неисполнения последним договора поставки. Дайте консультацию. Изменится ли решение, если по договору об отступном задолженность завода погашалась передачей согласованной офисной техники, а в последующем обнаружился: а) факт обременения этого имущества арендными правами товарищества «Стремительный и Ко», либо б) производственный дефект переданной техники? Вариант: первоначально между сторонами был заключен договор спонсорской помощи, по которому завод обязался безвозмездно предоставить 20 душевых кабин.

Слава: в качестве отступного можно передать имущественное право, также поскольку речь идет о возникновении факультативного обязательства и соответственно уступка права будет в форме отступного, то к этой уступки можно применить положения ст. 390. Альтернативный вариант, если бы соглашение об отступном предполагало передачу техники, а в последующем обнаружилось что техника обременена правами третьих лиц. В частности, аренда. В положениях купли-продажи есть норма, которая обязывает продавца передать товар свободного от прав третьих лиц. И вопрос: можно ли применить данную норму к соглашению об отступном?

Сначала надо ответить на вопрос: отвечает ли должник, предоставивший соответствующий предмет за недостатки, если вы положительно отвечаете, то искать нормативное обоснование. В частности, поднимать вопрос об аналогии правил там 460 ст. ГК РФ. Сначала надо сказать, что должник обязан отвечать за недостатки.

Арутюн: можно несколько интерпретировать, дескать отступное — это льгота для должника, он обязан предоставить некое исполнение, и оно должно тоже соответствовать требованиям…

Но оно не исполнение…

Арутюн: суррогат, но суррогат должен же соответствовать определенным требованиям реквизитам исполнение. Другой вопрос как их разграничивать

Слава: объект с недостатками может привести к нарушению прав…то почему бы и не применить нормы по аналогии 460. Другой вопрос что КП — это возмездный договор...чтобы по аналогии применить нам же нужна сходность отношений. На прошлом занятии мы говорили, что с учетом позиции, которую высказал Симолин. Нам важна не возмездность конкретного обязательства, возмездность отношений.

Возмездность отношений и обязательства это в принципе одно и тоже, тогда обязательство в широком смысле. Вообще возмездность договора считать через возмездность отношений, потому что искать возмездность договора которая предполагает предоставление отступного это дело бессмысленное ввиду его вторичность и вспомогательного характера, в нем каузы встречного предоставления и быть само по себе не может. Другое дело, что наверно кауза первоначального обязательства важна для понимая возмездности и безвозмездности самого отношения. В прошлый раз мы констатировали, что не будет грубым попранием идеологии, даже нынешнего ГК, воспринимать возмездность/безвозмездность соглашения об отступном через призму возмездности/безвозмездности договора, породившего первоначальное обязательство.

Рената: мы может эту логику дальше распространить. Если мы говорим, что у нас…если мы оцениваем возмездность по тем отношениям, которые в целом по результату сложились между сторонами, то и в этом случае была выбрана одно из альтернатив, и одна второй заплатила деньги, а вторая сторона поставила оборудование. Т.е. в итоге между ними сложился договор КП.

Нет. Ничего между ними в итоге не сложилось. Но для того чтобы применить по аналогии правила ст. 460 нам нет необходимости доказывать, что между ними сложился договор КП. У нас есть в запасе как раз аналогии. С точки зрения договорной конструкции, соглашение об отступном не меняет той договорной конструкции, которая между ними существовала. Были услуги, а стал товар, договор не стал от этого КП. Но поскольку речь идет о не качественности ВЕЩИ, а у нас нет общих правил ответственности на недостатки, то у нас есть правила, которые в отдельных договорных конструкциях. Но очевидно, что должник должен отвечать за недостатки предмета, потому что способов защиты кредитора в таком случае всего лишь два. Либо сказать, что отступное с недостатками вообще ничего и, соответственно, первоначальное обязательство продолжает существовать. Либо сказать, что умерла так умерла. А возмещение в рамках ответственности за недостатки уже применительно к отступному. Так вот очевидно, что вариант 1 он с точки зрения взаимоотношения сторон, с точки зрения третьих лиц и вообще с точки зрения политики права он крайне неудачен. Он не дает понимание участникам оборота прекращено обязательство или не прекращено. Если, например, скрытый недостаток в предмете, при позиции 1, когда недостаток исключающий всю полезную ценность соответствующего объекта, но пока не проявленный, он будет приводит к тому, что отступного фактически нет, Мы подвешиваем оборот, они не смогут сказать прекратилось обязательство или нет. А это на многие величины влияет, с точки зрения, третьих лиц. Например, на случай универсального правопреемства, на случай банкротства. Таких ситуаций достаточно, когда не только сторонам, но и третьим лица важно понимание. Этот вопрос обсуждался еще при разработки проекта гражданского уложения. И составители проекта однозначно сказали, что идею об условном прекращении надо сразу откинуть, как идею ставящую под угрозу стабильность оборота. И, следовательно, дальше искомый вариант — это ответственность. Ответственность каким образом? Нет у нас общих правил значит, если эта ответственность должна быть, то надо ее искать в схожих конструкциях. Мы от этого не приходим к выводу о том, что отступное это вот такая КП-лайт, мы не отрицаем наших предшествующих тезисов о том, что предоставление предмета в качестве отступного не превращают отношения сторон в КП. Нам просто надо выбрать конструкцию приемлемую для данных отношений.

