Договора репо в российском гражданском праве

Исторический обзор договора репо в России можно разбить на два этапа: дореволюционный и постсоветский, в советский период договор репо, как и многие другие атрибуты рыночной экономики, был забыт.

В дореволюционной России договор репо (репорт) являлся одной из распространенных биржевых сделок. Как писал Г.Ф. Шершеневич «Выдающееся значение репорта в жизни бирж дало основание назвать эту сделку " ключом к биржевым операциям" [4]. Название тем более удачное, что репорт, строго говоря, не есть биржевая операция, а лишь опора биржевым операциям. Роль его не на бирже, а у порога биржи»[5]. Договор репорта мог быть использован как в качестве средства удовлетворения потребности в денежных средствах, необходимых для продления биржевой спекуляции, так и в качестве помещения капитала на непродолжительный срок.

Различали две разновидности договора репо – репорт и депорт. Суть репорта заключается в том, что спекулянт-повышатель продает кому-либо ценные бумаги и по этому же договору обязуется купить их в определенный срок. В основу цены по первой части сделки обычно был положен текущий курс, цена второй части сделки устанавливалась самими сторонами и обычно была выше первой. Спекулянты-понижатели обращались к договору депорта: спекулянт-понижатель покупает ценные бумаги и по этому же договору продает этому же лицу такие же бумаги. Цена по первой части сделки определялась по текущему курсу, а по второй части соглашением сторон и обычно была ниже первой.

Законодательство того времени не упоминало ни договор репорта, ни договор депорта, однако П.П. Цитович[6] и А.Ф. Федоров[7] выводили возможность заключать договор репорта из ст. 1530 Т. Х ч. 1 Свода Законов[8]. Поскольку нормативного определения договора репорта и депорта дореволюционное законодательство не содержало, юридическое определение договора репорта и депорта можно найти лишь в литературе по торговому праву. Из определений, содержащихся в дореволюционной литературе по торговому праву видно, что правовая конструкция договора репо не претерпела существенных изменений на протяжении более ста лет.

Так, Е.А. Нефедьев давал следующее определение договора репорта: «Сущность состоит в том, что лицо, отчуждая бумаги, обязывает соконтрагента предоставить ему к определенному сроку однородные бумаги, при том по определенной цене».[9]

Исследуя договор репорта, А.Ф. Федоров описывал его следующим образом: «...с юридической стороны, репорт представляет собою операцию, которая состоит в продаже бумаг немедленно и на наличные и в одновременной с сим[10] покупке на срок[11] и тем же самым лицом, таких же количеств у того же лица, которому были проданы бумаги немедленно и на наличные».[12]

Вот как описывал договор репорта П.П. Цитович: «По условиям сделки А, репортер, покупает у В, reporté, такие-то бумаги, получает их с платежом наличными и одновременно (uno actu) продает тому же лицу В эти же или такие же (и столько же) бумаги на срок». И далее: «Противоположность репорту составляет депорт. В депорте происходит между одними и теми же лицами продажа бумаг на наличные и немедленно и покупка (таких же и столько) бумаг на срок»[13].

Нескольку иное описание находим у Н.О. Нерсесова: «Сущность его заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, однако, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее условленной цене»[14].

Г.Ф. Шершеневич дает следующее определение исследуемого договора: «Сущность репорта состоит в том, что одно лицо покупает на наличные ценные бумаги и одновременно продает те же[15] бумаги тому же лицу к определенному сроку по повышенной цене». «Близко к репорту подходит депорт, который состоит в продаже бумаг на наличные с покупкою на срок»[16].

Возможность заключения договора репорта была подтверждена и судебной практикой. Так, в 1906 г. Департаментом Правительствующего Сената было принято Решение № 1198 по делу «" Парижский Международный Банк" против Сувчинского».[17] При разрешении спора, руководствуясь французским законодательством, Департамент Правительствующего Сената дал краткое описание договора репорта и выделил его характерные черты.

Уясняя содержание сделки репорта Правительствующий Сенат указал, что «...существующая во французских фондовых операциях репортная сделка (report) на сроки, дозволенная во Франции законом 28 марта 1885 г. и декретом 7 октября 1890 г., заключает в себе сделку покупки или продажи процентных бумаг на срок, который обыкновенно приноравливается к срокам ликвидации на бирже, имеющим место на Парижской бирже для процентных бумаг два раза в месяц (15 и 30 каждого месяца) и в дни ликвидации определяется курс бумаги, по которому производится расчет по сделкам на срок. Под репортом подразумевается сделка покупки бумаг на наличные деньги и перепродажи их на срок, обыкновенно принятый на бирже 15-дневный, иногда по соглашению более продолжительный».[18] При этом Правительствующий Сенат подчеркнул, что «существенным признаком репорта является одновременность операций, так как требуется, чтобы в одно и то же время лицо купило бы процентные бумаги на наличные и немедленно же продало их на срок».[19]

