Комментарий к статье 1

В ст. 1 комментируемого Закона определяется предмет его правового регулирования, а также сфера его действия. Назначением его является введение и развитие в нашей стране такого альтернативного способа урегулирования споров, как процедура медиации.

1. В части первой комментируемой статьи законодателем определяются цели, для осуществления которых и принят исследуемый нами Закон. Так, согласно анализируемой статье основными целями этого Закона являются следующие:

1) создание правовых условий для применения в нашей стране альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации);

2) содействие развитию партнерских деловых отношений;

3) формирование этики делового оборота;

4) гармонизация социальных отношений.

Как отмечал еще в 2006 году Г.В. Севастьянов, " принципиальная важность разработки закона о посредничестве (медиации) состоит в том, что его принятие будет способствовать более активному использованию этого института саморегулирования гражданского общества при урегулировании конфликтов" < 5>. Таким образом, в комментируемом Законе впервые в российском законодательстве закрепляются определенные правовые нормы, в рамках которых и должно осуществляться теперь урегулирование споров с участием посредника, т.е. процедура медиации. Следовательно, уже принятием данного Закона положено начало осуществления первой из закрепленных в нем целей. То, как эта цель будет осуществляться, покажет последующая практика применения данного Закона. При этом от успешного осуществления этой цели зависит и достижение трех оставшихся.

--------------------------------

< 5> Севастьянов Г.В. Законопроект о посредничестве (медиации) в его поэтапном и диалектическом развитии // Третейский суд. 2006. N 6.

Содействие развитию партнерских деловых отношений заключается в том, что " процедура медиации не ставит своей целью рассудить стороны, определив, что один из участников конфликта прав, а другой - виноват" < 6>. В задачу медиатора (посредника) входит только поиск согласия между сторонами, в то время как в задачу суда - поиск виновного и установление степени вины и ответственности. Участие в процессе урегулирования конфликта - добровольное, а участие в суде обязательно для достижения поставленной цели < 7>. Медиация позволяет достичь такого разрешения конфликта, которое устраивало бы обе стороны спора, т.е. при проведении процедуры медиации нет проигравшей стороны. Как следствие этого, формируется этика делового оборота. Таким образом, законодателем, по-видимому, подразумевается, что разрешение конфликтов с помощью медиатора (посредника) будет способствовать укреплению неписаных норм и правил поведения в сфере предпринимательской деятельности. Если будут достигнуты первые три из указанных в комментируемой статье целей, то, несомненно, произойдет и общая гармонизация социальных отношений в нашей стране. Таким образом, реализация каждой из последующих целей, закрепленных в комментируемом Законе, зависит от реализации предыдущей цели.

--------------------------------

< 6> Молотников А.Е. Медиация // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. N 6.

< 7> Гребенникова К.В. Медиация как способ альтернативного метода разрешения споров при разрешении внутри- и межкорпоративных споров // URL: https:// www.rae.ru/ forum2010/ pdf/ article836.pdf (дата обращения 01.05.2011).

2. В части второй комментируемой статьи очерчивается круг общественных отношений, которые регулируются комментируемым Законом, - это отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.

Гражданские правоотношения - это, в буквальном смысле, отношения, регулируемые нормами гражданского законодательства и составляющие предмет гражданского права. Основной массив гражданско-правовых норм сконцентрирован в четырех частях ГК РФ.

Гражданским законодательством согласно статье 2 ГК РФ определяется:

- правовое положение участников гражданского оборота,

- основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав).

Можно выделить три основных вида отношений, которые регулируются гражданским законодательством: имущественные отношения, связанные с ними личные неимущественные отношения и отношения, объектами которых являются неотчуждаемые права и свободы человека, а также другие нематериальные блага < 8>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное).

< 8> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (Постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2008.

Гражданским законодательством также регулируются отношения между лицами, которые осуществляют предпринимательскую деятельность или участвуют в ней. Напомним, что в законодательстве предпринимательская деятельность понимается как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ч. 1 ст. 2 ГК РФ). По-видимому, в связи с этим в комментируемой статье законодателем отдельно закреплено применение процедуры медиации к спорам, возникающим в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Процедура медиации, согласно исследуемой статье, также применяется к спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.

Легальное определение трудовых отношений дается ТК РФ. Так, согласно ст. 15 ТК РФ трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Любой спор, как известно, направлен на защиту прав и свобод. Следовательно, споры, возникающие из трудовых отношений, направлены на защиту трудовых прав и свобод. Можно выделить два вида трудовых споров: коллективный и индивидуальный. Легальное определение данных видов трудовых споров дается в ТК РФ.

Так, коллективный трудовой спор - это неурегулированные разногласия между работниками (их представителями) и работодателями (их представителями) по поводу установления и изменения условий труда (включая заработную плату), заключения, изменения и выполнения коллективных договоров, соглашений, а также в связи с отказом работодателя учесть мнение выборного представительного органа работников при принятии локальных нормативных актов (ст. 398 ТК РФ).

Индивидуальный трудовой спор - это неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (ст. 381 ТК РФ).

Однако в части пятой комментируемой нами статьи указывается, что процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам. Таким образом, можно прийти к логическому выводу, что с помощью процедуры медиации могут разрешаться индивидуальные споры между работником и работодателем.

Но в то же время, думается, что если все заинтересованные члены трудового коллектива будут участвовать в процедуре медиации и будут допущены к принятию решения, то медиация возможна и при разрешении коллективного трудового спора.

