Почему и в каком объеме нам важен зарубежный опыт?

Прежде чем приступить непосредственно к анализу вопросов настоящей главы, необходимо отметить, что предметом исследования здесь выступают в большей степени зарубежные, чем российские, правовые акты, опубликованная судебная практика и доктрина. Увы, российская правовая наука и правоприменительная практика не накопили достаточного материала для исследования проблемы информирования пациента как средства предупреждения ответственности врача. И лишь в отдельных немногочисленных работах так или иначе затрагиваются проблемы профилактики юридических конфликтов в медицине и отмечается, что это наиболее эффективный метод предотвращения юридических конфликтов в медицине < 1>. И в этой связи мы вынуждены обратиться к зарубежному (в частности, немецкому) опыту правового регулирования данных общественных отношений. Подчеркнем, что вынуждены, поскольку, как неоднократно отмечалось выше, в настоящее время российское, в том числе частное, право находится под агрессивным влиянием западных правовых доктрин. И мы разделяем опасения правоведов, указывающих на то, что некритическое восприятие формально-правовых конструкций, не учитывающих различий духовных и нравственно-этических традиций Запада и Востока, может вызвать негативную реакцию со стороны общества < 2>. В то же время неверным было бы и целиком отказываться от зарубежного опыта. Соотнесение пусть небогатой, но существующей отечественной практики правового регулирования вопросов информированности пациента с практикой зарубежных стран в аналогичной сфере может принести определенные практические и теоретические результаты. Справедливо указывает М.Н. Марченко, что изучение той или иной правовой системы " в сравнительном плане, возможность посмотреть на нее сквозь призму других правовых систем, как бы со стороны, позволяет глубже понять те явления и процессы, которые протекают в данной правовой системе, эффективнее, с учетом позитивного зарубежного опыта, решать назревшие в ней проблемы, своевременно вносить необходимые коррективы в механизм правового регулирования общественных отношений в стране, а также в систему подготовки и переподготовки юридических кадров" < 3>. Наконец, важнейшей задачей изучения иностранной доктрины и рецепции зарубежных правовых решений является расширение сферы познания. Значение результатов реализации этой задачи в теоретическом и практическом плане нельзя переоценить.

--------------------------------

< 1> См.: Михайлова Х.Л. Указ. соч. С. 6.

< 2> См.: Синюков В.И. Указ. соч. С. 65; Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Указ. соч. С. 35.

< 3> См.: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 11.

Предупредительно-воспитательная (превентивная) функция деликтной ответственности заключается в воздействии на участников гражданско-правовых отношений в целях стимулирования их к сокращению гражданских правонарушений. Установленная законом обязанность правонарушителя возместить вред, причиненный им, воспитывает у граждан чувство неприкосновенности собственности, жизни, здоровья людей, побуждает соблюдать в обществе законность и правопорядок < 1>. Серьезное воспитательное воздействие деликтные обязательства оказывают и на потенциальных правонарушителей, способствуя недопущению злоупотребления правом. В сфере врачебной деятельности эта функция основана на самом факте существования норм о гражданско-правовой ответственности за причинение вреда, закрепленных в гл. 59 ГК РФ, а также норм ст. 17, 35, 43, 58, 61, 66 - 68 и др. Основ, которые пациент может использовать для защиты нарушенных прав. Как указывалось выше, обязательства из причинения вреда в сфере медицинской деятельности могут возникать в результате нарушения права пациента на информацию о врачебном вмешательстве. Ввиду отсутствия согласия пациента и предварительного разъяснения врачебная терапия в принципе является противозаконной даже в том случае, если лечение проводилось в соответствии с профессиональными правилами и безошибочно. Это положение нашло отражение как в российской < 2>, так и в немецкой медико-правовой литературе < 3>.

--------------------------------

< 1> См.: Мохов А.А., Мохова И.Н. Указ. соч.

< 2> См.: Афанасьева Е.Г. Указ. соч. С. 142 - 161; Тихомиров А.В. Медицинская помощь вне пределов медицинской услуги. С. 43 и др.

