Семинар № 7.

Итак, мы с вами говорим о концепции обратной силы зачета и аргументах, которые используются для обоснования этой концепции.

Следующий разряд аргументов базируется на том, что зачет есть возражение, и как всякое возражение должен действовать с обратной силой. Достаточно распространенная аргументации, особенно уровня дореволюционной догматики. Но вызывает сразу 2 вопроса: во-первых, не доказано, что зачет – это возражение, напротив, сегодня и доктрина, и мировая правовая мысль идет по пути того, что возражение и зачет разводятся друг от друга (мы это видели на примере поручительства, когда обсуждали встречность и возможные исключения из нее; договоре в пользу третьего лица, где указывалось на возможность использования возражения, но мы констатировали и подкрепляли это ссылкой на Постановление Пленума № 42 о том, что возражения не охватывают собой право на зачет). Собственно, общемировая правовая мысль по такому же пути движется: например, в Принципах УНИДРУА в новейшей главе, посвященной солидаритету, когда описываются паровые возможн6ости солидарных содолжников в рамках внешних и внутренних отношений, зачет и возражения используются как параллельные категории, но не совпадающие, не охватываются одна другой. Там так и пишется: «возражения и право на зачет». Т.е. если бы возражение было бы одним из, зачем тогда его выделять отдельно. И кстати, в некоторых аспектах о солидаритету они движутся не параллельно, а расходятся и подчиняются различным правилам. Кроме того, вызывает возражения тезис о зачете как возражении еще и по той простой причине, что возражения, как правило, направлены на то, чтобы не дать праву осуществиться, или констатировать несуществование права. Возражения, которые прекращают право, нашему правопорядку неизвестны среди тех концептов, которые явно относимы к категории возражений. Т.е. есть у нас возражения о недействительности, о давности, об отсрочке – но во всех этих случаях либо ты блокируешь осуществлению права, блокируешь его, либо говоришь о том, что права никакого нет и нечего осуществлять. Но чтобы возражение приводило к прекращению существовавшего права – такого феномена нет в отечественном праве. Это, опять же таки, лишние 5 копеек в сторону

И второй вопрос к исходному тезису: и даже если зачет – возражение, то кто доказал, что возражения действуют с обратной силой? Единственное возражение, которое точно действует с обратной силой – это возражение об оспоримости, но там это базируется на прямом указании закона. Во всех остальных случаях обратной силы нет. Ну, может быть, оттого, что этой темы никто не касается и она не получала должной разработки. Но у ж точно не является общим правилом русской доктрины правило о том, что возражение имеет обратную силу.

Поэтому тезис о том, что зачет суть возражение и поэтому имеет обратную силу, неверно с т.з. сразу двух противопоставлений.

Ну а дальше очень много аргументов, базирующихся на категориях справедливости, целесообразности, удобства и т.д.

Слава, вы говорили вы все эти выпуски сканировали? Вот в выпуске № 18 есть статья на треть странички Крашенинникова как раз о моменте действия одностороннего зачета, где он сокрушается по поводу того, что концепция реформирования…

Слава: можно мне эту книжечку?

…Концепция развития гражданского законодательства предполагает отказ от обратной силы, он говорит «нет, это не в коем случае нельзя допустить» и высказывается там о том, что зачет имеет обратную силу со ссылками на Энекцерус и прочих авторитетных для него ребят. Но все рассуждения сводятся к следующему: что с позиции обычной хозяйственной жизни, если должник имеет право на зачет он перестает заботиться о собственном долге и не рассматривает себя в качестве должника, поэтому было бы нарушением к его поведению, его отношению к своему долгу если бы мы сказали, что он таки находится в прострочке.

Примерно такого же порядка аргументы мы можем и у Вавина найти, где он говорит о том, что для зачета не установлено никаких сроков, и, если допустить, что зачет не имеет обратной силы, а, следовательно, взыскивать последствия просрочки: неустойку, проценты за просрочку, то это будет штрафом за неосуществление зачета. А такого штрафа закон, якобы, не предусматривает.

А.А. кажется, что что первое, что второе утверждение – они достаточно спекулятивны. Применительно к Вавину: ведь никто не говорит о том, что взыскание штрафных санкций является ответственностью за неосуществление зачета. Это ответственность за просрочку осуществления требования. И не надо ее понимать никак иначе.