А как ее определять? Сначала мы должны понять возмездно или безвозмездно, а дальше понять предметом какого возмездного договора, предмет аналогичный предмету отступного может выступать. Возмездное отчуждение вещи - КП. Нет других альтернатив. Скажите мена. Но все туда же. Другое дело, применяя правила из КП мы должны быть предельно далеки от мысли, что мы механически переносим и даем все способы защиты, которые исходно закреплены в 460 или 475. Для этой констатации мы не должны отказываться от исходного тезиса, условно говоря в той же самой КП мы уверены, что во всем 100% случаях будут использоваться 5 или 3 способа защиты? Нет конечно. Возьмите в качестве примера уникальную вещь, и целых разряд требований слетает. Они нам дают условия ответственности и способом защиты нам и 393 уже крайне интересная величина, которую мы обоснуем за счет применения по аналогии 460 ГК РФ или 475. Мы оттуда определяем условия ответственности, т.е. обстоятельства за которые отвечают. Кстати и у тех же немцев, будучи вынуждены выбирать они логически пришли к подобным умозаключениям. Потом перед ними возникла новая проблема. А что если договор был безвозмездный? У них все в этом плане понятнее, у них нет ответственности по безвозмездным договорам. Это у нас вопрос подвешенный. Если для всех случаев использовать наш аналог 460 складывается крайне несправедливая ситуации, т.е. если бы он поставлял исходные душевые кабины, то за недостатки он бы отвечал, а предоставление в качестве суррогата офисной техники эта ответственность почему-то не начинает наступать. И они были вынуждены в дальнейшем скорректировать как раз за счет применений ввиду безвозмездности договора по аналогии правила, которые говорят об ответственности в рамках дарения. Так как вещь и безвозмедный договор. Мы сейчас на основании их опыта, и творчески его переосмысливая, то у нас в качестве отступного будет выполненные работ, то ответственность за недостатки должна наступать по правилами о подряде при возмездном характере этого договора. А как иначе? Это напрашивающиеся аналогии.

Рената: я все равно не понимаю почему у нас не договор КП и т.д. Мы все равно смотрим на возмездность и безвозмездность отношений, то бишь договора и на то, что передаётся по нему. У нас все признаки договорной конструкции, но все говорим нет, это не договор, говорим, что это тот договор и предоставление отступного. Почему?

Эта идеология описана ВАС, применительно не к отступному, а применительно к новации. Если вы уж так настаивает, расскажу почему. Почему она не приемлема. Хотя с вашими заявлениями, можно подавать заявление в ВАС. Потому что для целевого разряда договорных конструкций, мы не сможем найти приемлемое решение. Представьте, что у вас исходно был договор КП и неисполненное, к примеру, (то которое мы будет сейчас прекращать предоставлением отступного – это деньги) денежное обязательство. Оно пока не исполнено (не важно, не наступил срок исполнения или просрочено – это не имеет значение). И вот вы денежное обязательство прекращаете предоставлением отступного вещью, вот по вашей логике, тогда договор мены возникнет между сторонами. Очень здорово. Теперь вернемся назад, встречное обязательство оно исполнено, право собственности перешло на переданное? У вас договор КП, по КП ПС переходит в момент передачи. И вот смотрим, к чему ваша логика ведет: т.е. у вас ПС перешло, а потом при заключении соглашения и предоставлении отступного у вас зависает вопрос: а в какой момент перешло ПС? Потому что если оно вдруг переформатировалось в мену, тогда ПС должно перейти в момент предоставления отступного. А вот вы представьте, что за время прошедшего с момента предоставления первоначального предмета исходным должником по первому обязательство и по второму у него появились некие кредиторы. Вы даете им тогда шанс опрокинуть эту передачу и потребовать обращения взыскания на этот предмет. Потому что они на равных условиях имели право претендовать на эту самую вещь. Это самый вопиющий пример, когда перенос конструкции несет непредсказуемые последствия. Последствия неудовлетворительные ни для кого, в том числе не подразумеваемые самими сторонами. Но этот пример применительно к отступному и новацию показывает всю вредность этой конструкции.