Пример: медиатором был разрешен, казалось бы, безнадежный конфликт между бригадой рабочих и бригадиром. Поводом для конфликта стало то, что рабочие были необоснованно (с их точки зрения) лишены льгот и надбавки к зарплате. В течение пяти лет они получали эту прибавку к зарплате и имели ряд льгот в связи с передвижным характером работы бригады. По закону права на эти преимущества должны были быть подтверждены документами об аттестации рабочего места. Подобное обследование было заказано коммерческой фирме и проведено ее экспертами. Экспертами было дано подтверждение особенностей рабочего места, дающих право на повышенную зарплату и льготы. В то же время оформление документов не было завершено фирмой, так как ее работа из-за финансовых затруднений предприятия-заказчика не была оплачена начальником, отвечающим за работу бригады.

В связи с тем, что недавно пришло указание сверху о проверке соответствия оплаты труда условиям работы на предприятиях, входящих в подведомственную систему, начальник решил не рисковать. Поэтому волевым решением он отменил надбавки к зарплате и льготы вплоть до официального оформления документации. Более того, он сделал это задним числом.

Как только эта информация стала известна, рабочие выразили бурное возмущение и пригрозили забастовкой, обращением к вышестоящему руководству с жалобой на действия начальника, а если потребуется, то в суд. Начальник посчитал, что не стоит доводить ситуацию до реализации рабочими этих малоприятных действий, и обратился за помощью к медиатору. После предварительного обсуждения сложившихся обстоятельств стороны решили встретиться для переговоров.

Медиатору начальник объяснил свое решение тем, что теперь отсутствие документов стало опасным. В худшем случае ему грозит увольнение, поэтому он от греха подальше снял надбавки и льготы задним числом. Начальник сказал, что он с радостью оплатил бы оформление документов, чтоб вернуть надбавки и льготы, но предназначенные для этого деньги были потрачены на подарок вышестоящему руководителю. Данный подарок был сделан для общего благополучия бригады, которое напрямую зависит от хороших отношений с вышестоящим начальством.

При участии медиатора в результате длительных обсуждений всех взаимных претензий и вопросов сторонам удалось прийти к устроившему их соглашению и проблема разрешилась благополучно < 9>.

--------------------------------

< 9> Практика посредничества Лиги переговорщиков // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методологические материалы и практические рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АОН " Редакция журнала " Третейский суд", 2009. 528 с.

В данном случае процедура медиации была возможна, так как в разрешении конфликта с начальником участвовали все рабочие. Также отметим, что применение процедуры медиации к разрешению споров в сфере трудовых отношений способствует поддержанию в рабочем коллективе нормального климата.

Еще один вид правоотношений, к вытекающим из которых спорам может применяться процедура медиации, - это семейные правоотношения.

Семейные отношения - это особый вид общественных отношений между людьми в связи со вступлением в брак, созданием семьи, рождением и воспитанием детей, совместно нажитым имуществом. Совокупность этих отношений и составляет предмет семейного права, являющегося самостоятельной отраслью российского права < 10>, т.е. семейное право - это совокупность правовых норм, регулирующих личные неимущественные и имущественные семейные отношения, возникающие из брака и родства, и отношения, приравненные законом к семейным в целях защиты и укрепления семьи, прав и интересов ее членов.

--------------------------------

< 10> Кузнецова И.М. Семейное право: Учебник. М.: Юристъ, 1999. 118 с.

Часто, строя взаимоотношения, супруги не могут договориться друг с другом, что вызывает возникновение психологических и юридических проблем в браке. Наличие неразрешенных конфликтов в семье способствует ухудшению отношений между супругами и часто приводит к семейному кризису, а зачастую и к открытому конфликту. При этом заметим, что отношения между членами семьи (семейные отношения) относятся к числу таких, где возможности применения правовых норм существенно ограничены. Это связано с их лично-доверительным характером. В связи с этим законодательное закрепление возможности применения процедуры медиации при разрешении споров, возникающих из семейных правоотношений, является не только оправданным, но и необходимым.

Думается, что семейная медиация должна применяться там, где конструктивный диалог уже невозможен без постороннего вмешательства. Медиатору придется проводить переговоры между супругами (а возможно, и другими членами семьи), помогая им понять друг друга, найти компромисс и либо сохранить семейные отношения, либо мирно разойтись. При этом, работая с семьей, медиатор будет встречаться не только с юридическими, но во многих случаях и с психологическими проблемами. В связи с этим можно сделать однозначный вывод, что семейный медиатор должен обладать еще и знаниями в области психологии. Он также может помочь разрешить споры уже разведенных супругов, а это особенно важно, когда есть общие дети.

Рассматривая сферы практического применения института медиации, следует отметить, что примерно 20% крупных корпоративных споров в год решается с применением медиации < 11>. Для сравнения: в результате опроса тысячи крупнейших американских корпораций выяснилось, что 88% из них в течение последних трех лет использовали медиацию, 79% обращались к арбитражным механизмам, 81% назвали медиацию как форму более приемлемую, чем судебная процедура, 59% отметили, что медиация позволила сохранить партнерские отношения между участниками спора. Крупнейшие корпорации (General Electric, Motorola, Toyota и др.) признают, что более 50% споров с их участием разрешается путем медиации < 12>.

--------------------------------

< 11> Шестаков Д.Ю. Выступление по теме " Коммерческая медиация и ее отношения с арбитражем" на Первой российско-французской конференции по медиации 30 сентября 2010 г.

< 12> Давыденко Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах. М., 2006. С. 59 - 63.

При этом Д.Ю. Шестаков отметил случаи, пригодные и непригодные для медиации. К числу пригодных были отнесены:

- экономическая нецелесообразность судебного разбирательства;

- сложное законодательство, подлежащее применению;

- иски, затрагивающие разные стороны;

- сопряженность спора с каким-либо деликатным случаем;

- желание сторон не допустить публичности.

Медиация более всего приемлема, когда:

- желательно иметь решение в результате процесса переговоров;

- нет необходимости создавать юридический прецедент;

- стороны хотят сохранить конфиденциальность, эмоциональные ресурсы;

- стороны экономят время и финансы;

- стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения < 13>.

