Участие прокурора в гражданском процессе как реализа­ция правозащитной функции прокуратуры

Проводимая в России судебно-правовая реформа выдвинула на передний план необходимость научной разработки ее ос­новных направлений. Определение места и роли прокурату­ры в системе государственных органов, обеспечивающих законность и правопорядок в стране, породила серьезные дискуссии, расколовшие ученых, и практических работни­ков на два противоположных лагеря. Существо полемики сво­дится к вопросу о дальнейшем существовании прокурорско­го надзора. Одна часть научной общественности выступает за резкое сужение сферы действия органов прокуратуры, изъя­тия у нее ряда полномочий, мотивируя недопустимостью государственного вмешательства в частные дела. По их мне­нию, в конституционном устройстве системы разделения властей прокуратура должна представлять один из инстру­ментов судебной власти, подчиненный этой власти и конт­ролируемый ею. Особую активность в этих дискуссиях прояв­ляют представители законодательной и судебной власти, которые нередко напрямую связывают решение проблем становления и развития судебной системы в России с ограни­чением функций органов прокуратуры¹.

Противоположная сторона убеждена в необходимости со­хранения прокуратуры как многофункционального органа правоохраны и проведения реформирования ее институтов и структур в целях усиления защиты прав и свобод граждан, укрепления законности путем определения новых приорите­тов в задачах и формах ее работы. Дальнейшее реформиро­вание прокуратуры должно осуществляться в соответствии с потребностями российского общества и государства, а не в угоду зарубежным экспертам и " учителям". Этот процесс должен учитывать отечественные традиции, уровень соци­ально-экономического и политического развития российского общества, правовой культуры населения, развития судебной власти и других элементов правовой системы государства. Для достижения этой цели необходимо максимально использовать положительно зарекомендовавшие себя на практике формы и методы прокурорской деятельности, к которым в том чис­ле относится участие прокурора в гражданском процессе.

На современном этапе произошли серьезные изменения концептуального подхода к определению взаимоотношений суда и прокуратуры, отразившиеся в Федеральном законе " О прокуратуре Российской Федерации", в действующем ГПК РСФСР (с изменениями от 07.08.2000). Концепция развития прокуратуры Российской Федерации на переходный период также исходит из необходимости безусловного обеспечения независимости суда и базируется не на надзоре прокурора за рассмотрением гражданских дел, а на профессиональном взаимодействии прокуратуры и судебных органов в целях обеспечения объективного рассмотрения гражданского дела и вынесения законного и обоснованного судебного решения. Основные аспекты взаимодействия прокуратуры и суда про­являются во внешнем контроле за судебной деятельностью и деятельностью прокуратуры, в соотношении правозащитной функции прокуратуры и суда, во взаимодействии прокура­туры с ветвями судебной власти. Исходя из этой концепции названного Закона назван " Участие прокурора в рассмотре­нии дел судами".

Прокурор участвует в гражданском процессе во всех его стадиях и во всех видах судопроизводства, при этом выделя­ются две формы его участия:

- инициирование возбуждения производства путем подачи иска или заявления в защиту прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций (в суде первой инстанции), кассационного или частного протеста (в кассационной инстан­ции), протеста в порядке надзора (в надзорной инстанции), подачи заявлений по пересмотру дел по вновь открывшимся

обстоятельствам, а также в стадии исполнения судебных решений;

- вступления в процесс, возбужденный по инициативе других лиц, если этого требует защита прав и охраняемых законом интересов общества и государства.

Вместе с тем проводимая в стране судебная реформа идет по направлению сужения прав прокурора в гражданском судопроизводстве. Это отражается как в изменениях действу­ющего ГПК РСФСР, так и в проекте ГПК РФ. В соответствии со ст.45 проекта ГПК РФ прокурор наделяется правом воз­буждать дело только в случаях необходимости защиты инте­ресов государства либо когда само заинтересованное лицо не может возбудить процесс. Другая же используемая в настоя­щее время форма участия прокурора в гражданском процес­се - вступление в начавшийся процесс для дачи заключения по делу - проектом не предусмотрена. Сторонники подобной позиции обосновывают ее необходимостью усиления принци­пов состязательности и диспозитивности путем усиления са­мостоятельности волеизъявления и распоряжения своими правами. Ими приводятся доводы о сильном преувеличении полномочий прокурора в гражданском процессе, в чем нет необходимости при снижении регулирующей роли государ­ства в социальных отношениях, развивающихся на основе свободной рыночной экономики.

Однако провозглашенные принципы диспозитивности, состязательности и равноправия сторон следует рассматри­вать не как декларацию, а как реалии сегодняшнего дня. Нынешняя социальная ситуация в России определяется силь­нейшими тенденциями расслоения общества, что делает аб­солютно невозможным обращение рядового гражданина в условиях постоянных невыплат зарплаты - основного источ­ника средств к существованию - как к адвокату за оказани­ем правовой помощи в силу высокого уровня оплаты этих услуг, так подчас и в суд ввиду отсутствия средств на оплату госпошлины. В условиях же значительного снижения актив­ности суда по собиранию доказательств фактическое нерав­ное материальное и социальное положение граждан влечет фактические неравные возможности в суде по защите нарушейного права, когда выигрывает процесс как правило сто­рона, не всегда правая, но материально более обеспеченная, имеющая квалифицированную правовую помощь.

При таких обстоятельствах сохранение правового статуса прокурора в гражданском судопроизводстве не повлияет на независимость суда и состязательность сторон, поскольку активное и квалифицированное участие прокурора в судеб­ном процессе служит серьезной гарантией законности и эф­фективности судопроизводства. К тому же задачи, стоящие перед судом и прокурором, аналогичны: защита нарушенных или оспоренных прав граждан и организаций. Суд реализует это путем рассмотрения и разрешения гражданского дела по существу, а прокурор - участием в процессе, чтобы, выражая и защищая интересы общества и государства, способствовать вынесению законного и обоснованного решения.

Отсутствие права прокурора вступить в уже начавшийся процесс осложняет реализацию тех специальных норм об обязательном участии прокурора по определенным категори­ям гражданских дел, которые содержатся в других федераль­ных законах, например, Семейном кодексе РФ, Законе " О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" и других.

Не предусмотрено в проекте ГПК РФ и право прокурора на кассационное опротестование незаконных и необоснован­ных судебных актов. Прокурор может лишь обратиться с кассационной жалобой как лицо, участвующее в деле. Меж­ду тем полномочие на принесение кассационного протеста в настоящее время эффективно используется прокурорами. Так, в 2000 году прокурорами принесено около 17 тысяч кас­сационных протестов, которые в 70 % случаев (из числа рас­смотренных) удовлетворены судами второй инстанции. Таким образом, по инициативе прокуроров отменено или изменено значительное количество судебных актов. Лишение же про­куроров этих полномочий неизбежно снизит уровень исправ­ления судебных ошибок в кассационном порядке.