Рената: т.е. мы не можем весь комплекс норм перенести?

Да. Поскольку это наш законодатель, у нас нет универсального решения: для обязательств по передачи вещи в собственность от таких-то правил. У нас есть точёное решение для конкретных договорных конструкций и, к сожалению, это наш законодатель его писали разные люди, которые между собой не общались. И у нас есть рассинхрон в соответствующих вещах. И вот, призывая к идея переквалификации договорной конструкции, вы вот такую лавину обрушите на оборот, который просто непрогнозируемый. Я не понимаю исходных терзаний, а почему договор не может оставаться тем, который он был? Почему нам надо так сказать, что это изменит?

Рената: потому что по существу произошло то, что должно было происходить в рамках иной договорной конструкции, потому что возможно могут быть примеры, когда точно также за счет того, что у нас осталась иная конструкция, у нас не сработали те нормы, которые должны были сработать в новой.

Я не вижу…в новации будет точно та же проблема, они правда несколько разного порядка, так как в новации это еще сложнее, так как нет никакого предоставления, а жизнь продолжается и это все еще сложнее и вопиющее будут эти моменты обозначаться.

Я не вижу смысла, чтобы сказать, что эта иная конструкция. Если мы может тупо сказать, что он как была КП, так ей и остался. Но одно из соответствующих обязательств по данному договору прекращено предоставлением в качестве отступного вещи. Что в том страшного? Долго говорить? Я стерплю. Почему в результате использования того или иного способа прекращения должна меняться договорная модель, исходно выбранная сторонами? Я не вижу к этому предпосылок и плюсом.

Кроме того, второй аргумент против переквалификации: как вы будете переквалифицировать, если у вас исходно внедоговорное? Видимо оказание услуги по допустимости причинения вреда ахах за 100 рублей можешь сломать мою ручку. Это стремление ничего общего не имеет со стремлением к гармонии. Все подвопросы к этой задачи легкий. Когда предоставляется вещь, у нас других вариантов нет. А первоначальная ситуация с правом требования она чуть сложнее. Потому что есть соблазн сказать, что раз права требования не было, значит и никакое отступное не предоставлено, значит первоначальное обязательство сохранилось. Гоните от себя эту мысль. Вячеслав Сергеевич абсолютно правильное решение предложил. Логика рассуждений должна быть везде одинаковая, вне зависимости от того вещь или право или иной объект является предметом отступного. Не важно. Решение должно быть магистрально одним и тем же. И чем отличается ситуации, когда в результате недостатка мы на ноль сводим полезные свойства вещи, мы же здесь отказались использовать формат, сказали формат ответственность. Чем ситуация отличается ситуация, когда есть видимость передачи требования, а на самом деле требования просто не существует? У нас есть 390, которая также все выровняет, все недостатки права требования. Не знаю юридических или фактических, фактических, видимо, там вообще не может существовать. Не суть здесь важно. Это ответственность на 390 замыкается. И на ее основании мы может предложить куда более удачный вариант, чем размывать исходный посыл. И поэтому размывать общее решение нет никакого смысл. Осознайте, что есть не столь простые ситуации в недостатках права требования. А если оно поражено возможностью осуществления зачета и этот зачет таки был осуществлен. Что вы здесь будете говорить? С т.з. 390 все равно ответственность будет. Здесь по всем трем вариантам должник будет отвечать за недостатки отступного. А последнем варианте, тут уже во что вы верите. Считает вы, что ответственность по безвозмездному договору не наступает, ну тогда такое решение. Считаете вы, что в отсутствие прямого указания закона должны действовать общие правила, и ответственность таки должна наступать, ну тогда это решение будут аналогично иному. Это уже проблематика не отступного, а ответственности по безвозмездным договорам. При должном усердии можно любую позицию подтвердить.