--------------------------------

< 13> Цисана Шамликашвили в интервью пресс-центру " ТАСС-Урал" на пресс-конференции по теме " Медиация в коммерческих спорах, медиация как социально значимый инструмент" / Сайт Центра медиации и права. URL: https:// www.mediacia.com/ events.php? id=6 (дата обращения 01.05.2011).

Однако нельзя не отметить качественно иной перечень случаев, при наличии которых не следует применять медиацию:

- когда необходимо создать коммерческий прецедент;

- если может быть получено быстрое судебное решение;

- если необходимо подать заявление об обеспечении иска;

- отсутствие интереса (заинтересованности) сторон;

- наличие заинтересованности сторон в публичности < 14>.

--------------------------------

< 14> Шестаков Д.Ю. Выступление по теме " Коммерческая медиация и ее отношения с арбитражем" на Первой российско-французской конференции по медиации 30 сентября 2010 г.

3. Часть третья исследуемой статьи предусматривает возможность применения процедуры медиации к спорам, возникшим из отношений, не указанных в предыдущей части данной статьи. Это означает, что помимо споров, возникающих из гражданских, предпринимательских, трудовых и семейных отношений, процедура медиации может применяться к спорам, возникающим и из других правоотношений. При этом законодатель делает оговорку, что разрешение таких споров путем применения процедуры медиации возможно только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Однако на сегодняшний день в российском законодательстве прямо не предусматриваются какие-либо иные правоотношения (кроме уже указанных нами), к вытекающим из которых спорам применяется процедура медиации.

Тем не менее, среди отечественных юристов не утихают споры о возможности применения медиации в уголовном процессе.

Так, например, в УК РФ закреплена норма, предусматривающая освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ). Согласно статье 76 УК РФ лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Из текста данной статьи можно предположить, что для примирения указанного лица с потерпевшим также может применяться процедура медиации. Однако заметим, что примирение лица, совершившего преступление, с потерпевшим возможно только по преступлениям, относящимся к категории небольшой или средней тяжести, в том числе по делам частного обвинения (ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК). Как верно отмечает В.М. Лебедев, преступление небольшой или средней тяжести должно быть совершено впервые, а само примирение сочетаться с заглаживанием виновным причиненного потерпевшему вреда. Возмещение или устранение вреда должно быть адекватным причиненному вреду < 15>.

--------------------------------

< 15> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (Постатейный) / Под ред. В.М. Лебедева. Издание третье, дополненное и исправленное. М.: Юрайт, 2004.

Зачастую на практике функции посредника исполняет защитник правонарушителя или представитель потерпевшего. При этом между сторонами, конечно же, не заключается соглашение о проведении процедуры медиации. После достижения примирения между сторонами потерпевший или его представитель должны написать заявление в компетентные органы о прекращении уголовного дела; заметим, что примирение сторон возможно на любой стадии уголовного процесса, но только до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. В то же время, как замечает В.М. Лебедев, освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим является правом компетентных органов, а не обязанностью (ст. 25 УПК РФ). В силу этого органы дознания, следователь, прокурор, суд (судья) могут и не принимать указанного решения, если придут к выводу о его нецелесообразности. Например, в силу общественной значимости, социальной опасности деяния или оценки личности виновного органы, в ведении которых находится решение данного вопроса, вправе не освобождать виновного от уголовной ответственности и рассмотреть дело по существу.

Следовательно, теоретически медиация в уголовном процессе возможна, хотя и с некоторыми ограничениями, но для фактического применения медиации в уголовном процессе все же необходимо законодательное закрепление данной процедуры в уголовном законодательстве.

Таким образом, закрепляя в комментируемой статье возможность применения процедуры медиации к спорам, возникшим не из гражданских, предпринимательских, трудовых и семейных отношений, законодатель подразумевает возможность изменения законодательства, посвященного другим отраслям права, или даже возникновение новых отраслей права.

4. В части четвертой комментируемой статьи закрепляется положение о возможности применения процедуры медиации для разрешения споров, уже рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах. Это означает, что процедура медиации может применяться как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу. Данное положение закрепляется в ч. 2 ст. 7 комментируемого Закона: процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи.

В случае принятия сторонами решения о применении процедуры медиации рассмотрение дела в суде или третейском суде откладывается, а течение срока исковой давности согласно ст. 202 ГК РФ приостанавливается с момента заключения сторонами отношения соглашения о проведении процедуры медиации и до момента прекращения процедуры медиации. При этом согласно нормам АПК РФ и ГПК РФ суд может отложить разбирательство дела только по ходатайству обеих сторон и на срок, не превышающий шестидесяти дней (ст. 158 АПК РФ и ст. 169 ГПК РФ).

Если же стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, судом признается сила этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права (ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона).

Также отметим еще одну особенность: по спорам, уже переданным на рассмотрение суда общей юрисдикции, арбитражного суда или третейского суда, процедура медиации может проводиться только профессиональными медиаторами. Это положение закреплено в ч. 3 ст. 16 комментируемого Закона.

Медиативное соглашение, достигнутое после передачи спора в суд или третейский суд и заключенное сторонами в письменной форме по результатам проведения процедуры медиации в этом споре, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения.

5. Часть пятая закрепляет случаи неприменения процедуры медиации. Так, согласно положению данной статьи процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам. Также она не применяется к спорам, возникающим из гражданских, предпринимательских, трудовых и семейных отношений, если данные споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, а также публичные интересы. Однако в комментируемом Законе не содержится указаний на то, каким образом спор должен затрагивать права и законные интересы третьих лиц для исключения применения к спору процедуры медиации, в связи с этим следует исходить из того, что любой намек на затрагивание интересов третьих лиц будет исключать применение процедуры медиации.

