Утилитарный подход

В отношении интеллектуальной собственности мы не должны слепо копировать нормы и институты, связанные с недвижимостью; правильнее всего воспринимать ее как гибкий «пакет» прав, созданных для поощрения научного прогресса и искусства. Более того, различные средства защиты интеллектуальной собственности сильно отличаются от блэкстоновской модели абсолютных прав — бессрочных, исключительных и нерушимых. Две наиболее распространенные формы интеллектуальной собственности — патенты и авторские права — защищаются на ограниченный срок (хотя в случае с авторскими правами он весьма велик). Более того, эксклюзивность в сфере «интеллектуальной собственности» отнюдь не носит столь же нерушимого характера, как в области традиционных прав собственности. Законы об интеллектуальной собственности представляют собой систему политических рычагов, которые законодательные собрания разрабатывают, а суды интерпретируют в целях поощрения инноваций и защиты целостности рынков в свете постоянно меняющихся технологий и социальных институтов.

Существующие в патентном праве гарантии экспериментального использования и различные исключения (например, жесткие ограничения на применение патентов в медицинской сфере и права бывших пользователей в отношении методов ведения бизнеса) ограничивают исключительность патентных прав. Доктрина «законного использования» в законодательстве об авторском праве, разветвленная система обязательного лицензирования и различные исключения существенно ограничивают и исключительность авторских прав. В области законодательства о торговых марках действует «доктрина различительной способности», стандарт нарушений и норма о номинативном использовании, что также значительно урезает права собственников в этой сфере. Что же касается законодательства об охране коммерческой тайны, то и здесь действует оговорка о «независимом открытии», которая опять же не предусматривает исключительности прав владельцев. Итак, даже при беглом рассмотрении выясняется, что в данном случае определение «собственность» означает лишь то, что права на интеллектуальные активы имеют владельцев и могут передаваться.

Тем не менее в определенных контекстах квалификация интеллектуальных активов как «собственности» имеет вполне реальный эффект. В частности, они подпадают под Пятую поправку, ограничивающую возможности конфискации частной собственности. Однако, как показало дело eBay, само по себе название «собственность» не является стандартом для применения такой меры, как запрет на использование.

В отличие от концепции Локка относительно основанной на принципах свободы материальной собственности, главное экономическое обоснование существования интеллектуальной собственности связано с экономической проблемой более общего порядка: неспособностью конкурентного рынка обеспечивать эффективный уровень инноваций в некоторых сферах технологической и творческой деятельности — особенно там, где научные исследования и опытно-конструкторские разработки (НИОКР) требуют больших расходов, новшества легко выявляются, а их копирование обходится относительно дешево и не требует большого времени. В данном случае конкуренция сведет прибыли разработчиков к нулю несмотря на безвозвратные издержки на НИОКР. Хотя имитация приводит к снижению потребительских цен и позволяет избежать потерь, связанных с использованием монопольного положения на рынке, она приводит к неоптимальному уровню инвестиций в НИОКР. Большинство фирм не стало бы вкладывать средства в разработку новых технологий и креативных идей, если бы их соперники могли в любой момент проникнуть на рынок и свести на нет их прибыли до того, как окупятся расходы на НИОКР с поправками на обычные риски.

В отличие от материальных товаров, знания и продукты творчества представляют собой «общественные блага» в том смысле, что их использование носит неконкурентный характер. Иными словами, их использование одним субъектом не препятствует другим делать то же самое. Более того, в своем естественном состоянии знание является «неограниченным» в том смысле, что даже если кто-то претендует на обладание теми или иными знаниями, помешать другим пользоваться ими непросто. Законодательство об интеллектуальной собственности представляет собой попытку решить эту проблему правовыми средствами: оно предоставляет автору знаний или творческих произведений право на их исключительное использование и защиту, но с оговорками.