Слава: возвращаясь вопросу Ренаты. Получается, что в этих случаях всегда закрываемся аналогией?

Когда к этому есть необходимость, когда на уровне общих положений у нас нет решения, у нас дальше нет иного пути, как использовать аналогию. У нас общего нет, увы. Так построена система наша.

Теперь вопрос связанный с соглашением об отступном. Поскольку соглашение — это договор, тут очевидно, нет сомнений. Значит для нас открывается вопрос о форме и содержании. Ибо любой договор будет тогда считаться заключенным, когда достигнуты соглашение в требуемой форме по всем существенным условиям. И соглашение об отступном явно имеет некий набор существенных условий, согласование, которых приводит к тому, что соответствующие соглашение заключено и порождает правовые последствия. Какие условия являются существенные?

Рената: размер, срок и порядок предоставления. По крайней мере написано, что эти условия согласовываются сторонами.

Это существенные условия? Т.е. вы считаете резко измениться идея отступного …хорошо, вам точно в систему арбитражных судов. Она вас ждет сегодня.

Арутюн: существенно по сути только размер … срок и порядок мы можем восполнить.

Алина: а что такое порядок? И как ты его будешь восполнять?

Порядок в данном случае синонимичен категории способ. Итак, очевидно, что существенным является согласование предмета. А что будет включать в себя параметр «предмет» в соглашении об отступном? Во-первых, «что» прекращаем, и должно определить «чем». А применительно к «чем» здесь срабатывает общая логика: наименование и количество, когда речь идет о вещах или характер работ…в этом нет сомнений, что эти два параметра «что» и «чем» составляют предмет об отступном и представляют собой существенное условие.

Размер порядок и сроки – действительно, судебно-арбитражная практика прям вот как вы...но давайте разберемся. В этой статье написано: размер порядок и сроки устанавливаются сторонами. Какой смысл в этой фразе? Стороны могут определить любой параметр относительно размер порядок и сроки…разве эта фаза говорит, что стороны должны определить под страхом? Нет конечно. Здесь предоставление свободы усмотрения сторонам. Кроме того, с другой т.з. у нас есть хороший тест на проверку существенности…можем восполнить или нет…так, размер…он касается предмета, в сторону убираем. Порядок? Разве не восполняемое? Если мы договорились, что отступным будет мешок денег и не договорились полностью или частично, ну все, значит не договорились?

А со сроком тут сложнее. Почему? Сначала возьмем идеальную систему, в которой нет ВАС. Если срок не согласован сторонами, напрашивается восполняющая норма 314 ст., она неадекватно будет в этом случае? Нормально. Кроме того, при отступном всегда есть дополнительный параметр защиты с точки зрения срока – это требование, касающееся первоначального предмета и, следовательно, все сомнения относительно срока они никак не повлияют на интересы сторон.

На самом деле, по этому пути рассуждения мы ни к чему стоящему не придем, потому что у нас есть выполняющая норма, которая адекватно восполнит. А даже если не смогли, то никакого ущемления интересов сторон мы не получаем. Потому что всего-навсего факультативное обязательство. И все меняет мораторий, потому что теперь представим существующую систему и, если всякое соглашение об отступном автоматически, без специальной направленности воли, (а к сожалению, именно такой тезис может быть выдвинут после прочтения п. 2 102 ИП), наступает мораторий, то срок отсюда становится существенным условием, и мы не сможем иначе восполнить «какова продолжительность моратория». А если стороны не будут этого однозначно понимать, то это кардинальным образом отразиться и на обороте в целом. И тот же суд, когда придет кредитор и будет требовать первоначального предмета, суд будет заложником спекуляций «ой а не наступил еще, ждем». Поэтому, наверное, именно ввиду моратория срок становится существенным условием, уберем его, то нет аргументов больше. И тем более во фразе «размер срок порядок…» нет направленности этого предложения на установления существенных условий. Поэтому будем считать, что вы пошутили и вам просто хочется в ВАС, и вы проявляете лояльности.

Попутно вопросы о форме.

Все существенные условия должны быть согласованы в требуемой форме. Здесь самое вопиющая ситуация, если мы представим, что договор, порождающий первоначальное обязательство совершен нотариально. Просто все остальное не так интересно. И отсюда два возможных сюжета, два развития сюжета точнее. Если мы скажем, что к отступному должны применяться по аналогии правила ст. 452, значит соглашение об отступном должно быть совершено в нотариальной форме, а последствия нарушения нотариальной формы однозначно – недействительность.