Данная статья направлена на защиту лиц, чьи права и интересы могут быть затронуты при разрешении спора, в том числе на защиту недееспособных и ограниченно дееспособных лиц. Так, например, процедура медиации не может применяться к спору о передаче юридическим лицом имущества, если сделка по передаче имущества относится в соответствии с корпоративным законодательством к крупной или в отношении ее имеется заинтересованность третьих лиц. Другой вариант - спор о разделе имущества супругов может затрагивать интересы банка, выдавшего кредит, следовательно, появится необходимость привлекать его третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований, на чью-либо сторону. Интересы детей разводящихся родителей также не могут быть предметом медиативных процедур.

Также данная статья направлена и на защиту публичных интересов. Публичные интересы определяются как признанные государством и обеспеченные правом интересы социальной общности, удовлетворение которых служит условием и гарантией ее существования и развития. Проще говоря, это охраняемые правом общественные и государственные интересы. Носителями данных интересов, соответственно, являются общество и государство в целом, субъекты РФ, муниципальные образования, а их выразителями либо лицами, охраняющими эти интересы, - компетентные государственные и иные органы.

Примерами споров, вытекающих из таких отношений, могут являться споры, связанные с разделом земельного участка, находящегося в муниципальной собственности, или споры о признании права собственности на какой-либо объект недвижимости.

Таким образом, нормы данной статьи еще раз подчеркивают, что процедура медиации применяется к спорам в области частного права и только в тех случаях, когда возникший спор не затрагивает интересы других лиц.

6. В части шестой исследуемой статьи законодатель подчеркивает, что нормы комментируемого Закона не применяются к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон.

Данное положение вытекает из норм Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 " О статусе судей в Российской Федерации". Так, согласно его нормам судьи являются носителями судебной власти, а сама судебная власть самостоятельна и действует независимо от законодательной и исполнительной власти. Судьи выносят решения по делу именем Российской Федерации. Именно поэтому законодатель предъявляет строгие требования к ним и налагает на них большие ограничения. Одним из таких ограничений согласно ч. 3 ст. 3 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 является запрещение судьям замещать иные государственные должности, должности государственной службы, муниципальные должности, должности муниципальной службы, быть третейским судьей, арбитром; а также заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности.

Таким образом, судья не может быть медиатором. Данное положение также нашло свое отражение и в комментируемом нами Законе: медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы (ч. 5 ст. 15 комментируемого Закона).

Однако в то же время в процессуальном законодательстве прямо закрепляется, что суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора. В данном случае под судом, принимающим меры для примирения сторон, подразумеваются действия судьи. Так, например, в АПК РФ закреплена норма, что при подготовке дела к судебному разбирательству судья разъясняет сторонам их право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору (ст. 135 АПК РФ). Схожая норма закреплена и в ГПК РФ: при подготовке дела к судебному разбирательству судья принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном комментируемым Законом, процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства (ст. 150 ГПК РФ). Отсюда можно сделать вывод, что содействие примирению сторон является неотъемлемой обязанностью судей арбитражных судов и судов общей юрисдикции.

Несколько иначе обстоят дела с третейскими судьями. В Федеральном законе от 24.07.2002 N 102-ФЗ " О третейских судах в Российской Федерации" не содержится нормы о содействии третейским судьей примирению сторон, т.к. третейское разбирательство, как и медиация, является альтернативой государственной судебной системе. Однако в статье 6.1 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ закреплено, что применение процедуры медиации допускается на любой стадии третейского разбирательства и в случае принятия сторонами решения о проведении процедуры медиации любая из сторон вправе заявить третейскому суду соответствующее ходатайство. При этом стороны должны представить суду соглашение о проведении процедуры медиации, заключенное в письменной форме (подробнее данное соглашение будет рассмотрено в анализе следующих статей комментируемого Закона). Таким образом, законодатель прямо не указывает среди обязанностей третейского судьи содействие примирению сторон. Однако, учитывая то, что Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ является рамочным и содержит лишь основные нормы третейского судопроизводства, которые должны уточняться регламентами создаваемых третейских судов (здесь имеются в виду постоянно действующие третейские суды), можно предположить, что содействие примирению сторон также является обязанностью третейского судьи. Так, например, данная позиция подтверждается в статье 25 Регламента Третейского суда при ООО " Главное управление взыскания долгов": третейский суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора; стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение, если это не нарушает законных прав и интересов других лиц и не противоречит законодательству; содержание мирового соглашения излагается в решении третейского суда < 16>.

--------------------------------

< 16> Регламент Третейского суда от 11.01.2010 N 1, утвержден приказом начальника ООО " Главное управление взыскания долгов" // Сайт Главного управления взыскания долгов. URL: https:// guwd.su/ publ/ reglament/ reglament_tretejskogo_suda/ reglament/ 15-1-0-16 (дата обращения 01.05.2011).

Таким образом, содействие примирению сторон при рассмотрении спора является обязанностью судей арбитражных судов, судей судов общей юрисдикции и третейских судов, закрепленной в нормах процессуального законодательства, следовательно, и нормы комментируемого Закона не могут применяться к этим отношениям.

Необходимо также обратить внимание на то, что согласно ст. 1 Федерального закона от 27.07.2010 N 194-ФЗ ст. 202 ГК РФ " Приостановление течения срока исковой давности" дополнена следующими положениями: течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны отношений заключили соглашение о проведении процедуры медиации (пп. 5 п. 1 ст. 202 ГК РФ). В случае, предусмотренном п. 5 ч. 1 настоящей статьи, течение срока исковой давности приостанавливается с момента заключения сторонами отношения соглашения о проведении процедуры медиации до момента прекращения процедуры медиации, определяемого в соответствии с комментируемым Законом (п. 4 ст. 202 ГК РФ).