< 3> Tempel O. Inhalt, Grenzen und Durchfuhrung der arztlichen Aufklarungspflicht unter Zugrundelegung der hochstrichterlichen Rechtsprechung // NJW. 1980. S. 609; Schmid H. Die Grundlagen der arztlichen Aufklarungspflicht // NJW. 1984. S. 2601.

В действующем законодательстве России закреплено право пациента на информированное согласие, однако в законе отсутствует критерий адекватности или полноты предоставляемой информации, позволяющий судить о том, что обязанность исполнителя медицинской услуги, корреспондирующая праву пациента на получение информации, выполнена надлежащим образом < 1>. Отсутствие юридических критериев надлежащего предоставления информации существенно ограничивает возможности реализации прав пациента на практике и защиты в случае их нарушения.

--------------------------------

< 1> См.: Васильева Е.Е. Институт добровольного информированного согласия пациента на медицинское вмешательство в российском и американском праве.

Таким образом, возможность реализации субъективного права пациента на самоопределение всецело зависит от соблюдения врачом обязанности информировать его о заболевании, методах предполагаемого лечения и вероятных осложнениях после медицинского вмешательства. Следовательно, надлежащее правовое регулирование отношений, связанных с информированным согласием пациента на врачебное вмешательство, является юридическим средством предупреждения возникновения деликтных обязательств в сфере медицинской деятельности.

1.1. Правовая природа разъяснений пациенту

В большинстве случаев с адекватно выбранным лечением врача пациент должен согласиться, но рациональное решение он может принять, если была проведена соответствующая разъяснительная работа. Требование о получении согласия на терапевтическое вмешательство, а также на принятие диагностических и профилактических медицинских мер в Германии основывается на нормах абз. 1 ст. 1 и абз. 1 ст. 2 Основного Закона ФРГ. Эти нормы выражают основополагающий юридический принцип о том, что правоотношения между субъектами базируются не на силе и принуждении, а на согласии и учете свободы принятия решения < 1>. В России признание свободы человека высшей ценностью также закреплено в Конституции (ст. 2). Основной Закон РФ, указывая на то, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, предопределяет развитие этого положения в целом комплексе нормативно-правовых актов. Не являются исключениями российское гражданское законодательство (п. 1, 2, 3 ст. 1, п. 2 ст. 2, ст. 9 ГК РФ) и законодательство, непосредственно регулирующее отношения в сфере охраны здоровья (ст. 5, 6, 8, 32 и др. Основ). Таким образом, принцип всемерной охраны свободы человека, его возможность самостоятельно определять свое поведение находят отражение как в немецком праве пациента на самоопределение, так и в российском праве на добровольное информированное согласие пациента на медицинское вмешательство. Конечно, в таком выводе есть доля условности, вызванная спецификой национального законодательства, однако в целом его можно считать справедливым.

--------------------------------

< 1> Мнение судей Федерального Конституционного суда Германии: Hirsch, Niebler u. Steinberger. Meinung der Richter zu Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) // NJW. 1979. S. 1925, 1930.

Важнейшей целью обязанности врача разъяснять пациенту все возможные последствия медицинских мер является предоставление ему возможности рационального соблюдения права на самоопределение. Речь идет не только о том, будет ли вообще осуществлено медицинское вмешательство, но и о том, каким образом оно будет выполнено. Больному в конечном счете должно быть предоставлено право решать, хочет ли он пройти лечение и на какие риски и методы альтернативного лечения он готов пойти. Врач как специалист должен сообщить ему важные условия для принятия решения. Кроме того, представляется, что связанная с разъяснительной обязанностью врача необходимость описания, пояснения и обсуждения возможных медицинских мер может в равной степени облегчить процесс принятия решения и для лечащего врача. Разъяснительная работа как беседа врача с пациентом является частью лечебной процедуры и не может быть возложена на вспомогательный персонал. От разъяснения, дающего возможность добровольного информированного согласия на медицинское вмешательство, следует отличать непосредственно терапевтическое разъяснение, невыполнение которого ставит под сомнение успех лечения, а также может подвергнуть опасности пациента. Первое будет предопределять принципиальную возможность и непротивоправность медицинского вмешательства, а второе может оцениваться с точки зрения совершения ошибки в лечении, т.е. с позиции предоставления некачественной медицинской помощи. Последний вид разъяснения часто обозначается в немецком праве как так называемое предостерегающее разъяснение < 1>. Правовая основа для подобного разграничения информации существует и в российском законодательстве. Так, в соответствии с подп. 9 ст. 30 Основ пациент имеет право на " получение информации о своих правах и обязанностях и состоянии своего здоровья", а это означает, что независимо друг от друга существуют два разных по содержанию, но тесно взаимосвязанных в смысле реализации права пациента на самоопределение информационных блока.