Ссылка на то, что интерес должника и интерес сторон, рассматривающих себя как не имеющих долга, и мы будем их интерес нарушать, если исключим обратную силу зачета – тоже большая спекуляция. Мне кажется, свой интерес стороны достаточно наглядно демонстрируют: вот если должник хочет зачесть, у него также есть все предпосылки к зачету – вот пусть берет и зачитывает. А если он не зачитывает – он тем самым демонстрирует, что он зачитывать не хочет. К тому же этот вывод разбивает о ситуацию (которую мы уже разбирали), когда добровольно либо же в суд.порядке взыскиваются долги: основной долг, проценты за просрочку. Мне кажется, что вот этим своим иском лицо демонстрирует свой интерес, и этот интерес состоит как раз не в том, чтобы применять обратную силу. Т.е. один демонстрирует своим иском, что он не заинтересован в обратной силе и не воспринимает ее всерьез, а второй демонстрирует своим поведением, не осуществляя зачет, что для него не будет откровением неприменение положений об обратной силе. Поэтому из естественных свойств хозяйственного оборота это тоже все не выводится. Как раз наоборот: если мы всех участников оборота (ну ладно, может, немцы все и знают об обратной силе зачета и все в хоз.жизни на это ориентируются, а вот выйдете на улицу и спросите людей, не искушенных в ГП, а действительно ли они посте наступления срока являются не имеющими долга, так большинство здравомыслящих людей так не ответят, как раз наоборот окажется, что для них эта обратная сила окажется подарком, на который они и не рассчитывали, и который с их интересом не коррелирует). Поэтому это все крайне спекулятивные утверждения.

А вот если мы к сути подберемся. Если обратная сила- это естественное свойство зачета, то зачем все правопорядки специально писали это? Вот те же немцы.

Кроме того, если у нас участник хозяйственного оборота, зная о своем праве на зачет, перестает заботиться о совеем долге, то, сказав «А», мы должны дальше говорить о том, что исковая давность наступившая не должна ничему препятствовать. Он же не выражает своего нежелания исполнять долг, он просто перестает о нем заботиться. Но правила об исковой давности очевидно показывают, что у нас все совсем не так и правопорядок ориентирован на совсем другое и со стороны должника. И со стороны кредитора.

Кроме того, такой подход крайне тяжело бьется с последними веяниями новейших кодификаций и международных актовsoftlaw. Если все так довольны, если все считают, что зачет имеет обратную силу, то как в актах международных, актах softlaw получается, что зачет обратной силы не имеет? Хорошо, допустим, что в УНИДРУА это проклятые пиндосы, они и их сателлиты имеют ключевой вес – они предопределили, что зачет не имеет обратной силы. Хотя это тоже будет неправдой: если мы посмотрим, разработчиками соответствующих глав в Принципах УНИДРУА являлись европейские профессора,, собственно, если про УНИДРУА говорить, то это не кто иной как Р. Циммермана. Конечно, можно сказать, что это предатель, что это сексот, работающий на врага, отказавшийся от своих корней и поэтому вот. Кстати, у него есть и монография по мотивам работы, видимо, в Принципах УНИДРУА, монография, объединяющая сразу вопросы о зачете и исковой давности, где он достаточно явственно указывает, что обратная сила – это фантом, это величина, которая являет собой необоснованное перенесение Jus commune, но никаких ля это формальных лм сущностных предпосылок на самом деле нет.

Ну ладно, Бог с ними с Принципами УНИДРУА. Применительно к Принципам DCFA, к принципам европейского договорного права уж точно в большинстве находились те авторы, в чьих национальных системах черным по белому была написана обратная сила зачета. Почему они вдруг написали, что зачет не имеет обратной силы? У них была возможность зафиксировать все, что угодно. Значит, получается, что торговый оборот не предполагает этой обратной силы, и его интерес состоит как раз в отсутствии этой обратной силы. Ну а как иначе объяснить появление этих правил?

И вот получается, что сейчас наш ВАС РФ загоняет нас обратно в каменный век. Весь мир уже развернулся, несмотря на 500-600 летнюю традицию, весь мир от этой обратной силы уходит, а мы почему-то семимильными шагами пытаемся к ней идти. Зачем? В чем прелесть идеологии обратной силы? Не понятно. Потому что мы видели: из 6 заявленных опций 3 явно не справедливы, применительно к 2 справедливым является любой вариант, и можно объяснить любой подход. Очевиднейших плюсов у идеи обратной силы явно не существует.

Вот так и живем. Повторяюсь, мы получили достаточно интересный квест от Закона от 2 марта, потому что как быть теперь, что это означает – это большой и большой вопрос. Может быть, это дворник пришел в последний момент и вычеркнул правило об обратной силы, как они там э то оправдывают про орган как представитель? Что мол поручили каким-то ребятам донести до Гос. Думы документ, а они взяли и приписали ссылку в ст. 53, им никто этого не разрешал. И здесь, видимо, такое могло быть. Но это какая-то ортодоксальность мышления, аргументов они даже не пытаются слышать.

