Правоприменительная практика как источник права.

Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых харак­терна известная степень обобщенности и обязательности.

Правоположения — концентрированное выражение юридической практи­ки. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противо­речия между относительным «консерватизмом» права и изменчивостью обще­ственной жизни. В конечном счете разумное использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет законность, придает ус­тойчивость проводимой государством политике.

Полагаем, что правоположения и правовые позиции1 юридической практи­ки являются не чем иным, как прецедентным правом. Следует подумать и о том, чтобы официально придать обобщающим актам толкования Конституци­онного, Верховного и Арбитражного судов России форму и роль прецедентного права. Для этого, очевидно, надо тщательно «выписать» пределы их действия, условия после надлежащей апробации «перелива» в нормы права. И, естествен­но, приравнять судебную доктрину и практику к действующим формам права можно будет лишь тогда, когда наши суды станут поистине независимыми, а судьи будут профессионально готовы к правотворчеству. Частично судебная практика в России фактически всегда являлась и явля­ется до сих пор источником действующего права. Противники признания судебной практики в качестве источника права вы­двигают следующие аргументы. Первый состоит в том, что суды призваны применять право, а не творить его. Второй аргумент заключается в том, что придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей. Полагаем, что не следует столь жестко «разводить» правоприменение и правотворчество. Суды применяют право, и в этом их главная функция. Но она отнюдь не означает, что суд не может и не должен участвовать в право­творчестве.

39. юр. Доктрина как ист-к права.

Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для су­дов. В английских судах трактаты известных юристов считались источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот ис­точник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в ка­честве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается за­конодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Егип­та, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона су­дья применяет «наиболее предпочтительные выводы Абу Ханифы»1. Был пери­од, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отме­тить: в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя ис­точниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополни­тельная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

В российском государстве юридическая наука играет большую роль для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильно­го толкования закона, но официальным источником права не признается. К со­жалению, никогда судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государст­венной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования и правореализа-ции растет.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотвор­ческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы ус­тановления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознан но, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической кон­цепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.