Со дня прекращения процедуры медиации течение ее срока продолжается по правилам, установленным п. 3 ст. 202 ГК РФ.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Комментарий к статье 2

В данной статье законодатель закрепляет определения основных понятий, используемых в комментируемом Законе. Законодательное закрепление этих терминов способствует правильному пониманию положений исследуемого Закона и не допускает неверного их толкования. При этом сами определения содержат ряд понятий, которые требуют дальнейших разъяснений.

1. Первым в комментируемой статье дается определение сторон процедуры медиации. Так, исследуемый Закон определяет их в качестве субъектов отношений, желающих урегулировать спор с помощью процедуры медиации. При этом субъектами каких именно отношений могут быть стороны, закрепляется в ст. 1 комментируемого Закона. Так, в ч. 2 ст. 1 комментируемого Закона в качестве них указываются гражданские правоотношения, в том числе связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также трудовые правоотношения и семейные. Данные отношения следует рассматривать через призму возникшего между их участниками спора.

Рассмотрим подробнее вопрос о субъектах каждого из правоотношений.

Согласно ст. 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица.

Кроме того, в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. При этом от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, а от имени муниципальных образований - органы местного самоуправления в рамках их компетенции. Однако заметим, что указанные выше органы являются представителями публичных образований, отношения с их участием приобретают характер публичных, следовательно, и споры с их участием также приобретают характер публично-правовых, поэтому они не могут быть стороной в процедуре медиации.

Допускается также участие в гражданских правоотношениях на началах предоставления национального режима иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц < 17>, которые могут быть стороной в процедуре медиации.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное).

< 17> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (Постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2008.

Сторонами трудовых отношений согласно ТК РФ являются работник и работодатель. Работником может быть физическое лицо, заключившее трудовой договор с работодателем и на этом основании вступившее с ним в трудовое правоотношение. По общему правилу вступать в трудовые отношения в качестве работников имеют право лица, достигшие возраста шестнадцати лет, в некоторых случаях и ранее этого возраста. Следовательно, при возникновении индивидуального трудового спора такой работник может выступать стороной в урегулировании спора посредством процедуры медиации. Поскольку стороной индивидуального трудового спора согласно ст. 381 ТК РФ могут быть, кроме работников, также лица, ранее состоявшие в трудовых отношениях с работодателем (бывшие работники), а также и лица, изъявившие желание заключить трудовой договор с работодателем, которым работодатель отказал в заключении трудового договора, указанные граждане могут выступать стороной в процедуре медиации.

Другой стороной трудового отношения является работодатель. Работодателем могут выступать как физические, так и юридические лица, наделенные правом заключать трудовые договоры и вступившие в трудовые отношения с работником. При этом, как верно отмечается в Комментарии к ТК РФ под редакцией Ю.П. Орловского, большинство работодателей - юридические лица < 18>. Физические лица являются работодателями в том случае, если они занимаются предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или вступают в трудовые отношения с другими лицами для обслуживания принадлежащей им собственности.

--------------------------------

< 18> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (Постатейный). 5-е издание, исправленное, переработанное и дополненное / Под ред. Ю.П. Орловского. М.: Юридическая фирма " Контракт"; Издательский дом " ИНФРА-М", 2009.

В отличие от гражданских и трудовых правоотношений, субъектами семейных правоотношений могут быть только физические лица. Так, в ст. 2 СК РФ указывается, что семейное законодательство регулирует отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (в том числе усыновителями и усыновленными), а также между другими родственниками. Вместе с тем правовые конфликты могут возникнуть и с участием органов власти (например, при лишении родительских прав, при ограничении родительских прав, их восстановлении и т.п.). В таком случае споры с их участием не могут быть переданы для урегулирования через процедуру медиации.

Таким образом, можно сделать вывод, что сторонами процедуры медиации могут быть юридические и физические лица, связанные гражданско-правовыми, трудовыми и семейными отношениями, желающие урегулировать возникший между ними спор с помощью процедуры медиации.

Однако хотелось бы отметить, что в ст. 2 комментируемого Закона не раскрыто процессуальное положение третьих лиц и их возможность перейти в статус стороны. К примеру, согласно ст. 154 ГК РФ сделки могут быть и многосторонними. Участие всех сторон при этом просто необходимо. Не раскрыто в данной статье и понятие " других лиц, присутствующих при проведении процедуры медиации", которые указаны в ч. 3 ст. 5 комментируемого Закона. По нашему мнению, данный вопрос требует дополнительного уточнения, тем более что п. 4 ст. 14 комментируемого Закона содержит указание на " нескольких или всех сторон".

2. Далее в комментируемой статье законодатель закрепляет легальное определение процедуры медиации. Термин " медиация" происходит от латинского прилагательного medius - занимающий середину между двумя точками зрения либо сторонами, предлагающий средний путь, держащийся нейтрально, беспристрастно.

Закон под термином " медиация" (от англ. mediation) понимает процедуру примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры с помощью третьей стороны - посредника (медиатора), оказывающего содействие для урегулирования спора.

Международное законодательство также содержит данную дефиницию. Согласно п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ " О международной коммерческой согласительной процедуре" под согласительной процедурой понимается процедура, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Европейская директива относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах в п. " а" ст. 3 определяет медиацию как любой процесс, в котором две или более стороны спора прибегают к помощи третьей стороны с целью достижения соглашения о развитии их спора, и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывается национальным законодательством государства - члена ЕС.

В российской научной литературе можно встретить различные формулировки медиации. Так, И.В. Решетникова понимает под медиацией форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры < 19>. Д.Л. Давыденко пишет: " Медиация - это переговоры между участниками спора под руководством нейтрального посредника, который не имеет права выносить обязательного для сторон решения" < 20>. Ц.А. Шамликашвили считает, что медиация представляет собой форму участия нейтрального лица - медиатора (посредника) в процедуре разрешения спора < 21>.