Подобный контроль, однако, по ряду причин приводит к сокращению общественного благосостояния. Во-первых, результатом монопольной эксплуатации является ущерб для потребителей за счет ограниченной емкости предложения. Во-вторых, эксклюзивный контроль может воспрепятствовать использованию научно-технических знаний для дальнейших исследований. В-третьих, с точки зрения потенциальных последствий, нет никаких гарантий, что исследовательские задачи будут делегированы наиболее эффективным фирмам и даже нужному количеству фирм.

Система патентного права, к примеру, выстроена таким образом, чтобы попытаться уравновесить эти разноречивые последствия для конкуренции за счет предоставления защиты только в случае значительных (неочевидных) изобретений, ограничения срока такой защиты и требования, чтобы изобретатель сообщил все подробности о своем открытии. В рамках самой простой модели защиты патентов — где изобретения не служат «кирпичиками» для дальнейших инноваций и единственной подлежащей контролю переменной является продолжительность защиты — оптимальный срок защиты патента призван уравновесить такие факторы, как стимулы к изобретательской деятельности и потери от монополистической эксплуатации.

«Накопление» инноваций — когда «первая волна» изобретений становится основой для следующей — существенно затрудняет разработку системы защиты патентов. Чтобы в должной мере вознаградить изобретателей «первой волны» за открытия, способные принести позитивные результаты в виде изобретений «второй волны» (усовершенствований, новых способов применения, аксессуаров), им необходимо предоставить возможность получить доходы от изобретений этой «второй волны». С другой стороны, предоставление даже части доходов изобретателей «второй волны» их предшественникам сокращает стимулы первых к продолжению исследований. Подобная напряженность несколько ослабляется тем, что изобретатели «первой волны» находятся в наилучшем положении с точки зрения проведения исследований «второй волны», а также тем, что порой между изобретателями «первой» и «второй» «волн» налаживается сотрудничество, что позволяет и тем, и другим получать прибыль за счет одного и того же источника.

Накопительная природа инноваций несомненно представляет собой основание для разрешения совместных исследований, особенно в отношении взаимодополняющих видов продукции. На практике, однако, одна и та же организация лишь в редких случаях находится в наилучшем положении для осуществления всех проектов «второй волны». Более того, о возможности инноваций «второй волны» становится известно (иначе и быть не может) только после того, как инвестиции в исследования «первой волны» уже сделаны. Тем не менее, поскольку эти средства уже вложены, они превращаются в безвозвратные издержки и не могут использоваться на переговорах о разделе прибыли от изобретения, состоящего из нескольких «волн». Эту проблему можно решить, расширив масштаб и продлив срок патентов по «первой волне» или лишив патенты по «второй волне» всякой защиты. Результат, однако, зависит в первую очередь от строгих предписаний в плане лицензирования, а также от знаний и разумного поведения изобретателей. На практике существует ряд стратегических соображений, препятствующих лицензированию. Кроме того, новаторы редко располагают достаточной информацией, чтобы определить наилучший путь распространения своих технологий, и лицензии порой стоят дорого.

Утилитарная связь между теорией собственности в целом и интеллектуальной собственностью зависит от низких трансакционных издержек. Экономисты считают энергичную конкуренцию более эффективной силой, подстегивающей изобретательскую и рационализаторскую деятельность, а также способствующей распространению технологий, чем скоординированные действия одного разработчика. По этой причине более узкая и слабая система прав может эффективнее поощрять инновации в определенных областях. Даже профессор Уильям Ландес (William Landes) и судья Ричард Познер (Richard Posner) признают: «“десобственнизация”» интеллектуальной собственности может иногда являться наиболее обоснованной с экономической точки зрения политикой». А профессора Джеймс Бессен (James Bessen) и Майкл Мёрер (Michael Meurer) считают, что издержки, связанные с патентами на методы ведения бизнеса и компьютерными программными продуктами (связанные с изначальной расплывчатостью границ прав в этой области) в целом перевешивают относительно скромные преимущества таких патентов.