--------------------------------

< 1> Matthies. Abgrenzung von Selbstbestimmungsaufklarung und Sicherungsaufklarung // Juristische Rundschau (JR). 1990.

На чем же могут быть основаны претензии пациента?

Исходя из изложенных ранее положений о пределах правомерности причинения вреда пациенту, можно сделать вывод о том, что в российском праве иск пациента к врачующему лицу может быть предъявлен как в результате противоправного вмешательства (при отсутствии действительного согласия пациента), так и в результате ненадлежащего (некачественного, небезопасного) осуществления медицинских мер. И здесь, как справедливо указывает Н.В. Путило, принцип информированного согласия важен " для защиты не только прав пациентов, но и прав врачей" < 1>. Немецкая доктрина аналогично указывает на то, что иск о возмещении ущерба пациент может обосновать или ошибкой в лечении, или врачебным самоуправством; возможна также комбинация обеих претензий. При этом указывается, что бремя доказывания является более выгодным для пациента в случае врачебного самоуправства, т.е. врач должен доказать, что имели место разъяснительная работа и согласие пациента. В таком случае суд в вопросе об объеме разъяснительной обязанности врача зависит не столько от медицинского понимания дела, сколько от установления ошибки в лечении. В связи с этим в правоприменительной практике Германии распространено мнение о том, что нарушение обязанности врача разъяснять пациенту все возможные последствия медицинских мер является фактическим обстоятельством дела, которое свидетельствует в пользу пациента < 2>.

--------------------------------

< 1> Путило Н.В. Указ. соч. С. 76.

< 2> Laufs A. Berufsfreiheit und Personlichkeitsschutz im Arztrecht. Heidelberg, 1982. S. 173.

Согласно ст. 32 Основ необходимым предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие гражданина. Данное положение в сфере медицинской деятельности является продолжением реализации принципа свободы воли, закрепленного в Конституции РФ (ст. 2) и ГК РФ (ст. 1, 2, 9). На сегодняшний день на ст. 32 Основ останавливается нормативно-правовое регулирование принципа информированного согласия пациента. И, несмотря на то, что эта норма едва ли не единственная в своем роде, к сожалению, в российской медицинской практике этот принцип наиболее часто действует либо в тех случаях, когда пациент выступает в роли потребителя, оплачивая медицинские услуги, либо при проведении сложных, сопряженных с риском для жизни вмешательств < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Путило Н.В. Указ. соч. С. 77.

1.2. Как и в каком объеме предоставляется/должна

предоставляться информация?

Что касается способа подачи и содержания информации, предоставляемой пациенту, то они закреплены в ст. 31 Основ, где указывается, что каждый гражданин имеет право в доступной для него форме получить имеющуюся информацию о состоянии своего здоровья, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, методах лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения. Информация о состоянии здоровья гражданина предоставляется ему, а в отношении лиц, не достигших возраста 15 лет, и граждан, признанных в установленном законом порядке недееспособными, - их законным представителям, лечащим врачом, заведующим отделением лечебно-профилактического учреждения или другими специалистами, принимающими непосредственное участие в обследовании и лечении. В этом случае возраст пациента не связан с положением Гражданского кодекса о 14-летнем возрасте (ст. 26), по достижении которого лицо имеет право заключать ограниченный круг сделок. Сведения, сообщаемые пациенту, призваны не столько удовлетворить любопытство пациента, сколько предоставить ему возможность рационально принять решение о сделке. Представляется, что сделку по оказанию медицинских услуг нельзя отнести к мелким бытовым, поэтому в данном случае применимой будет вышеупомянутая статья Основ.