Каков повод к таким рассуждениям? Конечно, соглашения об отступном не является соглашением об изменение и расторжении договора в истинном смысле этого слова. НО, оно достаточно близко. Потому что это тоже соглашение и тоже имеет определенную связь с прекращением или изменением обязательства. Кстати при конструкции факультативного здесь получается дополнительный аргумент, потому что мы сказали соглашение об отступном первоначальное обязательство переформатируется в факультативное, а если это обязательство был договорным, почему мы не можем сказать, что изменяется условно договор? Такое утверждения не будет сильно большой натяжкой. Другой вопрос, что оно в этом плане не самодостаточно. Соглашение само по себе не прекращает, поэтому мы и говорим об аналогии, это один из элементов, всего-навсего состава и это один сюжет. Т.е. при использовании по аналогии 452 у нас, в этой ситуации, соглашение об отступом не совершенно.

И второй возможный вариант развития того же сюжета. Для соглашения об отступном не установлена форма, значит определяется общими положениям о форме сделок 161 ст., и в зависимости от субъектного состава и предмета мы будет выходить на форму. И тогда получится, что если первоначальное обязательство было порождено нотариальным договором, соглашение об отступном может быть совершено в простой письменной формой со всеми вытекающими последствиями. И отсутствие нотариальной формы отступного не приводит ни к каким порокам. Какая из этих логик должна быть воспринята?

Никита: а нельзя применять п. 3 сит. 159 для сделок во исполнение?

Как это для сделок во исполнение??

Слава: ну логика с 452 тоже не очень.

У п. 3 т. 159 есть всего один сегмент применения. Это рамочные договора и все, больше ничего там нет. И попытки использовать ее для других случаях – тень на плетень наводит. Где здесь во исполнение? Т.е. вы полагаете что основной договор был заключен для того, чтобы потом было совершено соглашение об отступном. Т.е. исполнение по первоначальному договору предполагалась именно в виде отступного? Так не может быть.

Итак, 452 или общие положения гл. 9? Ну вот ВАС сказал гл. 9. Это один и таких прекрасных казусов, когда практику сформировало отказное определение. 2007 г по одному из дело именно отказное определение принял.. Рассматривался именно такой казус, когда первоначальное обязательство было порождено нотариальным договором, и ВАС указал: «не установлено и значит применяются общие положения». Никакой аналогии не может быть, т.к. есть общие правила. И дальше практика именно из этого подхода и исходит. Если до 2007 г. были терзания, то после определения все однозначно.

Рената: а вам так нравится?

Мне не нравится, мне 452 нравится намного больше. Потому что это, конечно, не соглашение об изменении или прекращении в истинном смысле этого слова, но это один из элементов правопрекращающего состава. Элемент, который совпадает в основных своих началах. Хотя с точки зрения динамики оборота, как можно меньше формальностей должно быть. Кроме того, может быть сегодня этот вопрос не является актуальным, если мы признаем, что тем же эстопелем мы и порок формы можем исцелить. (как по кредитным договорам где исцелили форму, которая являлась конститутивным элементом).. Хотя конечно против формы он не должен применяться. И если идти по этой логике, то сам подход теряет значение, дальше будет предоставление. Все. Приверженность этой сделке подтверждена, и все равно какая будет форма.

Ну и собственно надо разобрать несколько еще привходящих вопросов, уже более точечных.

С точки зрения порядка заключения соглашения об отступном… мы уже о много говорили (про госрегистрацию, преимущественное право). Но давайте задачу 13.

Задача 13 Решением арбитражного суда с комбината «Старт» в пользу общества «Лютик» взыскано 200 тыс. руб. задолженности за поставленное оборудование. В последующем стороны заключили между собой мировое соглашение, по которому комбинат обязался передать обществу в качестве отступного согласованную электропродукцию на сумму 200 тыс. руб. Суд отказался удостоверять указанное соглашение, ссылаясь на его противоречие действующему законодательству. В обоснование своих выводов суд указал, что отступное предполагает прекращение обязательства без возникновения нового обязательства. Неисполнение соглашения об отступном влечет наличие неисполненного первоначального обязательства. Неисполнение обязательства по мировому соглашению предполагает применение механизма принудительного исполнения мирового соглашения, что не согласуется со смыслом ст. 409 ГК РФ. Кроме того, судом было указано, что закон «Об исполнительном производстве» не содержит такого основания для прекращения исполнительного производства как заключение его сторонами соглашения об отступном и предоставление последнего. Следовательно, прекращение обязательства на стадии исполнения судебных актов предоставлением отступного противоречит названному Закону. Оцените обоснованность судебного акта.