Дискуссия о правовой природе договора репо также не осталась без внимания дореволюционных коммерциалистов.[20] Уже в то время не утихали споры о том, является ли репорт самостоятельным договором или займом под заклад ценных бумаг. Большинство ученых-юристов придерживались точки зрения, что договор репорта является самостоятельным договором, противоположной позицию отстаивали немногие, в частности, ее придерживался А.Х. Гольмстен.[21]

Наиболее аргументировано различия между этими конструкциями показывал Г.Ф. Шершеневич. Г.Ф. Шершеневич указывал, что главной особенностью договора репорта, позволяющей провести различие между репортом и займом под заклад ценных бумаг, является переход к репортеру (т.е. покупателю) права собственности на ценные бумаги, являющие объектом договора репорта. При этом Г.Ф. Шершеневич отмечал, что в отличие от репортера залогодержатель не может являться собственником переданных ему ценных бумаг, поскольку у залогодержателя не может быть права залога на вещи, принадлежащие ему на праве собственности.[22] По мнению Г.Ф. Шершеневича практическое значение для разграничения между репортом и займом под заклад ценных бумаг заключается в следующем:

«а) если репорт есть заем под залог, то риск случайной гибели бумаг лежит на спекулянте, тогда как при противоположной конструкции страх падает на репортера как собственника;

б) если репорт есть заем под залог, то репортер как залогодержатель обязан возвратить бумаги в том виде, в каком они были приняты, тогда как при противоположной конструкции репортер как собственник оставляет в свою пользу проценты и дивиденды, причитающиеся за время до срока сдачи;

в) если репорт есть заем под залог, то репортер не сможет извлечь никаких личных прав из обладания врученными ему акциями, тогда как при противоположной конструкции репортер становится акционером, пользуется правом личного участия в общих собраниях, но и несет ответственность по не вполне оплаченным акциям»[23].

Договор репо в дореволюционной России был достаточно развитой торговой сделкой, однако известные события 1917 года с последующим курсом на ликвидацию рыночных отношений заставили забыть об этом интересном институте договорного права. Возрождение договора репо в нашей стране произошло в начале 1990-х годов после краха плановой экономики и возвращению к свободному рынку.

Специальное правовое регулирование договоров репо появилось в России благодаря Центральному банку РФ. С октября 1996 г. на рынке государственных облигаций появилось прямое РЕПО с Банком России, а с октября 1999 г. междиллерское РЕПО с ГКО – ОФЗ[24]. При этом, под операциями РЕПО понимался не единый договор, а совокупность действий по заключению и исполнению через Торговую систему договоров купли - продажи облигаций выпусков ГКО - ОФЗ с обязательством обратного выкупа между дилерами - участниками РЕПО, заключившими с Банком России Генеральное соглашение об участии в операциях РЕПО, состоящих из двух частей и включающих в себя:

а) сделку купли - продажи облигаций, исполнение которой производится в день заключения сделки РЕПО (первая часть РЕПО);

б) сделку купли - продажи того же количества облигаций тех же выпусков между теми же Дилерами, исполнение которой должно быть произведено в установленный срок (срок РЕПО), отличный от дня ее заключения (вторая часть РЕПО). При этом дилер, являвшийся продавцом облигаций по первой части РЕПО, выступает покупателем по второй части РЕПО, а дилер, являвшийся покупателем облигаций по первой части РЕПО, выступает продавцом облигаций по второй части РЕПО.[25]

В 2002 г. Банк России начал расширять рынок за счет проведения операций РЕПО на биржевом рынке акций, региональных и корпоративных облигаций. В 2005 г. операции РЕПО стали заключаться на Московской межбанковской валютной бирже.

Негативным воздействием на развитие в нашей стране договора репо отметилась судебная практика. Имеется в виду широко известное Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 г. № 6202/97, сформировавшее у российских судов устойчивое представление, что договор репо представляет собой притворную сделку, прикрывающую залог ценных бумаг.[26] В результате такой судебной практики участники гражданского оборота стали избегать заключения договоров репо, а многие заключенные договоры репо содержали третейскую оговорку, что хоть как-то позволяло «спасти» истинную волю сторон, поскольку третейские суды относились к репо толерантно. В результате сложилась парадоксальная ситуация: с одной стороны законность конструкции договора репо была закреплена на уровне нормативных актов Банка России, с другой стороны договор репо оставался «вне закона» и признавался притворной сделкой, прикрывающей залог ценных бумаг, если он не отвечал критериям, содержащимся в нормативных актах Банка России.

Важнейшим событием в истории отечественного законодательства, регулирующего правоотношения по договору репо, является включение в текст Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»[27] статьи 51.3 «Договор репо», которая была введена Федеральным законом от 25.11.2009 г. № 281-ФЗ и вступила в действие с 01.01.2010 г. Впервые на уровне гражданского законодательства было дано определение договора репо[28], установлены права и обязанности сторон, особенности прекращения договора.

Внесение изменений в Закон о рынке ценных бумаг стало еще одним шагом к развитию рыночных отношений в нашей стране и ее интеграции в мировую финансовую систему.