Следующий вопрос – вопрос об отдельных видах и отдельных случаях зачета.

Ну и первая из этих ситуаций – зачет в суде.

С одной стороны, у нас есть явное указание в п.1 Инф.письма № 65[1] о том, что после возбуждения производства в суде зачет оказывается невозможным.

Несмотря на то, что обоснование явно фейковое, ни в том момент, ни сейчас, да и никогда в ГПК не было подобных указаний. И ссылка на соответствующую статью ничего не доказывает, в той статье, на которую ссылается ВАС якобы в обоснование своего тезиса, написано лишь условие принятия встречного иска, не указывается на возможность или невозможность зачета. Да там и не могло подобного указываться. Зачет является институтом материального права, и с т.з. источников регулирования соответствующих отношений ГПК вряд ли уполномочен на их регулирование. Но эта идея так полюбилась общественности, и в отличии от идеи с обратной силой арб. практика ее придерживается целиком и полностью, от начала и до конца.

В этой связи вопрос: каковы плюсы, каковы возможные аргументы идеи о том, что после возбуждения дела зачет невозможен? Равно и как аргументы об обратном.

Надя: я почему-то придерживаюсь аргументов процессуалистов в том, что когда у нас начался процесс, то все должно осуществляться перед лицом суда, и не важно что у нас эти особые отношения возникли, и что бы мы не хотели сделать, мы должны это делать только перед судом. Отсюда у них также посылка о том, что уступка должна производиться также только перед лицом суда. И вот, видимо, логичным продолжением является то, что если стороны как-то хотят погасить свои требования, то нужно заключать мировое соглашение и определять судьбу. И никаких иных форм они, видимо, считают, быть не может.

А.А.: мировое соглашение не спасает нас, т.к. мировое соглашение предполагает 2 встречных волеизъявления, а зачет основан на идеологии одностороннего волеизъявления, оно является достаточным. Я тоже общаясь с магистрами кафедры процесса, тоже часто слышал аргументы подобного порядка. Но в этой связи мне почему-то никогда не могли ответить на вопрос: а исполнять обязательство тоже нужно только с согласия и под контролем суда? Или исполнить мы все-таки можем?

Надя: по логике, исполнить мы можем.

А.А.: ну так если мы исполнить можем, почему дальше? Я не понимаю, мы этим просто разрушаем всю идеологию подобного.

Никита: вот как раз с т.з. тех пеней, которые мы обсуждали, чтобы мы как раз узнали определенный момент этого денежного обязательства, может, они хотят, чтобы мы установили это каким-то судебным актом, а потом производили зачет?

Радислав: это мы так опять на бесспорность выходит, на то, что мы уже рассмотрели, что уже преодолели.

А.А.: бесспорность мы уж действительно переросли. Детский сад.

И есть там аргумент о том, что если допустить зачет, то это будет выходом за пределы исковых требований, и будет увеличивать нагрузку на суд.

Слава: т.е. чтобы произвести зачет все будут бежать в суд?

А.А.: неет. Итак, ситуация: одно из требований является предметом судебного разбирательства. Допустим, пассивное. Компенсант заявляет о зачете вне суда. Без п.1 Инф.письма № 65 у нас все получалось очень красиво и очень хорошо. То, то требование стало предметом судебного разбирательства – ничего не меняет ни в характере, ни в существе этого требования, зачет по прежнему возможен, для зачета необходимо волеизъявление одной из сторон, а, следовательно, должник по суд. разбирательству - кредитор по активному требованию вне суда заявляет о зачете, в суд приносит доказательство о том, что получено стороной соответствующее заявление и требует на этом основании прекращение производства (если это пассивное требование меньше по размеру или равно активному зачитываемому) или требует уменьшение размера взыскания (если это пассивное требование оказывается больше).идеология п.1 состоит в том, что вне суда и без суда это делать невозможно, а поскольку зачет – одностороння сделка - формат судебного, как они говорят, только через встречные иски. Т.е. получает следующее: компенсант должен в своею очередь обратиться со встречным иском и суд произведет соответствующий зачет. Почему они говорят без встречного иска нельзя? По встречному иску будет 2 предмета разбирательства, суд будет оценивать на предмет наличия всех соответствующих условий, предпосылок для зачета, и вынесет соответствующее решение. Без этого, если допустить, что должник – ответчик по делу приходит и заявляет о зачете, то суд вместо того, чтобы раздирать требование, должен разбирать, а есть ли предпосылки ля зачета, произведен ли он, с какого момента и т.д. Но мне кажется, что это лукавство. Потому что если это невозможно, т.к. отягощает работу суда, является за пределы выхода исковых требований, то получается, что ответчик вообще должен молчать. Любое возражение действительно увеличивает работу суда. Т.е. суд-то уже готовился завизировать исковое заявление, и задача суда в этом и была, а тут пришли и мешают визировать исковые заявления. Это даже не приказное производство, это прям какое-то супер-приказное производство.