Рената: насколько я поняла, здесь обсуждается вопрос «отступное как крупная сделка» и, соответственно, отступное, как сделка, которая совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Обычная хоз деятельности это все равно отголосок крупности. Здесь проблема как раз о возможности и необходимости применения к отступному правил и порядке совершения крупный сделок

Рената: мне то кажется поскольку мы передаем некое имущество… Когда одобряется крупная сделка одобряется конкретная сделка. Не просто что мы расстанемся с 20 млн в любом их виде (в виде денежной суммы или недвижимости). Одобряется конкретная сделка на конкретных условиях, поэтому, когда брали заем и предполагали, что будет отдавать его деньгами, а потом оказалось, что мы отдадим объект недвижимости, с которым мы ранее не планировали расставаться, на мой взгляд, это сделка, которая требует одобрения. Просто при одобрении первоначальной сделки никто не давал согласие, что сейчас из наших активов уйдет объект.

Здесь последовательно надо на два вопроса ответить. Вопрос 1: соглашение об отступном может быть квалифицирована как крупна сделка? Вопрос 2: зависит ли эта квалификация от квалификации первоначального договора, повлекшее возникновение первоначального обязательства.

Рената: там формулировка «которая может повлечь» совершенно очевидно, что соглашение об отступном может повлечет. И не имеет значение, что по первоначальному обязательству мы тоже собирались расстаться с активами, потому что мы расставались с другими активами.

Я не понимаю вашей позиции. Соглашение об отступном подпадает под формат крупной сделки и соответствует легальному определению крупной сделки и вывод относительно соглашения об отступном не зависит от первоначального. Угу. Иные есть варианты?

Маша: если первоначальная сделка не была крупной сделкой, а соглашение об отступом подпадает под крупную сделку, но это не будет никак влияет на порядок исполнения, это будет затрагивать интересы заинтересованных лиц. Необходимо оценить каждое соглашение.

Конечно никакой взаимосвязи нет. Во-первых, темпорально. Первоначальное соглашение и отступное может значительно расходиться по времени. А у нас крупна сделка - порядка 25 % балансовой стоимости на последнюю отчетную дату. И может так оказаться, что первоначальный договор не подпадал, а соглашение об отступном, в связи с ухудшением положения, этот параметр будет закрывать. Необходимо помнить, что у нас нет принципа эквивалентности и отсюда отступное может быть выше по стоимости и, следовательно, то, что не подпадало (даже при полном совпадении) под крупную сделку в рамках первоначального договора может в конченом счете перейти в формат соглашения об отступном большей стоимости и уже эту ситуация будет закрыть.

К сожалению, судебная практика очень долго демонстрировала отстраненность, и до середины 2000х отказывалась признавать соглашение об отступномичерез призму крупных сделок. Какие только аргументы не приводились. Мой любимый аргумент: это вообще не сделка, потому что это способ прекращения обязательства. Классно. И отступное было самым распространенным способом вывода активов. Долго играли на эквивалентности и обычной хозяйственной деятельности. Юруслуги и тут же под это все недвижимость пошла.

А практика говорила: первоначальный договор совершен в процессе обычной хозяйственной деятельности, а значит отступное в процессе обычной хоздеятельности. А если мы сочтем, что идеологии ответственности руководителей практически не срабатывает, тогда еще и настройки были лояльные, то это вот был отличных способ. Это конкретное дело ФАС СЗО (задача).

Потом пришло осознание, что частота использования из-за неблагородных целей. И вошли в другую крайность. Оно стало оцениваться на предмет ее крупности и оцениваться независимо от первоначального договора, и закрыло возможность применения к отступному категории обычной хоздеятельности. В чем это ваша обычная деятельность? Отступное совершать? У вас кода такого нет ахах сплошные крайности.