Информация о состоянии здоровья не может быть предоставлена гражданину против его воли. В случаях неблагоприятного прогноза развития заболевания информация должна сообщаться в деликатной форме гражданину и членам его семьи, если гражданин не запретил сообщать им об этом и (или) не назначил лицо, которому должна быть передана такая информация. Кроме того, гражданин имеет право непосредственно знакомиться с медицинской документацией, отражающей состояние его здоровья, и получать консультации по ней у других специалистов. По требованию гражданина ему предоставляются копии медицинских документов, отражающих состояние его здоровья, если в них не затрагиваются интересы третьей стороны.

В Германии вопрос информирования пациента регулируется несколько подробнее. Здесь врачебное разъяснение должно давать возможность пациенту понять вид, значение, течение и последствия медицинского вмешательства хотя бы не во всех подробностях, но в основных чертах. Он должен получить достаточную информацию, чтобы быть в состоянии обдумать и взвесить риск. В связи с этим он должен быть проинформирован о данных медицинского обследования, виде, значении, неотложной необходимости врачебного вмешательства, предполагаемом его течении и последствиях, а также о виде и конкретной вероятности различных рисков, их отношении к соответствующим шансам выздоровления, равно как и о других возможных способах лечения и о рисках ухудшения состояния здоровья в случае невыполнения вмешательства < 1>. Врачу необходимо также принять во внимание возможные последствия медицинского вмешательства, которые могут сказаться на профессиональной и личной жизни пациента, именно в этом отношении ему следует учитывать ожидания пациента < 2>. При показанных пациенту медицинских вмешательствах с относительно малым риском разъяснение также должно удовлетворять вышеупомянутым условиям. Чем больше риски медицинского вмешательства и чем проблематичнее принятие решения, тем более тщательно должно выполняться разъяснение. Объем обязанности врача разъяснить пациенту все возможные последствия медицинских мер определяется не только сложностью медицинского вмешательства, но и (в решающей степени) мерой медицинского показания. Именно поэтому подробное и объемное разъяснение необходимо выполнить при сомнительном показании к операции с высоким риском неудачи. Так, например, в косметических операциях необходимо реалистичное и нещадящее разъяснение об ожидаемых результатах операции, включая возможные неудачи < 3>.

--------------------------------

< 1> Bundschuh. Aufklarung uber den Grund der Dringlichkeit des Eingriffs // Medizinrecht (MedR). 1986. S. 152.

< 2> Steffen E. Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht. Koln, 1992. S. 85.

< 3> Bundesgerichtshof (BGH) // Versicherungsrecht (VersR). 1991. S. 227.

Немецкое общество больничных врачей по образцу служебного распоряжения для врачей больниц от 23 июня 1980 г. официально опубликовало Директивы относительно разъяснений пациентам о предписанных врачебных мероприятиях < 1> и при этом сформулировало следующие руководящие принципы разъяснительной беседы.

--------------------------------

< 1> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 5: Schuldrecht. Besonderer Teil III (§ 705 - 853): VII Arzthaftung. S. 1614 - 1615.

Директивы относительно разъяснений пациентам о предписанных

врачебных мероприятиях (Германия)

1. Разъяснительная беседа должна проводиться врачом; она не должна быть делегирована неврачебному обслуживающему персоналу. Врач, осуществляющий медицинские исследовательские и лечебные мероприятия, не должен проводить разъяснительную работу, если данная работа была уже проведена другим врачом; однако он должен в этом удостовериться.

2. Разъяснительная работа должна осуществляться индивидуально в беседе с пациентом. Разъяснительная беседа не должна быть заменена заполнением формуляров. Формуляры служат лишь для подготовки беседы и для документирования выполненной беседы.

3. Врач должен разъяснить основные черты предусмотренного обследования или лечения, а не перечислять все подробности. При этом требования к объему разъяснения зависят от неотложности медицинского вмешательства, а также от уровня образования и осведомленности пациента.