Особо следует остановиться на взаимодействии прокурора и мирового судьи.

Участие прокурора при рассмотрении дел мировыми судь­ями на практике становится очень сложным с позиции орга­низации процесса. Это связано, как правило, со значитель­ной удаленностью судебных участков мировых судей от районных, городских центров, где находятся соответствую­щие прокуратуры. Помощник прокурора не всегда в состоя­нии участвовать в рассмотрении даже обязательной катего­рии дел в районном суде. Учитывая это, участие прокурора в рассмотрении гражданских дел мировым судьей весьма проблематично.

Прокурор в соответствии с ГПК РСФСР (с изменениями от 07.08.2000) не обладает полномочием по опротестованию ре­шений мировых судей. Он вправе лишь обжаловать решения мировых судей в апелляционном порядке, как и любое лицо, участвующее в деле. Тем самым прокурор, если он не участво­вал в суде первой инстанции, лишается возможности участво­вать и в суде апелляционной инстанции. При обстоятельствах, когда организовать участие прокурора в рассмотрении граж­данских дел мировыми судьями по первой инстанции практи­чески невозможно, главное бремя прокурорского реагирова­ния должно быть перенесено на стадию пересмотра судебных постановлений. Для этого прокурору следует предоставить право участвовать в пересмотре решений, вынесенных миро­выми судьями, в суде апелляцирнной инстанции. Вместе с тем' возможно признать целесообразным такое участие не по всем гражданским делам, а лишь в случаях обращения граж­дан в прокуратуру. Подобные обращения уже имеются. Уча­стие же прокурора в пересмотре вынесенных мировым судьей судебных постановлений будет способствовать полному и все­стороннему выяснению всех обстоятельств дела и как след­ствие устранению незаконных, необоснованных судебных постановлений.

В проекте ГПК РФ предложены радикальные изменения стадии пересмотра судебных актов в порядке надзора. Необос­нованно завышенные требования, предъявляемые к надзор­ным жалобам по проекту ГПК РФ, приведут к тому, что без специалиста-юриста гражданин будет не в состоянии их вы­полнить, а невыполнение требований влечет возвращение

жалобы. Учитывая расслоение общества и существование большого числа малоимущих граждан, которым недоступны как помощь юриста-профессионала, так и оплата надзорной жалобы госпошлиной, становится очевидным, что определен­ным слоям населения закрывается доступ к пересмотру в порядке надзора судебных актов, нарушающих их права.

В проект ГПК РФ введена норма, предусматривающая, что отзыв жалобы лицом, ее подавшим, и отзыв протеста долж­ностным лицом влекут прекращение производства в суде надзорной инстанции.

Таким образом, в корне меняется существо нынешнего пересмотра судебных актов в порядке надзора, согласно которому производство в надзорной инстанции начинается с принесения протеста соответствующим должностным лицом, если последнее придет к выводу о незаконности судебного решения, и лишь это должностное лицо вправе по своему убеждению отозвать протест. Лица, участвующие в деле, вправе лишь ходатайствовать перед соответствующим долж­ностным лицом о принесении протеста.

Предложенный вариант надзорного производства ограни­чит круг лиц, которым доступна эта процедура, и сделает соответствующих должностных лиц своего рода придатками этой процедуры для имущих граждан.

При таких условиях предусмотренное проектом лишение должностных лиц органов прокуратуры права на принесение надзорных протестов не может заслуживать поддержки. Стремление разработчиков авторов проекта замкнуть проце­дуру исправления судебных ошибок только на собственный судебный контроль, без инициирования проверки незаконных судебных актов со стороны внешних субъектов, коим явля­ется прокуратура, может привести к полной изолированнос­ти судебной системы. Тогда возобладают тенденции " стабиль­ности и неизменности судебных решений" любой ценой. Подобный подход, как показывает практика, негативен и ведет к вырождению и самоуничтожению таких замкнутых систем.

В связи с этим, признав, что существующая современная процедура пересмотра судебных актов в порядке надзора требует модернизации, следует бережно относиться к нор-

мам, оправдавшим себя на практике и обеспечивающим на­дежный механизм защиты права.

В процессе современного реформирования экономики Рос­сии по-прежнему большое количество нормативных актов, которые подчас противоречат, дублируют друг друга, при­нимаются под давлением узкогрупповых или ведомственных интересов. В подобных условиях создаются возможности для произвольного выбора и использования тех правовых актов, которые устраивают " узкочастные" интересы определенных групп или отдельных субъектов хозяйствования, при " воздей­ствии" на судью или иной правоприменительный орган, кото­рый по своему, а иногда и не по собственному усмотрению может выбирать норму, представляющуюся ему наиболее приемлемой.

В таком правовом поле весьма сложно говорить о реализа­ции цели динамичного развития российской экономики в ус­ловиях обоснованного государственно-правового регулирова­ния экономики.

Подобное положение дел безусловно должно подвергнуть­ся позитивным изменениям в сторону строго соблюдения федеральной и региональной компетенции, взаимного соот­ветствия и непротиворечия законов как друг другу, так и по вертикали " закон-подзаконный акт".

В этой деятельности весьма существенную роль оказывают органы прокуратуры как важнейшие государственные органы правоохраны и обеспечения законности, которые наделены полномочием на инициирование процесса судебного контро­ля за соответствием закону правовых актов органов предста­вительной и исполнительной властей и должностных лиц. В Федеральном законе " Об общих принципах организации за­конодательных (представительных) и исполнительных орга­нов государственной власти субъектов Российской Федера­ции", в частности, указывается, что правовые акты законодательных (представительных) органов государствен­ной власти субъекта Российской Федерации, высшего долж­ностного лица субъекта Российской Федерации, иных орга­нов государственной власти субъекта Российской Федерации, а также правовые акты должностных лиц указанных органов, противоречащие Конституции РФ, федеральным законам, Конституции (Уставу) и законам субъекта Российской Феде­рации, подлежат опротестованию прокурором или его заме­стителем в установленном порядке (ст.27). Согласно Закону прокурор вправе опротестовать такой правовой акт в орган или должностному лицу, его издавшему, либо обратиться с заявлением в суд с требованием о признании его недействи­тельным. Как показывает практика, использование прокуро­ром внесудебной процедуры для устранения незаконных правовых актов, малоэффективно, так как около 60 % удов­летворенных судами заявлений прокуроров необоснованно от­клоняются соответствующими органами или должностными лицами.

Однако в области реализации судебной процедуры для данной категории дел также существуют определенные про­блемы, обусловленные отсутствием регламентации процеду­ры рассмотрения этих дел в гражданском процессуальном законодательстве.

На практике рассматриваются эти заявления прокуроров по правилам разрешения дел, вытекающих из администра­тивно-правовых отношений (гл.22 ГПК РСФСР), с изъятиями и дополнениями, установленными законами Российской Фе­дерации. Применение подобной процедуры рекомендовано Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в поста­новлении от 27.04.93 № 5 (с изменениями от 21.12.93 и 25.10.96) " О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону".