Арутюн: может, чтобы не плодить лишние процессы?

Рената: так процесс-то тот же самый.

А.А.: так вот как раз точно наоборот. Потому что, если мы допускаем ситуацию, при которой попадание требования в процесс не меняет ничего в допустимости зачета, в предпосылках к этому зачету, в предпосылках и условиях осуществления, у нас нет процесса. И наоборот: вытягивая встречный иск, у нас получается второй процесс.

Конечно, есть еще аргумент: при встречном иске он, собака, заплатит пошлину за рассмотрение, а здесь он ничего платить не будет. Но это верх степени лукавства, потому что все далеки от мысли, что гос. пошлина является возмещением издержек на судопроизводство. Если бы это было так, у нас судов уже давно бы не существовало. Хотя у меня был такой случай, когда председатель АС областного (того региона, откуда я родом. Он у нас преподавал несколько дисциплин в университете) на полном серьезе заявлял, что одной из задачей АС является сбор пошлины. Доктор наук и заслуженный юрист России. Если отсюда, то аргумент о ом, что он, собака, экономит на гос. пошлине – это, конечно, серьёзный аргумент.

Радислав: если мы говорим том, что зачет при поступлении дела в суд и возбуждении производства можем только в суде – это мы говорим только об ответчике. А что истцу делать? Вот если он хочет это сделать?

Ксюша: отказаться от иска (+ А.А.).

А.А.: там возможен иной финт. Если будет некий промежуток между тем, как он откажется и он заявит, и за этот промежуток вторая сторона возьмет и обратиться в суд. Вот это будет просто верх смеха, красотища. Потому что с зачетом это не просто опоздал, а не смогла.

Я на самом деле не понимаю, почему. И кстати, когда говорят, что только посредством встречного иска, ведь это уже не будет зачетом. Где же тогда для зачета достаточно волеизъявления одного лица. Встречный иск и выносимое по его итогам решения не является зачетом в истинном смысле этого слова. Это вообще феномен, который в систему материального права не ложится, это что-то непонятное.

Радислав: решение о признании, что-то вроде этого.

А.А.: я не знаю. В любом случае, это способ прекращения, в котором нет места волеизъявлениям участников. Потому что прекращение производится и актом гос.органа, именем РФ. Что это такое? Ст. 417 – юридическая возможность исполнения? В силу издания акта гос.органа? это все крайне непонятно и крайне сложно, а самое сложное понять, почему обычный зачет невозможен. А ведь дальше это из зачет а в рамках сада перерастает и дальше. Получается, что и после суда ты не можешь заявить о зачете по той де самой причине, если исходить из того, что особый характер отношений, все только под контролем суда, без согласия суда ничего не происходит. И в итоге так получается: если твой контрагент обратился в суд, можешь забыть про зачет напрочь, потому что ты уже на серьезной стадии отставания и уже не догонишь это. В лучшем случае с двумя исполнительными листами, но не факт, что к тому времени с тебя уже не успеют взыскать.

Кстати, с двумя исполнительными листами тоже интересная картинка получается: даже если ты получишь второй исполнительный лист, с тебя за отказ от добровольного исполнения взыщут исполнительский сбор. Если на тебя, например, были наложены меры адм. взыскания за неисполнение в срок суд. решения – их же никто не отменит при 2 исполнительных листах. И концепция обратной силы тоже не поможет совершенно. Тоже почему-то она не действует там. И вот это все крайне обидно и непонятно.

Зачет в исполнительном производстве оказывается еще сложнее, потому что не понятна процедура и механизм. В п.2 Инф.письма № 65[2] указывается на то, что после выдачи исполнительного листа зачет с этим требованием невозможен. Но потом было у уточнение, что все-таки 2 исполнительных листа дают возможность осуществления зачета. Но вот вопрос в механизме: судом это сложно, потому что снимаемся идеология о том, что достаточно одного волеизъявления, а здесь круг лиц участвующих еще больше увеличивается. Допустим, у меня есть встречный исполнительный лист, как мне нужно этот зачет производить? По идеи вот так, по кондовому, раз исполнительный лист ничего не меняет, иск ничего не меняет, я в одностороннем порядке заявляю о зачете и блокирую исполнение в мой адрес представлением доказательств того, что требование, являющееся предметом суд. разбирательства раньше, теперь выдачи исп. листа прекращено в виду произведения зачета. И по-хорошему, по- кондовому, суд. пристав-исполнитель, придя ко мне «мол, что, будем исполнять?», я представляю доказательство того, ч о зачет произведен- он должен извиниться, развернутся и уйти, и прекратить исп. производство.

