Добровольность

Участие сторон в процедуре медиации является добровольным. Все решения по процедуре медиации, выбору медиатора и по существу спора принимаются сторонами без принуждения, самостоятельно и только по взаимному согласию.

Более того, сторона вправе в любой момент выйти из процедуры медиации, то есть отказаться от участия в ней - в соответствии со статьей 14 ФЗ о медиации подача в письменной форме заявления медиатору хотя бы одной стороной об отказе от продолжения процедуры медиации является основанием прекращения процедуры медиации (существует исключение из общего правила, о котором будет сказано ниже). В таком случае процедура медиации прекращается со дня получения медиатором такого заявления.

Конфиденциальность

Одно из важнейших преимуществ медиации - это ее конфиденциальность, которая способствует откровенному обсуждению между сторонами их интересов и проблем.

Без соблюдения режима конфиденциальности в отношении информации, о которой становится известно в ходе проведения процедуры медиации, крайне сложно добиться необходимого уровня взаимного доверия сторон друг к другу и к медиатору. Основную роль в определении этого режима играет статья 5 ФЗ о медиации, в соответствии с которой:

«1. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

2. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

3. Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

4. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином».

Следует также отметить, что в соответствии со статьей 6 ФЗ о медиации: «в случае, если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, предоставившей информацию».

Очевидно, что медиатор должен разъяснить сторонам нормы и правила, действующие в отношении режима конфиденциальности, еще до того, как конфиденциальная информация будет раскрыта кем-либо, и содействовать достижению согласия между сторонами по этому вопросу.

Немаловажно, что Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» внесены изменения в ГПК и АПК РФ, согласно которым медиатор в гражданском и арбитражном процессах не подлежит допросу в качестве свидетеля по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей медиатора.

В УПК РФ подобные изменения не вносились. Более того, практике и праву зарубежных стран свойственно наличие стандартного подхода, согласно которому медиатор должен сообщать сторонам, что если в ходе процедуры медиации он узнает о готовящемся или совершенном преступлении, он будет обязан сообщить о нем в соответствующие органы.

Наконец, очевидно, что медиатор не должен использовать информацию, полученную при медиации, в собственных интересах или в интересах третьих лиц.

Беспристрастность и независимость медиатора – один из важнейших принципов медиации. Медиатор обязан непредвзято относиться к сторонам, быть свободным от личных предубеждений или пристрастий в отношении сторон, объективно оценивать обстоятельства дела, не поддаваться влиянию эмоций.

Согласно части 6 статьи 15 Федерального закона о медиации:

«Медиатор не вправе:

1) быть представителем какой-либо стороны;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.».

На наш взгляд, положение, запрещающее медиатору «оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь», относится к контактам медиатора со сторонами вне процедуры медиации, а не в ее ходе, а также к случаям, когда недобросовестный медиатор оказывает помощь не в целях выработки справедливых и взаимоприемлемых решений, а в интересах только одной стороны.

В соответствии с частью 3 статьи 9 ФЗ о медиации, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на независимость и беспристрастность медиатора, он обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам, а также в организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, если он был назначен или рекомендован ею.

Часто бывает очень сложно не испытывать симпатии или антипатии к стороне из-за ее поведения, социального статуса или иных обстоятельств, поэтому медиатор должен всегда помнить о риске потерять беспристрастность и не позволять своим чувствам влиять на доверительные отношения со сторонами и на исход процедуры.

Следует иметь в виду, что сторона спора может применить тактику «треугольника», попытавшись добиться от медиатора расположения к себе, поддержки своей позиции, а также добиться от него совершения действий, ставящих под сомнение независимость медиатора. В таких случаях риск утраты беспристрастности очень велик. Нужно также понимать, что если медиатор откажет стороне, добивавшейся от него поддержки, то в отношениях с этой стороной может возникнуть отчуждение. В этой связи важно четко разъяснять сторонам в чем состоят функции медиатора и каковы принципы медиации, причем это необходимо делать как перед началом процедуры, так и в ее ходе, если того требует ситуация.