4. Обязательно следует осуществить разъяснение рисков, которые специфически связаны с данным медицинским вмешательством (типичные риски) независимо от степени его сложности.

5. Если есть достаточно оснований принимать в расчет несколько научно-признанных методов лечения конкретного заболевания, то разъяснение должно охватывать и эти альтернативные возможности исследования и лечения, а также сопряженные с ними риски.

6. Разъяснение должно быть выполнено в подходящий момент, т.е. чтобы пациент в полной степени обладал способностью к осознанию и принятию решения; ему должен быть предоставлен срок на размышления, насколько это позволяет неотложность мероприятия.

7. Разъяснение должно проводиться в осторожной и вразумительной форме. В личной беседе врач должен постараться приспособить информацию к индивидуальным способностям восприятия, а также к уровню осведомленности пациента, и в то же время убедиться в том, что тот его понимает. Если согласие пациента на исследовательские и лечебные мероприятия, связанные с опасностями для жизни и здоровья, может быть получено только в том случае, если врач укажет ему на характер и значение его заболевания, то при сложных заболеваниях врач не должен этого бояться. Однако в остальных случаях врач не обязан осуществлять полное и детальное разъяснение свойства недуга, а должен быть гуманным и учитывать физическое и душевное состояние пациента при выполнении разъяснения.

8. Согласие пациента, данное вследствие разъяснения, покрывает только такие медицинские вмешательства, которые были предметом разъяснительной беседы. Если врач предвидит, что оперативное вмешательство может распространиться на другие области, то в этом случае перед медицинским вмешательством с пациентом должна быть проведена разъяснительная работа и по этому вопросу. Если во время операции выясняется, что требуется дополнительное вмешательство, то врач должен обдуманно взвесить риски, связанные с прекращением операции, и риски, связанные с выполнением расширенного вмешательства, и после этого принять решение о временном прекращении операции с целью испрашивания согласия пациента или продолжить операцию.

9. У несовершеннолетних согласие на медицинское вмешательство обычно получают у родителей или опекунов и прочих попечителей. Однако несовершеннолетние до 18 лет имеют в виде исключения право на выражение согласия, если они являются достаточно зрелыми, чтобы судить о значении и важности медицинского вмешательства и его разрешении. При этом в любом случае необходимо информировать детей и подростков в общих чертах о предписанном медицинском вмешательстве и о его течении, если и насколько они в состоянии понять суть врачебных мероприятий. Аналогичные положения действительны и для разъяснительной работы с недееспособными и ограниченно дееспособными совершеннолетними пациентами.

10. Психически нездоровые, т.е. душевнобольные, должны быть проинформированы в общих чертах о предписанном медицинском вмешательстве и его течении, если и насколько они в состоянии понять его значение и важность.

11. Для пациентов, находящихся без сознания, врач должен провести такие медицинские мероприятия, которые выступают в интересах пациента для восстановления его здоровья (предположительное согласие). Для исследования действительной или предположительной воли пациента рекомендуется провести беседу с наиболее близкими для пациента людьми; также выполненные в письменной форме заявления пациента могут быть признаком его предполагаемой воли. В случае с суицидными пациентами из покушения на самоубийство не следует делать выводы о предположительной воле пациента о неоказании медицинской помощи. Как только пациент снова приобретет способность выразить согласие, для продолжения лечения необходимо испросить его волю.

12. Если пациент однозначно дает понять, что он не желает получать разъяснение (отказ от разъяснения), то его можно не выполнять.

Представляется, что приведенные выше положения, могут быть учтены при разработке правовых актов, регулирующих вопросы информирования пациента, в том числе на локальном уровне отдельного лечебного учреждения.

Перейдем от общих вопросов информирования к рассмотрению отдельных компонентов информации, предоставляемой пациенту. Руководствуясь ст. 31 Основ, можно выделить следующие блоки информации, которую пациент вправе получить о:

- состоянии своего здоровья, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе;

- методах лечения;

- связанном с методами лечения риске;

- возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях;

- результатах проведенного лечения.