Слава: так не будет.

А.А.: почему так не будет?

Слава: я думаю, что у нас он просто так не уйдет.

А.А.: понятно, если вам удалось выманить его из мета постоянной дислокации, то просто так он, конечно, не уйдет, только с подарками. А как тогда должно происходить?

Слава: в моей системе координат также должно происходить: я показываю ему доказательства того, что зачет состоялся, по крайней мере то, что уведомление о зачете получено другой стороной, и он должен уйти. А все возможные вариации моего неправильного поведения или несогласие с этим взыскателя по исполнительному листу должны оспариваться в формате оспаривания действий суд. пристава-исполнителя. Т.е. вот он прекращает производство зачётом, недовольный взыскатель обращается в суд – вот вам суд проконтролирует всю ситуацию. Говорят, что нет, обжалование действий суд пристава-исполнителя не предполагает обжалование спора оп существу, т.е. там все должно происходить исключительно формально. Хорошо, давайте по-другому настроим это исполнительное производство.

Рената: можно обжаловать это заявление о зачете, даже уже после.

А.А.: можно, конечно.

Рената: и вот тогда разбирать по существу.

А.А.: вот моей голове она вот так должна быть идеально. Что нам говорит ВАС? Она говорит: 2 исполнительных листа. Ок, а дальше что? Автоматически происходит зачет? Оснований для автоматического прекращения на самом деле не существует. Да и оснований для прекращения исполнительного производства по основанию, что суд. приставу-исполнителю захотелось произвести зачет. И в результате получается, что вместо того, чтобы дать суд. приставу попить чайку, мы напрягаем машину: сначала туда сходи, отнеси мешок денег, потом обратно отнеси мешок денег – все хоть чем-то себя займешь. Ну и сбор – а это главная функция.

Арутюн: а будет добровольным исполнение по смыслу закона об исполнительном производстве заявление о зачете?

А.А.: сеча мы разберемся. Т.е. 2 исполнительных листа – сами по себе они не должны схлопнуться. Надо заявление. А теперь самое интересное: кому? У нас 3 возможных кандидатуры.

Слава: у нас же в законе написано что пристав может по своей инициативе произвести зачет. Ст. 88.1 [3]: «По заявлению взыскателя или должника либо по собственной инициативе…». А как у него вот эту инициативу возбудить? Как в фильме «Начало»? это же не дискреция на самом деле.

Все говорят одновременно, но смысл: его право и есть обязанность.

А.А.: эта норма мне нравится одним обстоятельством: всегда раньше, когда обсуждался вопрос о зачете приставом в рамках исполнительного производства, и я рассказывал своею идеалистическую систему координат, что ты заявляешь приставу, что производишь зачет, и просишь покинуть территория. Всегда появлялся аргумент: а как же? У пристава есть приказ, у него есть маршрутный лист, по которому он должен проследовать. И как в себе представляете, что пристав будет во всем этом разбираться??? Т.е. мы создали себе систему приставов с интеллектом мхов и лишайников. И эта норма хороша тем, что она дает ему возможность разобраться и даже обязывает. Т.е. аргумент о том, что нет соответствующего ценза как доступа к этой профессии – как он во всем этом разберётся. Значит, законодатель теперь считает его компетентным. И почему тогда, если он счел мои доказательства недостаточными. я не могу в рамках обжалования его действий не могу заявить в суд, а должен сказать: «посидите здесь месяцев 7-8, я со встречным исполнительным листом приду». Почему этим все должно заканчиваться? И кстати, смотрите, там ведь получается без суда в ст. 88.1? да. Это лист против листа. И получается, что здесь ему посредством суда не надо, несмотря на то, что это как бы исполнение судебного акта никакой контроль суда здесь уже почему-то не осуществляется.

Слава: а вот если пойти тем путем, не оспаривая действия пристава на основании формальных признаков, а если пойти по пути оспаривания зачета? Хот там, наверно, уже другие основания будут…

А.А.: оспаривание зачета в отдельных случаях возможно, но будет целый ряд ситуаций, когда это будет невозможно. Как оспаривать зачет? Это будет оспаривание по тому делу, по которому уже выдан исполнительный лист. В целом ряде случаев так оно и будет.

Слава: т.е. у лица остается возможность встречный иск заявить в процессе? Получается так. Или все.

А.А.: только есть еще одна красота со встречным иском: принятие встречного иска является полнейшей дискрецией суда. От начала и до конца. Т.е. он не обязан принимать.