Согласно статье 10 ФЗ о медиации в случае, когда деятельность по проведению процедуры медиации оплачивается, она оплачивается сторонами в равных долях, если они не договорились об ином. Таким образом, закон допускает, что деятельность медиатора или организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, будет оплачена только одной стороной спора или преимущественно ею. В этом случае риск медиатора утратить беспристрастность серьезно возрастает, не исключено, что в такой ситуации не будет соблюдаться принцип равноправия сторон.

Сотрудничество и равноправие сторон

Очевидно, что если сторона в ходе проведения процедуры медиации не проявит желания сотрудничать с другой стороной и с медиатором, то медиация будет обречена на провал. Со своей стороны медиаторы обязаны прилагать все усилия для обеспечения и поддержки процесса равноправного сотрудничества между сторонами, в том числе, добросовестно и полно информировать стороны о последствиях принимаемых ими в ходе процедуры медиации решений.

Для заключения справедливого и приемлемого для сторон соглашения принципиально важно, чтобы стороны понимали существо и последствия принимаемых на себя обязательств. Взаимное согласие сторон на медиацию и на заключение медиативного соглашения должно быть осознанным, то есть основанным на правильном понимании обстоятельств дела, на верной оценке принимаемых решений и их последствий. Такое осознанное согласие невозможно, если наблюдается умственная или эмоциональная незрелость участника процедуры медиации, высокий уровень стресса (например, посттравматический стресс), серьезные психические заболевания, опьянение (интоксикация), болезненное состояние и т.п. Сторона должна, прежде всего, обладать достаточными для принятия решений аналитическими способностями и всей полнотой необходимой информации. Если сторона спора не была ознакомлена со сведениями, необходимыми для принятия осознанного решения, неизбежно возникнут серьезные этические проблемы.

Таким образом, медиатору необходимо объективно оценивать ситуацию, т.е. определять, способна ли каждая из сторон принимать обоснованные и осознанные решения о своем участии в медиации, о существе спора и вариантах урегулирования. При этом медиатору необходимо принимать во внимание такие факторы, как способность сторон ориентироваться в конфликтной ситуации, их культурный, образовательный и интеллектуальный уровень, владение языком.

На наш взгляд, если медиатор понимает, что одна из сторон не в состоянии принимать разумные и отвечающие ее интересам решения, ввиду чего ее права и законные интересы будут умаляться, он не вправе, игнорируя эти обстоятельства, продолжать процедуру медиации. Такой подход будет в полной мере соответствовать части 7 статьи 11 Федерального закона о медиации, в соответствии с которой: «При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон».

В ряде случаев медиатору следует предложить какой-либо стороне проконсультироваться с адвокатом/юристом или другим специалистом, с тем, чтобы решения принимались стороной осознанно, а может быть и уделить, на индивидуальной встрече, больше внимания этой стороне, для того, чтобы обеспечить принцип равноправия сторон. Медиатор также вправе, в соответствии с пунктом 3 статьи 14 Федерального закона о медиации, прекратить процедуру медиации. В соответствии с названным положением процедура медиации прекращается в связи с подачей медиатором заявления в письменной форме, направленного сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления.

Медиатору следует уважать право каждого участника высказывать свое мнение или предложение на любом этапе медиации, включая стадии выработки и принятия решений как по процессуальным вопросам, так и по существу спора.

Медиаторы обязаны уважать культуру, убеждения, позицию и свободу волеизъявления участников спора. Они не вправе навязывать сторонам свое видение, поскольку именно взаимодействие сторон в духе сотрудничества и равноправия является ключом к разрешению спора. Медиатор должен помочь сторонам разобраться в процедуре, всячески способствовать принятию ими обоснованных и добровольных решений. Стороны должны быть осведомлены о преимуществах и последствиях участия или отказа от участия в процедуре медиации. Важно, чтобы все стороны осознавали, что медиация - это добровольная процедура, даже если она проводится по предложению судьи, и что они вправе в любой момент времени отказаться от медиации.