--------------------------------

< 19> Решетникова И.В. Право встречного движения. Посредничество и российский арбитражный процесс // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2007. N 2(4). С. 35.

< 20> Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в бизнес-конфликтах. М., 2006. С. 42.

< 21> Шамликашвили Ц.А. Основы медиации как процедуры разрешения споров // Прил. к " Медиация и право. Посредничество и примирение". 2007. N 2(4). С. 1.

Таким образом, авторы рассматривают медиацию как процесс обсуждения сторонами проблемы, особенностью которого является присутствие независимого третьего лица - медиатора (посредника). Здесь возникает логичный вопрос о роли посредника в медиации. Существуют мнения о том, что посредник лишь участвует в процедуре медиации, но это представляется недостаточным для понимания роли и значения медиатора в процессе медиации. С другой стороны, весьма спорна точка зрения авторов, которые сводят процесс медиации к деятельности посредника, преувеличивая его роль в процедуре урегулирования спора < 22>. В настоящее время медиацию можно рассматривать в качестве альтернативного, довольно распространенного в современных условиях способа урегулирования конфликтов.

--------------------------------

< 22> См., например, Шамликашвили Ц.А. Основы медиации как процедуры разрешения споров // Прил. к " Медиация и право. Посредничество и примирение". 2007. N 2(4). С. 1; Шамликашвили Ц.А. Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров: что необходимо знать судье, чтобы компетентно предложить сторонам обращение к процедуре медиации: Учеб. пособие для вузов, обучающих по специальности " Юриспруденция". М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2010.

Впервые к помощи медиатора при урегулировании различных споров стали прибегать в Соединенных Штатах Америки. Хорошо зарекомендовав себя, институт медиации получил также распространение в странах континентальной Европы, в Канаде, Австралии, Великобритании и других государствах < 23>. Так, например, в Англии, по данным Центра эффективного разрешения споров (Center for Effective Dispute Resolution), 85% споров, которые разрешались путем посредничества в указанном Центре, завершались заключением мирового соглашения (при средней продолжительности посредничества в полтора дня), 6% были мирно урегулированы в течение трех месяцев после проведения посредничества и лишь 9% споров были переданы на разрешение в суд < 24>.

--------------------------------

< 23> Тихонова Е.В. Медиация // Деловой Тамбов. 2009. Август - сентябрь. N 4. С. 26.

< 24> Тихонова Е.В. Медиация - шаги формирования в современной России // Деловой Тамбов. 2009. Октябрь - ноябрь. N 5. С. 21.

Основной целью процедуры медиации является достижение именно компромиссного для обеих сторон решения. Без его достижения процедура медиации не будет законченной. Комментируемый Закон предусматривает возможность применения процедуры медиации как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу. Подробнее проведение процедуры медиации будет рассмотрено в комментариях к последующим статьям Закона.

3. С понятием " процедура медиации" неразрывно связано понятие " медиатор", данное в комментируемом Законе. Так, под медиатором понимается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Таким образом, медиатор выбирается самими спорящими сторонами и, в отличие от судей, он не выносит решения. Он лишь способствует диалогу между сторонами для оптимального разрешения спора, устраивающего обе стороны.

Медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Закон не говорит о возможности выполнять функции медиатора иностранными гражданами, лицами без гражданства.

Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных комментируемым Законом действий. Таким образом, в связи с принятием комментируемого Закона юридическое лицо вправе осуществлять организацию проведения процедуры медиации как один из основных видов деятельности.

Мы считаем, что термины " медиатор" и " посредник" неразрывно связаны и по смыслу комментируемого Закона должны рассматриваться как синонимы. Понятие " посредник" было введено АПК РФ в 2002 г. Это лицо, оказывающее содействие в урегулировании спора. При этом судьям была вменена обязанность разъяснять сторонам их право до разрешения спора в суде обратиться к посреднику (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ).

Посредничество в широком смысле слова давно известно, активно применяется и приветствуется для урегулирования споров в различных сферах.

Аналогию посредничеству в хозяйственном судопроизводстве можно найти в различных международных отношениях и договорах. Например, в Уставе ООН содержится такая норма: " Стороны, участвующие в любом споре, продолжение которого могло бы угрожать поддержанию международного мира и безопасности, должны прежде всего стараться разрешить спор путем переговоров, обследования, посредничества, примирения, арбитража, судебного разбирательства, обращения к региональным органам или соглашениям или иными мирными средствами по своему выбору" (ст. 33) < 25>.

--------------------------------

< 25> Устав Организации Объединенных Наций (вместе с Правилами процедуры Генеральной Ассамблеи) (совершен в г. Сан-Франциско 26 июня 1945 г.). Устав ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета БССР от 30 августа 1945 г.

В международном праве посредничество (" добрые услуги") понимается как одно из средств мирного разрешения споров между государствами и заключается в содействии какого-либо не участвующего в споре государства или международного органа установлению контакта и началу непосредственных переговоров.

Следует различать понятия " медиатор" и " организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации". При этом для урегулирования спора может привлекаться как один медиатор, так и несколько медиаторов. Медиатор - это физическое лицо, а организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, является юридическим лицом, основной вид деятельности которой - это организация проведения процедуры медиации.

Комментируемый Закон предусматривает, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие состоит в требованиях к медиатору. Также заметим, что деятельность медиатора может быть как платной, так и бесплатной. Подробнее требования, предъявляемые к медиаторам, будут рассмотрены в комментарии к соответствующей статье данного Закона.

4. Также в комментируемой статье дается определение организации, осуществляющей деятельность по обеспечению процедуры медиации. Так, ею признается юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных комментируемым Законом действий.

Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.

Традиционно выделяют четыре основных признака юридического лица:

1) организационное единство;

2) имущественная обособленность;

3) самостоятельная имущественная ответственность;

4) выступление в гражданском обороте от собственного имени < 26>.

--------------------------------

< 26> Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 105.