Радислав: если это встречный иск, то каков его предмет, когда возникает зачет, получается, правовой эффект его в свете того, что у нас признается с обратной силой.

А.А.: а вот тут они забывают про обратную силу. Но это можно оправлять, в принципе, т.к. это не зачет в истинном смысле слова. Потому что, условно говоря, не инициативы в проведении этого зачета, и никак не в связи с этой инициативой этот зачет производится. Потому что вот в том знаменитом деле про Министерство обороны, я, конечно, не знаю всех материалов дела, но я там не встреча нигде указания первоначального ответчика по первому иску произвести зачет, он просто предъявил встречный иск о взыскании этой самой пени. Да, это был встречный иск, он был принят как встречный иск, но про зачёт там нигде не было волеизъявления. Ни в момент подачи, нигде. Т.е. это такой очень своеобразный институт. Тот же Егоров говорит о том, что вот этот вот наш суд. зачет, он ближе к зачитыванию, вычитанию, некой сальдовой теории, чем к зачету в истинном смысле слова. И понятно, что в Европе аналогом подобного не существует. У тех же немцев суд. Зачет по-иному выглядит. Суд. зачетом у немцев называется ситуация, когда ты против требований в суде, поскольку не знаешь результатов этого рассмотрения, ты говоришь «Я заявляю о зачете при условии, что это требование будет удовлетворено». Т.е. это такой зачет с отложенным эффектом. И если оно будет признано обоснованным, твое требование о зачете т.о. сыграет. Это у них. У нас же суд. зачет - это формат, который не имеет аналогов. Ну вот мы такого монстра создали, наверное, им так удобнее и приятнее, а потом под это начала уже подстраиваться практика, вот эта вот теория с особыми взаимоотношениями, благо, что есть талантливые люди, способные подобные извращения обосновать красиво и тонко.

Слава: тогда получается, что суд. зачет – это не зачет в суде, а зачёт судом.

А.А.: это другие способы защиты. Это какое-то вычитание.

Радислав: вот вопрос, я к вам подходил с ним на первом занятии: по ст. 170 АПК там как сказано: при полном или частичном удовлетворении первоначального иска, в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета. Вот здесь речь о том, что зачет производится судом, или же это некое указание …

А.А.: вот в этом деле Министерства обороны в первой инстанции особенно, когда они удовлетворяли оба требования (основное и встречное) резолютивная часть выглядит следующим образом: взыскать с общества неустойку в размере столько-то, взыскать с Министерства обороны неустойку столько-то; следующий абзац – произвести зачет; следующий абзац – взыскать вот эту разницу.

Радислав: так вот все-таки здесь какой характер решения? Преобразовательный?

А.А.: скорее, это отказ от присуждения.

Радислав: вот если там будет совершено предоставление, все же там не будет неосновательного обогащения. Ну поскольку правоотношения сохраняются.

А.А.: ну они, видимо, живут в системе координат, когда они прекращают эти правоотношения. Но, по всей видимости, прекращают каким-то особым способом, который близок к зачету только фонетически, но содержательно не имеет к нему никого отношения.

И последний момент: мы с вами все время говорили про классический формат зачета посредством одностороннего волеизъявления. Н существует и в обороте пользуется достаточно большой популярностью т.н. договорный зачет. Мы должны понимать, что термин «зачет» там используется в очень и очень условном смысле этого слова, т.е. 10 раз закавычено. Это просто удобство в словоупотребление. По своей правовой природе договорный зачет к зачету в истинном смысле слова не имеет никакого отношения. Вопрос о правовой природе договорного зачета является достаточно дискуссионным. Е.А. Крашенинников говорит, например, что договорный зачет – это взаимное прощение долгов. В общем и целом такой подход возможен, если мы примем идеологию, что прощение долга суть распорядительная сделка, в таком случае каузой прощения долга может быть все, что угодно, в т.ч. и сделка возмездная, тога и взаимное прощение долгов, будучи возмездной сделкой, гипотетически возможно. Возникает правда вопрос: не проще ли договорный зачет объяснить через конструкцию соглашения о прекращении обязательства? Вроде как логика требует того, чтобы мы использовали самое простое из возможных имеющихся объяснений. Не будет ли объяснение через соглашение о прекращении как раз наиболее простым, т.к. вся прелесть конструкции взаимного прощения долга – не в прощении долга, а во взаимности. Но эту взаимность, т.е. обусловленность прекращения одного прекращением другого, мы вполне можем создать и в соглашении. Ввести эту синолагму соглашением нам не составит никакого труда. Поэтому здесь большой и большой вопрос. Понятно, что эта т.з. не разделяется теми исследователями, которые считают, что прощение долга – это одностороння сделка, потому что тогда не может быть соглашения, или тогда получается, что условно говоря зачет является условно говоря прощением долга – а через 2 фикции объяснять – это не комильфо. Равно эта т.з. не может быть поддержана теми, кто полагает, что прощение долга и дарение являются однотипными категориями, т.к. тут явная возмездная сделка. Потому что как раз вот эта вот синолагма, вот эта вот взаимность прямо показывает зависимость между двумя прекращениями, для безвозмездной сделки это принципиально невозможно. А для тех, кто не склонен к подобным ересям, остается право выбора: либо использовать конструкцию о взаимном прощении долга, либо соглашение о прекращении обязательства. А.А. не видит очевидных плюсов или минусов ни у одной из этих теорий. Нельзя сказать, что одна из них довлеет над другой и является более приоритетной. Для него это конструкции однотипные, это, скорее, вопрос внутренней приверженности, даже веры. Может, так лучше, может, так.