Доходило до смешного: завод, который производит кастрюли, должен был передать недвижимость. Со сделкой все ок было, но не получается у них передать недвижимость, они спрашивают: кастрюлями возьмете? Заключили соглашение об отступном. Эквивалентно полностью, превышает 25% балансовой стоимости и не одобряют. Находится акционер, который говорит: это чего это? Обращается в суд. И суд говорит: Точно. Соглашение об отступном никогда не может быть обычной деятельностью (тогда еще не было настройки «неэквивалентные условия и причинение убытков») и опрокидывает соглашение об отступном. Хотя смотрите, вот в этой ситуации, если бы они сразу продали кастрюли это было бы обычной деятельностью. Но это вот на рубеже 2010 г практика начала меняться и сейчас мы найдем, что соглашение об отступном может быть сделкой, совершенной в процессе обычной деятельности, но это оценивается не по первоначальной сделке, а по предмету отступного. Сейчас этот маятник в обратную сторону пошел. Сейчас более адекватное отношение практики.

Рената: в практике пытаюсь одобрять как крупную соглашение о зачете. Здесь может быть логика с отступным или здесь все-таки логика иная.

Я сейчас не готов говорить про соглашение о зачете.

Слава: может это как раз косвенно отчуждение

Не знаю. А в чем там особое отличие от ситуации, которая уже фактически возникла. Там параметры тонкой настройки крупных сделок они никогда не совпадут, в первой приближении. Где неэквивалентность условий? Единственное, что при соглашении о зачете можно неэквивалентные зачесть, и тогда может эта логика вступить в силу. Но эти ситуации единичны…

Самая больная тема: вопрос о судьбе неустойки, в том случае, если просроченное обязательство прекращается предоставлением отступного... я вам должен был 20 руб, у нас была установлена неустойка, после 10 дней просрочки мы заключаем соглашение об отступном, и я передаю вам бутылку коньяка в качестве отступного. Что с неустойкой?

С прекращением обязательства у нас будущее исчисление неустойки становится невозможным. Нет базы. Не нравится мне это. В 102 ИП правило сформулировано как диспозитивное «стороны могут договорится об ином». Хотя мне казалось, что исходно должно быть все наоборот. Т.е. стороны могут договорится, о том, что и неустойка прекращается, потому что можно прекратить несколько обязательств одним суррогатом. Особенно мне это не нравится в связи с тем, что в деле «мясное подворье». Был кредит большой и валютный (грандиозная сумма), когда должник понял, что не может отдать кредит и решил что-то делать. Он договаривается с банком о прекращении обязательств отступным. В виде передачи ряда объект недвижимости. И пишут: отступное прекращает обязательство в размере указанном в п. 1, в п. 1 указанно «на сегодняшний день должник должен….долг проценты неустойка». Дальше совершают соглашение об отступном и в течение 10 дней должник подает документы на регистрацию. И она осуществляется через 1, 5 месяца. И эти 1, 5 месяца выливаются в 6 млн. и банк идет ее взыскивает, рассуждая так: здесь стороны в соглашении указали, что прекращается обязательство в том виде, в котором существует на дату заключение соглашения. Поскольку сторону прямо определили, что прекращается в таком-то размере, значит все натекшее после соглашения отступным не охватывается и значит имеет право на это взыскание. И А.Г. ратовал: стороны сами предусмотрели это в договоре, должны понимать на что соглашались. Я бы пошел еще дальше: это была ситуация, чтобы пересмотреть в корень разъяснения 102 ИП, они неверные. Что делает ВАС? Он отказывает у удовлетворении этих требований. А главный идеал А.Г. трактует так, что стороны не хотели этого, условие contra proferentem … ну и как-то вылезают отсюда: соглашение составлял банк, при сомнении все должно толковаться против банка и значит отстаньте. Ну и плюс он не виноват, что органы нашли плохо работают.

В этом деле итоговое постановление по обоим пунктам порочно. «он не виноват» - здесь вопрос о том, кто несет риски деятельности органов, а варианта два: кредитор или должник. Должник не виноват. А кредитор виноват значит?? Почему на нем? Если считать, что деятельность регистрирующих органов сродни деятельности бандформирований (неправомерным действиям третьих лиц), то явно не кредитор должен их нести. Должны вступить общие правила. А какие общие правила? Риск несет действующая сторона, риск действия. Риск, связанный с исполнением несет должник.

Сontra proferentem там за уши притянута. Потому что она вступает в силу, когда неясность, а здесь все ясно было написано. Надо было здесь просто опрокинуть разъяснения ИП № 102. А может ли, в таком случае, кредитор предъявить требование к органу за убытки? ВАС не сказал.