Арбитражные суды рассматривают дела о признании не­действительными ненормативных актов, нарушающих пра­ва и законные интересы организаций и граждан. В качестве исключения к компетенции арбитражных судов отнесены споры, связанные с государственным регулированием тари­фов на электрическую и тепловую энергию (ст. 13 Федераль­ного закона " О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" ее 14.05.1995), а также обжалование нормативных актов налоговых органов (ст.138 НК РФ).

Предоставленные законом полномочия по предъявлению в суд заявлений о признании правовых актов недействительны­ми прокуроры используют достаточно эффективно. Так, в 2000 году прокуроры Российской Федерации предъявили в суды свыше семи тысяч подобных заявлений, которые в 63 % слу­чаев удовлетворены. На успехи органов прокуратуры в этом направлении обращено внимание Президентом Российской Федерации в его Послании Федеральному Собранию Российс­кой Федерации.

Однако в этой важной сфере существуют серьезные про­блемы, одна из которых связана с необходимостью четкого разграничения компетенции судов общей юрисдикции и обра­зуемых в настоящее время конституционных (уставных) су­дов субъектов Российской Федерации, определением порядка обращения соответствующих прокуроров в эти уставные суды.

Другая проблема заключается в необходимости разработ­ки, законодательного закрепления процедуры рассмотрения этих вопросов в судах общей юрисдикции. Определенные шаги в этом направлении предприняты в проекте ГПК РФ, где этой процедуре посвящена самостоятельная глава 27 " Производ­ство по делам об оспаривании нормативных актов". В частно­сти, предусмотрено правило, согласно которому в случае удовлетворения заявления суд признает нормативный акт недействующим и обязывает средство массовой информации, в котором нормативный акт был ранее опубликован, опубли­ковать в установленный судом срок сообщение о судебном решении (ст.260 проекта). Вынесенное судом решение в этом случае будет доведено до сведения всех правоприменителей, поскольку в настоящее время о принятом подобном решении знают лишь участвующие в деле лица.

В заключение следует отметить, что отказ от многолетне­го опыта использования сформировавшегося института уча­стия прокурора как стража законности в гражданском и арбит­ражном процессе явится существенной преградой в направ­лении достижения реальной защиты нарушенных прав граж­дан и организаций.

РЕФОРМА АДВОКАТУРЫ КАК ОСНОВНОГО

ИНСТИТУТА ОКАЗАНИЯ КВАЛИФИЦИРОВАННОЙ

ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ

Согласно проекту Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокатской деятельностью является юридическая помощь, предоставляемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам (далее – доверители) в целях защиты их прав, свобод и законных интересов, а также обеспечения доступа к праву и правосудию. [1] Адвокатская деятельность не является предпринимательской. [2]

Согласно проекту, адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов, институтом гражданского общества и не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления.

Проект называет функциями адвокатуры оказание юридической помощи: адвокат дает устные и письменные консультации и справки по правовым вопросам; составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера; участвует в качестве представителя интересов или защитника доверителя в гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве; представляет интересы доверителей в конституционном судопроизводстве; участвует в качестве представителя в разбирательстве в третейских судах, международных коммерческих арбитражах (судах) и иных органах разрешения конфликтов; представляет интересы доверителя при производстве по делам об административных правонарушениях; представляет интересы доверителя в органах государственной власти и органах местного самоуправления по делам этих органов.

Проект устанавливает статус помощников адвоката [3] и стажеров и предъявляемые к ним требования.

Квалификационная комиссия после сдачи квалификационного экзамена [4] присваивает претенденту статус адвоката, вносит адвоката в Региональный реестр и выдает соответствующее удостоверение. [5]

Как видим, предложение о том, что статус адвоката должен приобретаться после регистрации в государственном реестре адвокатов в целях осуществления более эффективного государственного контроля соответствия лиц, допускаемых к адвокатской деятельности, установленным в законе требованиям, было отчасти учтено разработчиками проекта. Требование о том, чтобы адвокаты получали лицензию – разрешение на профессиональную деятельность, не получило поддержки, поскольку лицензирование адвокатской деятельности [6] могло привести к упразднению адвокатуры как самостоятельного, независимого, защищенного от произвола чиновников института. [7]

Поскольку адвокатура является публично-правовым институтом (а не просто самоуправляющейся организацией), представляется необходимым включить в Закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» положение о том, что адвокат и его профессиональная деятельность находятся под защитой государства.

В отличие от большинства развитых стран, где обычно имеется одна профессиональная ассоциация (коллегия, гильдия, палата, союз) на регион, [8] в одной лишь Москве действуют 14 коллегий (общее число адвокатов составляет 3000). [9]

Рождение и функционирование параллельных коллегий нередко сопряжено с профессиональным и этическим демпингом; в параллельных коллегиях немало адвокатов, исключенных из обычных коллегий за совершение порочащих поступков. Высказывалась точка зрения о том, что, поскольку законодательство об адвокатуре находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, нет необходимости императивно закреплять количество коллегий на территории одного субъекта Российской Федерации. Гильдия российских адвокатов предлагала учредить межтерриториальные или специализированные коллегии, имеющие организационные структуры во многих или нескольких субъектах Федерации, и объединить адвокатов по вертикали (коллегия адвокатов – совет коллегий, Палата, субъекта Федерации – высший совет, Палата, адвокатуры). Тем самым наряду с государственными контрольными структурами выстраивалось централизованное ведомство, некое Министерство адвокатуры. [10]

В проекте Закона РФ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» нашла поддержку идея о том, что в регионе должно быть единое адвокатское образование. Согласно проекту, на территории субъекта Российской Федерации может быть учреждена одна Адвокатская палата, которая не может образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территории других субъектов Федерации. Решение органов Адвокатской палаты субъекта, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех ее членов. Федеральная палата адвокатов является общероссийской некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатских палат субъектов Федерации, объединяющей адвокатов России.

Проект предусматривает следующие формы адвокатской деятельности: адвокатский кабинет, [11] коллегия адвокатов, юридическая консультация, адвокатское бюро. Возможной формой организации адвокатской деятельности может быть объединение, основанное на учредительном договоре (контора, агентство), в котором существует общее помещение, но самостоятельная практика. Можно предположить, что указанные адвокатские образования будут создаваться в основном в столицах субъектов Федерации, а также в Москве и Санкт-Петербурге, что может привести к миграции адвокатов в крупные города. Кроме того, многие военные суды и прокуратуры находятся не в крупных городах и не могут обслуживаться коллегиями адвокатов.

В целях обеспечения доступности юридической помощи проект Закона предусматривает, что на территории судебного района, в котором численность адвокатов, работающих на постоянной основе, составляет менее 2 на одного федерального судью, адвокатская палата субъекта РФ по представлению органа государственной власти субъекта Российской Федерации вправе учредить юридическую консультацию. Адвокатская палата субъекта ежегодно определяет размер вознаграждения адвоката, направляемого для работы в юридической консультации, выплачиваемого за счет средств адвокатской палаты.