Когда мы говорим о договорном зачете, в любом случае у нас основанием для прекращения является соглашение сторон. При чем дговны зачет возможен в самых разных форматах. Он может представлять собой сделку 2-х стороннюю, может быть сделкой трех и более лиц. В формате договорного зачёта обе эти ситуации вполне возможны.

Договорный зачет не попадает под предписания ст. 410-412 ГК РФ. Следовательно, позитивные предпосылки, которые выдвигаются для зачета в истинном смысле слова для договорного зачета не актуальны. Но из этого не следует, что посредством договорного зачета мы можем прекратить абсолютно любые требования, и не существует никаких позитивных или негативных предпосылок для договорного зачета.

Давайте попробуем анализировать предпосылки истинного зачета на предмет их применимости к договорному зачету.

Позитивные предпосылки.

Однородность: для ДЗ (=договорного зачета) не нужна. Почему?

Слава: ту так мы же рассматриваем его как соглашение о прекращении обязательства.

АА.: т.е. в кондовом зачете однородность нам была нужна для того что правовое положение лица, не изъявляющего волю (т.е. компенсата) на прекращение обязательств было незыблемым и оставалось таким же как и в двух последовательно произведенных встречных исполнениях. А в данном случае, поскольку он сам изъявляет волю, он сам распоряжается собственным интересом, и ничто ему не мешает там пироги против утюгов – прекратить соответствующие требования.

Осуществимость или исполнимость: тоже не нужна, т.к. все эти предпосылки должны были защищать компенсата, здесь он сам делает волеизъявление и ни в какой особой защите не нуждается, собственным интересом распоряжается.

Слава: бесспорность?

А.А.: такой предпосылки не было для зачета в истинном смысле этого слова.

Встречность: на самом деле, конечно, не нужно, но поскольку лица распоряжаются своими требованиями, они должны иметь право распорядиться. И в этой связи для двустороннего ДЗ необходим аналог встречность: но он будет вызван не встречность, а встречной распорядительной властью относительно прекращаемых требований.

Слава: т.е. возможностью распорядиться таким образом?

А.А.: да. Я могу распорядиться своим, вы можете распорядиться своим, поэтому мы соглашением прекращаем оба. Но работая в формате двустороннего, это правило может подвергаться изменениями в многостороннем. Ну вот условно мы все тут друг другу должны и по кругу прям пойдем. У нас встречных требований тут никаких вообще не будет, но поскольку мы каждый обладаем распорядительной властью в отношении прекращаемого требования, такой зачет вполне возможен. Т.е. даже аналога встречности не будет существовать.

Негативные:

Задавненное требование: может быть прекращено посредством договорного зачета, потому что давность защищала компенсата. Здесь он сам волеизъявляется, ни в какой особой защите не нуждается, он сам распоряжается своим требованием.

3 социальных требования возмещение вреда жизни и здоровью, алименты, предоставление содержания): их нельзя посредством договорного зачета зачесть. Потому что мы говорили: для этих требований они по идеи не могут быть ни активными, ни пассивными. И задача не только в том, чтобы защитить лицо, не изъявляющее волю, а в том, чтобы обеспечить лицу предоставления лицу определенного объёма содержания. Это обеспечивается закрыванием всех возможных способов прекращения, в том числе базирующихся на воле, кроме исполнения. Потому что ничто иное этой социальной направленности не заменит и будет даже с т.з. публичной увеличивать соц. нагрузку государству, что явно правопорядку не выгодно.

Какие у нас там еще форматы негативных предпосылок?