Следует отметить, что Закон не определяет организационно-правовую форму для юридического лица, осуществляющего деятельность по проведению процедуры медиации, поэтому мы полагаем возможным ведение такой деятельности как коммерческими, так и некоммерческими юридическими лицами.

На сегодняшний день, согласно практике, организации, представляющие данные услуги, создаются при Торгово-промышленных палатах, высших учебных заведениях и имеют достаточно высокие показатели по успешному проведению медиативных процедур. Считаем целесообразным и дальнейшее развитие подобных практик с целью внедрения института медиации в правовую систему России.

При этом, в отличие от деятельности медиаторов, которая может быть как платной, так и бесплатной, деятельность таких организаций осуществляется на платной основе. Согласно ст. 18 комментируемого Закона и медиаторы, осуществляющие деятельность на профессиональной основе, и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать СРО медиаторов (подробнее данный вопрос будет рассмотрен в комментарии к указанной статье).

5. Далее законодатель закрепляет три взаимосвязанных понятия, являющихся ключевыми для всей процедуры медиации: соглашение о применении процедуры медиации, соглашение о проведении процедуры медиации и медиативное соглашение.

Под соглашением о применении процедуры медиации законодатель понимает соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Законодатель предъявляет определенные требования к форме такого соглашения. Соглашение должно быть составлено в письменной форме (ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона), на усмотрение сторон это может быть простая письменная форма или удостоверенная нотариально.

Правовая природа такого соглашения до конца не исследована, предполагается, что соглашение - это волеизъявление сторон на мирное урегулирование правового конфликта. Данное соглашение, по смыслу закона, нельзя рассматривать как обязательство, ведь наличие соглашения о применении (проведении) процедуры медиации не лишает участников спора права на обращение в суд. Таким образом, одна из сторон или все участники спорных правоотношений могут в любой момент выйти из медиативного процесса, и это является одновременно преимуществом и недостатком комментируемого Закона.

Кроме этого, соглашение должно быть заключено сторонами - субъектами спорных правоотношений, третьи лица не могут заключать соглашение или быть его сторонами.

Данное соглашение является основанием для применения процедуры медиации. Из смысла исследуемой статьи следует, что оно может заключаться как до возникновения спора, так и при наличии возникшего спора.

Пример: два партнера, работающие в одной сфере бизнеса, решили объединить свои активы, чтобы выстоять против конкурентов. Через некоторое время один из партнеров предложил разделиться. Однако о разделе бизнеса они не могли договориться - возник спор. Тогда они обратились к посреднику, заключив соглашение о применении процедуры медиации. С помощью медиатора они смогли договориться, что каждому вернется то, с чем он вступил в совместный бизнес, но также они создадут третий совместный бизнес. Достигнутое соглашение было подписано сторонами. Кроме того, ими было принято решение, что если между ними возникнут проблемы непонимания или какие-либо противоречия, они обратятся снова за помощью к посреднику < 27>.

--------------------------------

< 27> Практика посредничества Лиги переговорщиков // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методологические материалы и практические рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АОН " Редакция журнала " Третейский суд", 2009. 528 с.

Следует отметить, что соглашение сторон о применении процедуры медиации может заключаться как отдельным документом, так и включаться в договор, регулирующий возникающие правоотношения между сторонами, в виде медиативной оговорки. Так, согласно ч. 1 ст. 7 комментируемого Закона ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что этот договор заключен в письменной форме.

Значение данного соглашения заключается в том, что если стороны его заключили и в течение оговоренного для проведения медиации срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены (ст. 4 комментируемого Закона). Из этого положения можно сделать вывод, что при заключении соглашения о применении процедуры медиации стороны имеют право указать срок проведения процедуры медиации, в течение которого обязуются не обращаться в суд, т.е. законодатель оставил данный вопрос на усмотрение сторон.

6. В то же время, наличие между сторонами соглашения о применении процедуры медиации или медиативной оговорки еще не означает, что спор с момента его возникновения будет урегулироваться при помощи процедуры медиации. Для этого сторонам необходимо заключить соглашение о проведении процедуры медиации. Под ним законодатель понимает соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.

Таким образом, соглашение о проведении процедуры медиации заключается в отношении спора (или споров), который уже возник, а проведение самой процедуры медиации начинается со дня его заключения. Данное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения:

- о субъектах соглашения;

- о предмете спора;

- о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

- о порядке проведения процедуры медиации;

- об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

- о сроках проведения процедуры медиации (ст. 8 комментируемого Закона).

При этом нелишне заметить, что законодатель не связывает заключение соглашения о проведении процедуры медиации с наличием уже заключенного между сторонами соглашения о применении процедуры медиации. Следовательно, стороны могут заключить соглашение о проведении процедуры медиации, даже если предварительно не заключалось соглашение о применении медиации.

7. Завершается процедура медиации заключением между сторонами спора медиативного соглашения. В комментируемой статье оно определяется как соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, а также к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме. В приведенном определении законодатель закрепляет обязательность письменной формы такого соглашения. Отметим, что оно может заключаться по результатам применения процедуры медиации не только к единичному спору, но и сразу к нескольким спорам, а также к отдельным разногласиям по спору. Таким образом, одним медиативным соглашением может разрешиться единичный спор, несколько споров (между одними и теми же сторонами) либо всего лишь часть отдельного спора. В нем должны закрепляться согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Заметим, что в комментируемом Законе устанавливаются два вида медиативных соглашений:

- медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда;

- медиативное соглашение по возникшему из гражданских и иных правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда (ст. 12 комментируемого Закона).

В первом случае такое соглашение утверждается судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством. Во втором случае законодатель рассматривает медиативное соглашение как обычную гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.