Некоторые исследователи оспаривают исключительно коллегиальный принцип работы адвокатуры как не обеспечивающий равное право на защиту. Напротив, многие руководители коллегий адвокатов убеждены, что для клиента предпочтительнее строить свои отношения и приобретать юридические услуги именно у организации, а не у индивидуально практикующего адвоката, чьи интеллектуальные и физические возможности имеют предел, с которого реально мало что можно взыскать в случае его профессиональной недобросовестности или возникновения иных обстоятельств – болезни, смерти, повлекших за собой неисполнение обещанной и оплаченной клиентом работы. [12]

Представляется, что в условиях необходимости формирования эффективного рынка юридических услуг и создания больших возможностей для клиентов недопустимо создавать препятствия и ограничения для деятельности индивидуальных адвокатов. Адвокатам следует предоставить свободу выбора форм организации деятельности, в том числе право на объединение в любые организации, возможность выступать в них в качестве учредителей (партнеров, участников).

Согласно проекту Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», правом на приобретение статуса адвоката и на занятие адвокатской деятельностью обладают лица, имеющие высшее и (или) послевузовское юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию государственном высшем учебном заведении или научном учреждении, имеющем лицензию на ведение образовательной деятельности по образовательным программам послевузовского профессионального образования; имеющие стаж работы по юридической специальности не менее 2 лет либо прошедшие стажировку в адвокатском кабинете, коллегии адвокатов, адвокатском бюро или юридической консультации. Лицо, претендующее на статус адвоката, обязано сдать квалификационный экзамен, который принимается квалификационной комиссией при адвокатской палате субъекта Российской Федерации (перечень вопросов, предлагаемых претендентом, разрабатывается и утверждается Федеральной палатой адвокатов совместно с федеральным органом юстиции). Квалификационная комиссия создается на 2 года в количестве 12 человек: 6 представителей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, 2 представителя территориального органа юстиции, 2 представителя законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Федерации из числа лиц, не являющихся государственными служащими или депутатами, и по одному представителю от суда общей юрисдикции и арбитражного суда в субъекте Российской Федерации. Председателем квалификационной комиссии является президент палаты.

Проект предусматривает, что предоставление юридической помощи, связанной с участием в качестве представителя интересов или защитника доверителя в гражданском, арбитражном, административном, уголовном судопроизводстве в судах Российской Федерации, а также в исполнительном производстве или при исполнении уголовного наказания, осуществляется только адвокатами, за исключением случаев исполнения указанных функций в гражданском, арбитражном, административном судопроизводствах работниками правовых служб предприятий, учреждений и организаций по делам этих юридических лиц, а также сотрудниками органов государственной власти и местного самоуправления по делам этих органов. [13]

Представляется, что определенные ограничения допуска к осуществлению защиты и представительства граждан лиц, не являющихся адвокатами, в уголовном процессе может способствовать решению проблемы неквалифицированной юридической помощи.

Установление профессиональных рангов адвокатов также может способствовать реализации этой задачи. В связи с этим заслуживает внимательного изучения опыт Нидерландов, где используется следующая классификация адвокатов: Trainee-Stagiaire (3 года практики); Associate-Medewerker (3 года – 5 лет практики); Partner.

Адвокатская деятельность основывается на особых, доверительных отношениях адвоката и клиента, охраняемых как законом, так и нормами профессиональной морали.

Названный проект Закона РФ предусматривает, что адвокат приносит присягу: «Торжественно клянусь честно и добросовестно выполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией РФ, законом и Кодексом профессиональной этики». Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; выполнять требования Закона об обязательном участии адвоката в уголовном судопроизводстве (по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда), а также оказывать бесплатную юридическую помощь гражданам Российской Федерации в иных случаях, предусмотренных законодательством; постоянно совершенствовать знания и повышать квалификацию; соблюдать Кодекс профессиональной этики и решения органов адвокатского самоуправления; нести за счет получаемого вознаграждения профессиональные расходы (отчисления): на общие нужды адвокатской палаты субъекта Российской Федерации в размерах и порядке, определяемых ежегодным собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта; на содержание соответствующего адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро; осуществлять страхование своей профессиональной ответственности.

В соответствии с Проектом адвокат не вправе принять поручение, имеющее заведомо незаконный характер; если он имеет самостоятельный интерес к предмету поручения, отличный от интереса лица, обратившегося за помощью; если он ранее участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, потерпевшего, свидетеля, а также должностного лица, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах лица, обратившегося за юридической помощью; если он состоит в родственных или в брачных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении данного дела; если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося за юридической помощью; если он занимает по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; делает публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает; разглашает сведения, сообщенные ему доверителем (без его согласия) в связи с оказанием юридической помощи; отказывается от принятой на себя защиты.

Этот перечень расширен по сравнению с действующим законодательством. [14]

Таким образом, адвокат не вправе принять поручение, если требования клиента не защищаются законом. Выяснив характер правоотношений и наличие правовых оснований для выполнения такого поручения, адвокат должен сообщить клиенту свое мнение о необходимых доказательствах и перспективах судебного разбирательства.

Адвокат не вправе принимать поручения, если представление интересов одного клиента находится в противоречии с интересами других клиентов или собственными интересами. Если конфликт интересов обнаружился впоследствии, адвокат должен отказаться от ведения дел лиц, в отношении которых имеется конфликт интересов. Принимая решение о невозможности выполнения поручения, адвокат обязан поставить об этом в известность клиента заблаговременно, чтобы тот имел возможность обратиться к другому адвокату.

Очевидно, что адвокату следует проявлять повышенное внимание к подзащитному, который находится под стражей, поскольку арестованный пребывает в состоянии не только социальной, но и физической изоляции, лишен обычной обстановки, связей, изменен его привычный уклад жизни, он испытывает нравственные и физические страдания, связанные с лишением свободы.

Совершенно недопустимыми являются очередь и ожидание клиента в юридических консультациях. Как брак в работе следует рассматривать ситуацию, когда клиент обращается повторно за консультацией по одним и тем же вопросам.

Представляется, что в законодательстве РФ должны найти отражение международно-правовые обязанности адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи, которые призваны стать четким ориентиром для правоприменительной практики. Адвокат обязан не только дать правильный юридический совет, честно высказать клиенту беспристрастное мнение о вероятном исходе дела, разъяснить правовое значение проблем, но и убедиться, что этот совет правильно понят.