Банкротство: нельзя, т.к. идея в запрете зачета исходного в защите 3-х лиц, т.е. исключить формат преимущественного удовлетворения. И получается, что во всякой ситуации, когда у нас все кредиторы, в т.ч. потенциально возможные, и это соглашение не влечет пропорциональное удовлетворение, как это записано по положению, у нас будет нарушаться вот этот принцип равного удовлетворения, т.е. будут нарушаться интересы 3-х лиц, в этой связи ДЗ оказывается невозможен как сделка с предпочтением по сути дела.

Корпоративная (наполнение уставного капитала в тех объемах, до которых зачет исключён): ДЗ, видимо, не возможен. Если мы верим в это правило, а у нас не оснований сомневаться в его существовании, мы можем сомневаться только в его разумности, но не существования, оно существует, к сожалению, единственное обоснование опять – защита 3-х лиц, защита интересов кредиторов ЮЛ, и, следовательно, договорный зачет точно такте приведет к нарушению этих интересов и поэтому оказывается невозможным.

Соглашение сторон: оно препятствует для ДЗ?

Арутюн: смотря в каком соглашении и между кем и кем.

А.А.: в смысле?

Надя: если между теми же лицами, то, конечно, нет, а если нет, то…

А.А.: ну у нас те же лица всяко будут учувствовать в договорном зачете, другое дело – они могут быть не единственными, но, по-моему, это сути дела не меняет. Потому что своим волеизъявлением каждый из них соглашается на то, чтобы прекращение соответствующих обязательств произошло.

Надя: мы просто предложили ситуацию, когда зачет запрещен третьими соглашениями для одного из этих лиц, например. Или он отказался, как ситуация. Я пытаюсь представить, чтобы зачет был внешним.

Арутюн: против любого?

Надя: нет, конкретно этого.

Арутюн: а смысл?

Рената: а смысл я прекрасно могу себе представить, например, чтобы наполнить имущественную массу третьего лица. В том же самом кредитном договоре, когда ты выступаешь поручителем, а есть требование, чтобы у него определённое количество активов было всегда. если зачтут – он не подучит это в имущественную массу.

А.А.: а вот в классическом зачете как вы эту ситуацию себе представляете?

Рената: мы пытаемся смоделировать, чтоб запрет на зачет был внешним.

А.А.: но это не будет запретом на зачёт. Потому что ст. 308: договор не создаёт обязанностей для лиц, в нем не участвующих. Как негативное обязательство он может выступать, но опять, мне кажется, нарушение этого негативного обязательства крайне редко, если вообще сможет, привести к тому, что мы вообще опрокинем совершенный даже классический зачет. И то, если мы воспримем идеологию Артема Георгиевича. Т.е. 3-и лица не могут игнорировать свое знание о запретах, существующих для других. И не могут поощрять своим поведением выход из этих запретов или ограничений. Ну а если мы будем руководствоваться другой идеологией, а она логически тоже вполне возможна, т.е. это твоя война, ты сам должен решить свои проблемы с запретами, я тебя ни к чему не понуждаю, вот есть предложение – не хочешь, не принимай. А дальше ты сам воспринимай те риски, которые понесешь. Если мы этой идеологией руководствуемся, то опрокинуть даже при знании такой зачет крайне тяжело. А добросовестность… мне кажется, эгоизм является в определённой части позитивным качеством. Все в разумных пределах, понятное дело, давайте исключим разряд шиканы, когда я склоняю к переговорам только ради того, чтобы ты вышел из других переговоров или только чтобы ты нарушил. А когда у меня есть свой интерес, а в подавляющем большинстве случаев мне достаточно легко его можно доказать, я в этом эгоизме не вижу ничего дурного. Это двигатель прогресса. Если мы запретим эгоизм – жизнь остановится. Кроме того, идеалистическое общество, построенное вне эгоизма, мне кажется утопией. Не может субъект о чужих интересах беспокоиться больше, чем о своих. Можно только синхронизировать интерес, а это сложно.

В сухом остатке у нас получается, что запреты и ограничения, предпосылки, в т.ч. негативные, для ДЗ существуют, но они вызваны не применением к нему правил ст. 410-412, а базируются на иных указаниях закона или логики. Т.е. даже если мы найдем сходные негативные предпосылки, это не потому что мы по аналогии применяем соответствующие правила, места для аналоги здесь нет никакого, конечно. Потому что не однотипные совершенно ситуации. В одном случае одностороння следка в основе, в другом – соглашение. Т.е. там нет никакой однотипности. А мы просто говорим, что системное истолкование закона приводит и к запрету одной ситуации, и другой. Никакого расширительного толкования закона исключений, которые считаются невозможными, такого применения оп аналогии здесь не будет наступать.

Ну и среди форматов договорного зачета нуждаются в особом пояснении такие конструкции, как контокоррент и клиринг.