В то же время мировое соглашение многими авторами также понимается как сделка или договор < 28>. Так, например, С.В. Лазарев рассматривает мировое соглашение как " утверждаемый судом на основе процессуальных действий договор, заключаемый на основе взаимных уступок между сторонами, третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора, направленный на урегулирование спора, являющийся основанием прекращения производства по делу" < 29>. В отличие от обычной гражданско-правовой сделки, заключаемой в рамках взаимодействия участников гражданского оборота, мировое соглашение заключается под контролем суда в рамках судебного процесса и при условии соблюдения процессуальных норм, нарушение которых также может привести к отмене судебного акта об утверждении мирового соглашения. Это значит, что мировое соглашение, кроме материально-правового содержания, имеет и процессуальную составляющую.

--------------------------------

< 28> См., например: Зейдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. Саратов, 1965. С. 17; Суслова Т.М. Несостоятельность (банкротство) граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 22.

< 29> Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 11.

На наш взгляд, мировое соглашение представляет собой договор сторон о прекращении разбирательства дела в суде на определенных, согласованных ими условиях. Как известно, договор - это разновидность сделки. Соответственно, можно сделать вывод, что медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда (третейского суда) и утвержденное судом в качестве мирового соглашения, также является гражданско-правовой сделкой. Следовательно, по сути, большинство медиативных соглашений представляет собой гражданско-правовую сделку, независимо от того, пытались ли стороны разрешить спор в суде или же сразу обратились к медиатору. Мы говорим о большинстве, но не обо всех, потому что в то же время не следует забывать о медиативных соглашениях, заключенных по результатам урегулирования споров, вытекающих из трудовых и семейных правоотношений. Ведь если в семейном праве еще возможно употребление термина " гражданско-правовая сделка", то к трудовым отношениям, как известно, данный термин неприменим. В связи с этим в данных отраслях медиативное соглашение, скорее всего, должно рассматриваться либо как договор, либо как сделка или соглашение. Подробнее о медиативном соглашении см. комментарий к ст. 12.

Статья 3. Принципы проведения процедуры медиации

Комментарий к статье 3

В комментируемой статье законодателем закрепляются основные принципы проведения процедуры медиации, в них отражаются основные начала правового регулирования отношений, возникающих при рассмотрении и разрешении споров медиатором.

Выделение принципов проведения процедуры медиации является весьма важным, позволяя выделить медиацию как самостоятельный вид внеюрисдикционных способов защиты нарушенных или оспоренных прав и охраняемых законом интересов.

Так, согласно данной статье такими принципами являются:

- принцип добровольности,

- принцип конфиденциальности,

- принцип сотрудничества,

- принцип равноправия сторон,

- принцип беспристрастности медиатора,

- принцип независимости медиатора.

Из комментируемой статьи также можно вывести еще один признак взаимности волеизъявления сторон.

Принцип добровольности, закрепленный в комментируемой статье, является не только основным для проведения конкретной процедуры медиации, но и базовым для существования всего института медиативного разрешения споров. Данный принцип также содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ " О международной коммерческой согласительной процедуре" < 30> и в Директиве 2008/52/EC относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах < 31>. Принцип распространяет свое действие на всех этапах и стадиях медиации.

--------------------------------

< 30> Типовой закон ЮНСИТРАЛ " О международной коммерческой согласительной процедуре" и Руководство по принятию и применению. Австрия, 2004. Доступно на официальном сайте ЮНСИТРАЛ. URL: https:// www.uncitral.org/ uncitral/ ru/ uncitral_text.html/ (дата обращения 01.05.2011).

< 31> Директива 2008/52/EC Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 21.05.2008 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах // Третейский суд. 2008. N 5. С. 139 - 148.

Это основано на том, что процедура медиации является сугубо добровольной. Как указывает А.В. Вишневская, " стороны никто не может заставить воспользоваться медиацией или хотя бы попытаться это сделать" < 32>. Медиация - добровольный процесс, он основан на стремлении сторон достигнуть честного и справедливого соглашения.

--------------------------------

< 32> Вишневская А.В. Конфликтология. Курс лекций. 2003.

Как отмечает А.В. Вишневская, добровольность выражается в том, что:

- ни одну сторону нельзя принудить к участию в медиации;

- выйти из процесса на любом этапе или продолжать медиацию - личное дело каждого участника;

- согласие с результатом процесса медиации также сугубо добровольно;

- стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой, как судьи или арбитры, которые, конечно, не обладают полными сведениями и представлениями обо всех фактах и подоплеке сторон и спора;

- услуги того или иного медиатора на какой-то части процесса или в течение всей процедуры принимаются обеими сторонами также добровольно < 33>.

--------------------------------

< 33> Вишневская А.В. Там же.

Следовательно, рассматриваемый нами принцип добровольности включает в себя указанные выше параметры и должен им соответствовать.

В Российской Федерации действующее законодательство не предусматривает возможность направления сторон к медиатору для проведения информационных встреч по инициативе суда либо одной из сторон. Однако в зарубежных правопорядках существует иной подход.

Карл Маки заметил: " В США и в Англии существует обязательная досудебная медиация, иначе крайне трудно сделать эту процедуру популярной. Добровольной она может стать лишь тогда, когда к ней привыкнут. Ведь труднее всего заставить спорщиков начать диалог, а обязательная медиация их к этому подталкивает. И у нас, в Англии, спорщики стали рассматривать медиацию всерьез лишь тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы" < 34>.

--------------------------------

< 34> Конференция " Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики" (16 - 17 ноября 2007 г., г. Москва) // Медиация и право. 2007. N 4(6). С. 14 - 15.

В Великобритании альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993 года они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда. В 1996 г. Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения споров. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным. При направлении дела на АРС учитываются размер иска и стоимость его рассмотрения в рамках обычной судебной системы. Если расходы превышают цену иска, целесообразно постановление об АРС. По данным Центра разрешения споров, количество дел, по которым применялось посредниче