Согласно проекту упомянутого Закона, истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат субъектов Российской Федерации или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретному делу, не допускается. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе прослушивание телефонных и иных переговоров адвоката, обследование помещений, в которых он оказывает юридическую помощь, досмотр, изъятие материалов и документов, составляющих производство адвоката по делам его доверителей, а также обыски и выемки запрещаются: все это нарушает адвокатскую тайну. Проведение таких действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения при наличии в действиях адвоката признаков преступления.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» должен очертить еще более четкие этические границы деятельности адвоката, развернутые положения об адвокатской тайне. Возможна также разработка Кодекса профессиональной этики адвоката или принятие Закона об адвокатской этике. [15] Представляется целесообразным включить в проект упомянутого Закона положение о том, что адвокат вправе рекламировать свои услуги, заявлять о своей специализации. [16] В УПК РФ желательно закрепить жесткие требования конфиденциальности в отношении адвокатов, подобные установленным в ФРГ. Так, согласно УПК ФРГ, адвокат, адвокат по патентным делам (их помощники, лица, которые работают в порядке стажировки по специальности) обладают правом отказа от дачи свидетельских показаний о том, что им доверено или стало известно в силу их положения. Установлен запрет на выемку у адвоката переписки между обвиняемым и адвокатом, записей адвоката от доверенных обвиняемым сведений. Ограничения на выемку не применяются, если право отказа от дачи свидетельских показаний имеют лица, подозреваемые в соучастии, пособничестве или укрывательстве либо если речь идет о предметах, которые добыты в результате совершения уголовно наказуемого деяния, или использовались для его совершения, или послужили его объектом.

Нормы о страховании профессиональной ответственности адвокатов содержались уже в первых проектах Федерального закона «Об адвокатуре». В частности, предусматривалось создание специального страхового фонда, из ресурсов которого возмещался бы ущерб, понесенный потерпевшей стороной. Позже от этой идеи отказались.

Проект Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установил обязанность адвоката страховать свою профессиональную деятельность путем заключения договора страхования риска своей гражданской ответственности за ущерб (вред), причиненный доверителю в результате профессиональной ошибки. К сожалению, указанная норма не конкретизирована, не установлены общефедеральные страховые стандарты. Страхование адвокатов в Российской Федерации не практикуется, хотя юридические фирмы в рекламных целях заявляют о страховании своей ответственности. В связи с этим представляется важным изучение зарубежного опыта страхования.

В настоящее время в различных странах мира обозначилась тенденция введения обязательного страхования ответственности, порожденной ошибками в профессиональной деятельности. В США расходы на страхование профессиональной ответственности юристов превышают все текущие расходы, пожалуй, кроме заработной и арендной платы. [17] В последнее время возникает все большая вероятность подвергнуться опасности стать ответчиком за недобросовестную юридическую практику (legal malpractce). Доведение до суда подобных дел чревато снижением прибыли или потерей оплачиваемых часов на собственную защиту, это сильный удар по самоуважению, деловым связям, репутации в юридическом сообществе. Возмещение страховки в этом случае вытекает из решения суда, т.е. право получить должное с юридической фирмы связано с удовлетворенным иском бывшего клиента. Наступление страхового случая (ошибка или упущение, которые привели к предоставлению юридических услуг ниже минимального стандарта профессионального уровня адвоката, имеющего лицензию) определяется не допущенной ошибкой, а ее неблагоприятными последствиями. Промежуток времени, в течение которого клиент узнал или должен был узнать об ошибке адвоката, определяется от 1 года до 4 лет (в зависимости от законодательства штата).

Иск против адвоката за недобросовестную юридическую практику требуется доказать: адвокат что-то упустил, следствием чего стало причинение убытков истцу или упущенная возможность получить с ответчика. Чтобы получить материальное удовлетворение, клиент должен доказать наличие правовых отношений между клиентом и адвокатом, обязанности адвоката предоставить юридические услуги клиенту, нарушение этой обязанности, убытки клиента как прямой или косвенной результат небрежности адвоката. [18]

Закон требует показаний другого адвоката, желательно общепризнанного специалиста в данной отрасли права, который подтвердил бы, что ответчик не смог соблюсти минимальный стандарт оказания юридических услуг. Юристы могут не согласиться с мнением специалиста о том, что альтернативные действия ответчика привели бы к желаемому для клиента результату. Клиент должен доказать, что непосредственной причиной ущерба являлось упущение адвоката, что юридические действия сложились бы положительно, соверши адвокат другие действия. Сторона защиты будет утверждать, что плачевный итог в виде убытков наступил бы в любом случае.

Юридическая специализация оказывает влияние на размер и форму страхования (дороже заплатят юристы, практикующие в таких высокорискованных областях, как ценные бумаги, банковское право и недвижимость). Играют роль географическое положение и статистика исков в штате (страховая компания может отнести фирму к группе с высоким риском, даже если она практикует в провинции, где деловая активность не столь высока из-за смешивания с фирмами, практикующими в больших городах и расположенными в одном и том же районе). Немаловажен и размер фирмы (некоторые страховые компании предлагают уменьшение страховой премии для фирм с большим количеством адвокатов). Определяющим может стать мнение самой страховой компании, основанное на количестве возбужденных исков за год или конфликтных ситуаций, характер нарушения обязанностей (обычная невнимательность, халатность или преступное поведение), количество и характер дисциплинарных взысканий со стороны коллегии, личная заинтересованность в исходе дела и т.д. Безусловными «красными флажками», настораживающими страховую компанию, будут 2 и более исков за последний год; 3 и более исков в течение последних 10 лет (в зависимости от размеров фирмы); большая сумма иска; отсутствие страховки за последние 5 лет. В конце концов расходы по страховке будут оплачены из кошелька клиента в форме высоких гонораров адвокатам.

Введение в России гарантийной системы страхования ответственности адвокатов предоставило бы гарантии клиентам в получении не только квалифицированной юридической помощи, но и материального возмещения за непрофессионализм отдельных юридических фирм. Страхование профессиональной ответственности обеспечило бы защищенность и престиж самого адвоката, а также позволило бы расширить сферу деятельности страховых компаний.

Существующие механизмы дисциплинирования адвокатов не вполне отвечают требованиям времени.

Согласно проекту Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации», неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений адвокатской палаты субъекта Федерации, принятых в пределах ее компетенции; совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката, могут повлечь прекращение статуса адвоката по решению Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в Региональный реестр которого внесен адвокат на основании заключения комиссии по профессиональной этике соответствующей адвокатской палаты. Решение о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в суд. Территориальный орган юстиции, располагающий данными, являющимися основанием для прекращения статуса адвоката, вправе направить представление о прекращении статуса адвоката в Адвокатскую палату субъекта Российской Федерации. Если Совет палаты в течение одного месяца со дня поступления представления не принял решения о прекращении статуса адвоката в отношении данного лица, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката.

Большинство представителей адвокатского сообщества выступают против наделения органов юстиции правом прекращать статус адвоката. Эта позиция представляется правильной. Полагаем, что право прекращения статуса адвоката должно быть предоставлено суду на основании рекомендации Адвокатской палаты субъекта РФ.

Проект упомянутого Закона содержит положение о том, что адвокат не должен быть привлечен к гражданской, административной или уголовной ответственности за мнение, выраженное им при осуществлении профессиональной деятельности. В проекте отсутствуют нормы о материальной ответственности адвоката в случае оказания неквалифицированной юридической помощи. Здесь сказано, что подзащитный, его родственники и близкие вправе обратиться в суд с иском о материальной ответственности адвоката, если он не заметил явные нарушения прав подзащитного, и в результате был вынесен незаконный, необоснованный приговор.

Далее, в проекте Закона содержится положение о том, что уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только по решению прокурора с согласия суда. Следствие по возбужденному уголовному делу проводится следователем прокуратуры. Прокурорские работники считают, что адвокаты должны привлекаться к уголовной ответственности на общих основаниях и выступают против включения в перечень гарантий независимости адвокатов требования о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката только прокурором соответствующего субъекта РФ или даже Генеральным прокурором РФ либо заместителями указанных лиц.

Полагаем, что изъятие и исключение адвокатов из общего режима уголовной ответственности может негативно отразиться на качестве предоставляемых гражданам правовых услуг. Было бы желательно закрепить в законодательстве возможность проведения правовой экспертизы действий лиц, оказывающих юридическую помощь, формы и содержания договора на оказание квалифицированной юридической помощи, с включением в него положений об ответственности.

Перспективной представляется идея об учреждении специализированного омбудсмена по юридическим услугам, инспектирующего рассмотрение жалоб профессиональными организациями и контролирующего обеспечение права на квалифицированную юридическую помощь после исчерпания других возможностей обжалования. Такой институт учрежден в Великобритании Законом «О судах и юридических услугах» 1990 г. [19] Омбудсмен по юридическим услугам обязан давать только рекомендации, но закон обязывает опубликовать имя адвоката, не выполняющего их, причины непринятия мер в форме, предложенной омбудсменом, например, в газетах. Если этого не произойдет, омбудсмен вправе разгласить обстоятельства судебного дела, он вправе рекомендовать, чтобы профессиональная организация, рассматривавшая жалобу на предварительной стадии, выплатила компенсацию за неправильный разбор дела, если омбудсмен придет к такому выводу.

Принимая во внимание, что в РФ уже несколько лет действует федеральный омбудсмен – Уполномоченный по правам человека, представляется желательным изучить британский опыт функционирования омбудсмена по юридическим услугам и обсудить возможности его применения в России.

До 21 февраля 1997 г. адвокаты уплачивали в Пенсионный фонд страховые взносы в размере 5% своего заработка, тогда как все остальные работающие граждане – 1%. Затем страховые взносы в Пенсионный фонд были увеличены до 28%.

Конституционный Суд РФ дважды признавал неконституционными положения законов о тарифах в Пенсионный и другие государственные внебюджетные фонды, устанавливающие повышенный их размер для адвокатов. [20]

При определении объекта налогообложения (налоговой базы) единым социальным налогом и налогом на доходы физических лиц адвокаты не имеют права на профессиональные налоговые вычеты, т.к. не упомянуты в ст.ст. 217, 221, 227 Налогового кодекса РФ; не уменьшают налоговую базу фактически произведенные и документально подтвержденные расходы, связанные с извлечением доходов от профессиональной деятельности (за исключением отчислений в фонд коллегии и на содержание юридических консультаций); сумма уплаченного социального налога не уменьшает у адвокатов налоговую базу по налогу на доходы физических лиц. [21]

Адвокат и адвокатура, в силу конституционного предназначения, оказывают содействие государству в выполнении его конституционных обязательств по обеспечению граждан квалифицированной юридической помощью, что должно найти проявление и в сфере налогообложения.

В России, в отличие от большинства зарубежных стран, [22] адвокаты в основном представляют граждан в судебных процессах. [23] Резкое усиление налогового пресса ложится тяжким бременем на население, делает юридическую помощь еще менее доступной. [24] Чрезмерное налогообложение адвокатов и адвокатских объединений грозит уничтожить институт адвокатуры.

Представляется недопустимым приравнивание адвоката – участника судопроизводства, одного из субъектов правоохранительной деятельности, к индивидуальным предпринимателям в части налогообложения.

Реализация конституционного положения об оказании бесплатной юридической помощи в Российской Федерации сталкивается со значительными трудностями. Государство не выполняет обязанности по финансированию юридической помощи, оказываемой адвокатами по назначению суда и органов предварительного следствия. Причинами этого являются, в частности, ограниченность государственных ресурсов, отсутствие федеральных государственных программ оказания квалифицированной государственной помощи, а также появление новых адвокатских объединений, конкурирующих с традиционными коллегиями адвокатов.

Согласно проекту Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в целях содействия адвокатской деятельности и доступности для населения юридической помощи органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, предусматривают финансирование деятельности адвокатов по оказанию бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации, оказывают содействие адвокатам, их организациям и объединениям в получении служебных помещений, средств связи и организационной техники.

Проект предусматривает, что бесплатная юридическая помощь гражданам России оказывается в следующих случаях: истцам – по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны – по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; физическим лицам – при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; физическим лицам, пострадавшим от политических репрессий, – по вопросам, связанным с реабилитацией; несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.

Совет Адвокатской палаты субъекта Федерации осуществляет выплату адвокатам вознаграждения за оказание бесплатной юридической помощи за счет бюджетных средств и средств Палаты. Проект предоставляет адвокатской палате субъекта РФ право оказывать финансовую и иную помощь адвокатским бюро и кабинетам, создаваемым по инициативе местной администрации. Такой подход представляется правильным. Проблема обеспечения населения слаборазвитых в экономическом отношении регионов квалифицированной юридической помощью может быть решена не путем административного закрепления адвокатов за «тяжелыми» районами, а посредством создания систем доплаты к гонорару и выделения дополнительных командировочных. Средства эти могут быть получены из бюджетов всех уровней, их также можно планировать в расходах адвокатских палат. [25]

Главным гарантом оказания юридической помощи должны быть государство, районная администрация, руководство суда и правоохранительных органов, а не адвокатура. Если местная власть согласна выделить для адвокатов помещение, установить приемлемую ставку арендной платы, то целесообразно открытие адвокатской палатой в райцентре юридической консультации, куда бы приезжали на определенное время адвокаты, желающие или вынужденные из-за отсутствия практики в центре временно поработать в регионе.

Высказывается предложение решать проблему оплаты труда адвоката по защите неимущих прав граждан путем заключения тарифных соглашений между адвокатурой в лице федерального профессионального объединения и Правительством. Противники подобных соглашений считают это утопией, поскольку федеральные власти не в состоянии выполнить предполагаемые денежные обязательства. [26] В связи с этим представляется заслуживающим внимания опыт оказания бесплатной юридической помощи в США.

По многим видам гражданских дел юридическая помощь малоимущим оказывается различными обществами юридической помощи за счет добровольных пожертвований. Общества объединены в Национальную ассоциацию юридической помощи и защиты. Корпорация юридических услуг, финансируемая из федерального бюджета, выделяет средства частным юридическим службам по всей стране, которые занимаются оказанием юридической помощи малоимущим. На нерегулярной основе нередко бесплатную помощь малоимущим гражданам оказывают частнопрактикующие юристы.

Имеется три формы предоставления услуг защитника за счет федерального правительства: адвокаты-защитники по назначению; адвокаты-защитники по контракту; ведомства публичных защитников. [27]

Программы адвокатов-защитников по назначению чаще всего создаются в некрупных муниципальных образованиях, которые не имеют самостоятельного ведомства публичных защитников. Местная власть составляет список частнопрактикующих адвокатов, готовых представлять интересы нуждающихся. Отбор адвокатов для конкретного дела производится судом на основе одноразового назначения либо путем выбора судьей адвоката из соответствующего списка (по делам, требующим специализации). Оплата услуг адвоката производится через суд из федерального бюджета или бюджета штата, и адвокат должен заручиться согласием суда на расходы, связанные с проведением собственного расследования или приглашением экспертов.

Программа адвокатов по контракту обеспечивает участие в процессе частнопрактикующего адвоката, который заключает контракт с местной властью о выплате гонораров на заранее оговоренную сумму. Американская ассоциация юристов разработала рекомендации по заключению таких контрактов в целях обеспечения высокого уровня представительства и полного изложения прав и обязанностей сторон.

Программы деятельности ведомства публичных защитников обеспечивают оказание юридической помощи большинству малоимущих обвиняемых по уголовным делам. Такие ведомства создаются местными органами власти; в некоторых штатах адвокаты – сотрудники ведомства, формально считаются государственными служащими. Публичный защитник имеет помощников, частных детективов, участвующих в сборе доказательств в пользу обвиняемого, клерков, стенографистов и другой вспомогательный аппарат. Он может пользоваться услугами адвокатов, не состоящих в его ведомстве, но согласившихся выступать по конкретным делам безвозмездно.

В отдельных крупных городах на контрактной основе с городской властью создаются частные некоммерческие корпорации – организации по оказанию бесплатной юридической помощи, которые финансируются из бюджета и/или муниципалитета, но могут получать и благотворительные пожертвования.

Сотрудники ведомств публичных защитников и корпораций получают зарплату, набираются из числа допущенных к практике адвокатов, прошедших проверку квалификационных комиссий, создаваемых учредившим данное ведомство органом власти. Обычно сотрудникам запрещено совместительство, чтобы их рабочее время целиком уделялось защите малоимущих.

В небольших городах и сельских местностях бесплатная юридическая помощь неимущим оказывается адвокатами, вызвавшимися представлять интересы неимущих помимо своей основной практики. Такие адвокаты после собеседования в квалификационной комиссии включаются в списки адвокатов, ведущих дела неимущих граждан, распространяющихся по всем судам данной юрисдикции. Аналогичные списки составляются и на федеральном уровне. Услуги «списочных» адвокатов оплачиваются государством по тарифной сетке (почасовая оплата или оплата за дело), утвержденной соответствующим органом власти.

Для Российской Федерации представляет интерес и судебная практика Верховного суда США, относящаяся к обеспечению права на квалифицированную юридическую помощь. В 1932 г. Верховный суд по делу Пауэлл назвал право на помощь адвоката основным и установил, что по делам малоимущих и малограмотных обвиняемых, которым может быть назначена смертная казнь и которые не в состоянии оплатить услуги адвоката, последний должен быть назначен судом. Таким образом, право неимущего обвиняемого на помощь адвоката реализовывалось только на стадии судебного разбирательства и по определенным категориям дел.

В 1938 г. Верховный суд предписал федеральным судам назначение адвоката обвиняемому, не имеющему средств для защиты. Лицо, которое ходатайствует о бесплатной помощи адвоката, должно под присягой подтвердить отсутствие у него необходимых для защиты денежных средств. В 1944 г. право на помощь адвоката было воспроизведено в Федеральных правилах уголовного судопроизводства, которые установили, что вопрос о том, является ли обвиняемый неимущим, решается по усмотрению судьи или специального чиновника. До 60-х годов суды штатов предоставляли неимущим обвиняемым бесплатного адвоката лишь по делам о преступлениях, за которые предусмотрена смертная казнь, и только на стадии судебного разбирательства.

До 1964 г. отдельные адвокаты назначались судом выполнять обязанности защитника по конкретному делу, причем чаще всего они не получали денежного вознаграждения. Кроме того, защита регулярно поручалась отдельным адвокатам, чей труд оплачивался из специальных федеральных или штатных фондов. Наконец, бесплатной защитой занимались адвокаты, назначенные судом, получающие вознаграждение из благотворительных источников. Профессионализм адвокатов, оказывающих бесплатную помощь, оставлял желать лучшего.

Федеральный закон об уголовном правосудии 1964 г. провозгласил необходимость оказывать юридическую помощь каждому нуждающемуся обвиняемому на любой стадии процесса (за исключением дел о малозначительных преступлениях, по которым назначалось наказание в виде лишения свободы сроком до 6 месяцев или штрафом до 5 тыс. долларов). На коллегии была возложена обязанность предоставлять в федеральный суд список адвокатов, которые могут быть назначены для защиты неимущих.

В решении по делу Эскобедо Верховный суд установил, что правом на бесплатную помощь адвоката обвиняемый может воспользоваться с момента первого допроса в полиции. Решение по делу Миранды устанавливало, что, если лицо не в состоянии нанять адвоката, тот будет ему назначен, когда оно того пожелает, и в том числе до допроса.

В соответствии с Законом об оплате труда, адвокату, представляющему интересы неимущих обвиняемых, платят по определенному тарифу, [28] который может быть увеличен с санкции окружного федерального суда и главного судьи судебного округа, когда это необходимо для справедливой компенсации за продленное обеспечение защиты в суде. [29]

Представляется также интересным опыт общественных неправительственных организаций США, которые активно защищают права человека и предоставляют юридическую помощь (например, Американского союза гражданских свобод, где работают более 400 адвокатов, защищающих в судах интересы пострадавших от нарушений гражданских прав; Лиги защиты детей, Общества правовой защиты; Центра содействия общественным переменам).

Схемы оказания юридической помощи малоимущим гражданам в Нидерландах [30] также представляются привлекательными. Здесь создана сильная, образцовая, хорошо финансируемая государством структура оказания юридической помощи населению. Кроме того, отсутствует монополия на предоставление юридических советов. Деятельность частных адвокатов дополняется мощным консультативным сектором: Бюро юридической помощи; Центрами юридической помощи; добровольными «юридическими магазинами». Каждый профсоюз имеет службу по оказанию бесплатной юридической помощи своим членам. Советники муниципальной социальной службы безвозмездно отвечают на вопросы, относящиеся к жилью, социальному обеспечению, налогам, финансам. Ассоциация потребителей бесплатно предлагает своим членам правовые консультации, дает рекомендации по телефону или в письменной форме по делам, связанным с предпринимателями, поставщиками и компаниями, предлагающими услуги. Членам Нидерландского королевского туристического клуба обеспечена бесплатная юридическая помощь в вопросах транспорта, отдыха и туризма. Общество владельцев домов предоставляет советы своим членам в случае возникновения проблем с жильем.

Защита по уголовным делам не является доминирующей сферой деятельности адвокатов. Большая часть бюджета затрачивается на оказание юридической помощи по делам социального обеспечения (занятость, иммиграция, жилье и социальные пособия). Социальные адвокаты составляют пятую часть практикующих адвокатов. Нидерландская социальная адвокатура более эффективна, чем германская, французская и бельгийская схемы юридической помощи, поскольку предоставляет услуги значительной части населения.

Первая схема юридической помощи, финансируемой государством, была введена в 1957 г. и опиралась только на частных адвокатов. Однако многие адвокаты отказались участвовать в ней ввиду низкой оплаты их труда. В 1969 г. группа студентов основала «юридический магазин», предлагающий бесплатную юридическую помощь в течение нескольких часов в неделю. К 1976 г. имелось 90 таких магазинов, оказывающих оперативное юридическое консультирование в области занятости, жилья и социального обеспечения. Некоторые из них существуют за счет грантов от Министерства юстиции, муниципальных властей и университетов.

В 1974 г. в Амстердаме был учрежден альтернативный коллектив адвокатов, существовавший за счет доходов от юридической помощи. В 1976 г. он получил заем от правительства и стал специализироваться в области права социального обеспечения. К 1979 г. было создано примерно 60 – 70 таких коллективов.

В ответ на эти инициативы «снизу» были учреждены Бюро юридической помощи, которые, во-первых, оказывали первоочередную помощь, предоставляя советы по делам социального обеспечения, жилья, занятости, иммиграции и защите прав потребителей; во-вторых, направляли клиентов к частным адвокатам; в-третьих, предоставляли сертификаты, дающие право на субсидируемую юридическую помощь лицам, обратившимся к частным адвокатам. Первое Бюро было открыто в Амстердаме в 1974 г.; в 1989 г. бюро были созданы в каждом из 19 округов. Бюро финансируются Министерством юстиции и нанимают выпускников юридических факультетов, занятых полный рабочий день. Многие социальные адвокаты отказываются взимать плату с малоимущих. В целях сохранения профессионального имиджа Бюро работает бесплатно, даже когда частный адвокат взимает плату за свои услуги.

Условиям оплаты государством части юридических расходов отвечают лица, чей уровень доходов дает право на получение пособия по социальному обеспечению (примерно 50% населения). Совет юридической помощи после проверки информации, представленной заявителем, принимает решение об оказании помощи. [31] В случае автоматического назначения адвоката (дела, связанные с лишением свободы) оплата его услуг производится судебными властями. Лица, имеющие доход, превышающий установленный уровень, не вправе претендовать на финансовую поддержку государства и оплачивают услуги за свой счет. Они могут воспользоваться институтом страхования юридической помощи. [32] Держатель полиса получает консультацию от юридического советника страховой компании или может использовать внешних экспертов. Компания оплачивает юридические счета держателей полиса.

90 Центров юридической помощи являются местными информационными и консультативными учреждениями (в основном по делам о социальном обеспечении, налогообложении, жилье, образовании), которые, в отличие от Бюро, оказывают помощь до возникновения споров. Первый центр появился в 1875 г., в 1948 г. местные органы были уполномочены учреждать их по всей стране. Ныне большинством центров руководят местные органы, консультации предоставляются оплачиваемыми советниками, хотя еще осталось несколько добровольных центров.

Реальное право на защиту в России может быть обеспечено при условии выделении средств на оплату труда адвокатов из государственного бюджета.

Следует расширить круг возможностей получения юридических консультаций для лиц, чей образовательный, социально-экономический статус и языковые проблемы затрудняют поиск надлежащих правозащитных органов.

Учреждение муниципальными органами муниципальных адвокатур, [33] обеспечиваемых из средств бюджета местного самоуправления, могло бы отчасти решить проблему оказания бесплатной юридической помощи. Муниципальные адвокатуры могли бы стать хорошей школой для молодых честолюбивых выпускников юридических вузов, готовых оттачивать профессионализм за умеренное вознаграждение. [34] Реализации этой же цели могло бы способствовать введение общественных приемных при органах власти как формы самостоятельной практики студентов, как правило, под общим руководством профессионального адвоката и иногда под общим патронажем депутата законодательного органа. Помещения для своей работы, техническое обеспечение деятельности, расходные материалы консультации получают от органов местного самоуправления. Работники общественных приемных оказывают бесплатную юридическую помощь в суде и не вправе принимать поручения по другим делам. [35]

Положительный эффект может иметь поощрение государством создания сети благотворительных фондов, системы страхования юридических рисков.

Необходимо обеспечить среди адвокатов равномерное и справедливое распределение бесплатной юридической помощи социально незащищенным слоям населения. Профессиональные ассоциации должны следить за тем, чтобы ни один адвокат не стоял в стороне от оказания юридической помощи неимущим и участвовал в ней либо непосредственно, либо вносил свой вклад в оплату труда ведущих такие дела коллег.

Видится целесообразным принятие специального Закона «О гарантиях правовой помощи по судебным и юридическим делам малоимущим лицам». Льготы должны предоставляться в основном по критерию нуждаемости граждан. Требуется отработать механизм определения нуждаемости в льготах конкретного лица, заключения договора о бесплатной правовой помощи, уменьшения налогооблагаемой базы оказывающих ее адвокатов и частных юристов. Неполученные доходы должны быть включены в расходы адвокатов, исключаемые из налогооблагаемой базы. В качестве дополнительных гарантий адвокатам должны безвозмездно передаваться помещения под юридические консультации.

Подводя итоги изложения проблемы комплексной реформы адвокатуры, авторы считают нужным подчеркнуть значение международных, в том числе европейских стандартов, адвокатуры, а равно положительного опыта зарубежных государств для совершенствования организации и деятельности адвокатуры, обеспечения принципов ее независимости и ответственности как публично-правового института оказания квалифицированной юридической помощи и ее страхования.

Проблемы реформирования нотариата в российской федерации

И.Л. КАЗАНЕВИЧ

Казаневич И.Л., начальник отдела правовой помощи Управления Министерства юстиции РФ по Ханты - Мансийскому автономному округу.

С момента принятия в 1993 году Основ законодательства Российской Федерации о нотариате остаются неразрешенными многие вопросы, возникшие не только из-за пробелов, но и коллизий между нормами основного закона о нотариате.

Ввиду различных подходов к принципиальным вопросам, отсутствия единства во мнениях субъектов РФ, противоречий в смежных отраслях законодательства авторами Концепции совершенствования законодательства о нотариате предложено идти по пути поэтапных внесений изменений в основной закон о нотариате. В ее основе -