Кроме того, некоторые российские авторы справедливо предлагают информировать пациента о цели медицинского вмешательства < 1>, но представляется, что законодательное закрепление такой обязанности излишне, так как целью любого медицинского вмешательства, за исключением паллиативной помощи, является улучшение здоровья пациента. Однако с учетом предлагаемого ниже анализа данный объем информации представляется неполным и требует некоторой корректировки.

--------------------------------

< 1> См.: Стеценко С.Г. Медицинское право. С. 201.

О чем должен все-таки знать пациент?

Информация о рисках. Пациент вправе знать о потенциальном риске предстоящего медицинского вмешательства. Понятие риска в российском праве наиболее подробно разработано в санитарно-гигиенических нормативных актах и связывается с вероятностью наступления того или иного события (развитие заболевания) < 1>. Информация, предоставленная в таком виде, является наиболее конкретной и доступной для непрофессионала. Ее трудно неоднозначно интерпретировать, и именно она может лечь в основу информированного решения о возможности использования предлагаемого метода лечения, участия в научном медицинском эксперименте, начале или отказе от работы во вредных или экстремальных условиях, проживании в экологически опасном районе и пр. Информация о рисках медицинского вмешательства, по мнению А.Д. Трубецкова, является " существенным вопросом медицинского права, требует дальнейшей разработки и поиска реальных механизмов реализации права граждан на информацию" < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Трубецков А.Д. Вопросы информации о риске и медицинское право // Медицинское право. 2005. N 4.

< 2> Там же.

В Германии об общих - обычно поддающихся контролю - рисках, связанных со стандартными медицинскими вмешательствами (инъекция, наркоз, операция слепой кишки), врачу следует выполнить разъяснения пациенту, от которого не должен быть скрыт общий риск медицинского вмешательства в соответствии с уровнем его образования < 1>. При этом информация о риске необходима только в том случае, если пациент о нем спрашивает, существуют исходные данные для специфического риска, или осложнения могут получить развитие в том направлении, в котором они для пациента как для неспециалиста могут стать неожиданными или которые для его условий и образа жизни могут иметь тяжелые последствия. О нередких рисках, которые пациенту как неспециалисту не очевидны, должно быть выполнено разъяснение и при обычных вмешательствах, например о возможности шока при впрыскивании контрастной взвеси. Как указывает судебная практика Верховного суда земли Гамбург, данное относится в равной степени и к разъяснениям о фармакологических свойствах и побочных действиях медикаментов < 2>. Во всяком случае, упаковочный вкладыш не заменяет врачебного разъяснения в случае с агрессивно действующими медикаментами и равным образом в случае с назначением альтернативного лекарства с другими побочными действиями.

--------------------------------

< 1> Tempel O. Op. cit. S. 611.

< 2> Oberlandesgericht, zugleich: Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts. Oberlandesgericht (OLG) Hamburg // VersR. 1996. S. 1537.

Об опасностях, которые для этого конкретного случая являются несвойственными, выполнение разъяснения необязательно < 1>. С этим в известной мере соглашаются и отечественные исследователи, указывающие на то, что среди обстоятельств, которые не зависят от врача и в отношении которых ему не может быть сделано упрека, находятся атипичность, редкость или злокачественность осложнения < 2>. При этом немецкий правоприменитель отмечает, что значение имеет скорее не абстрактное статистическое количество осложнений, а степень опасности в соответствии с конкретной ситуацией < 3>. То есть, если потенциальная опасность для здоровья пациента существует в конкретной ситуации, даже несмотря на атипичность картины заболевания, врач обязан принять меры по надлежащему оказанию медицинской помощи (дополнительной диагностике, госпитализации пациента в стационар и т.п.). И в этом российский суд солидарен с немецкими коллегами.

--------------------------------

< 1> OLG Schleswig // VersR. 1982. S. 378.

< 2> См.: Сергеев Ю.Д., Ерофеев С.В. Указ. соч. С. 23.

< 3> BGH // NJW. 1994. S. 3043.

Примером может служить следующее дело < 1>: перевозочной бригадой Станции скорой медицинской помощи (ССМП) истец 6 января 2002 г. в 19: 30 был доставлен в приемное отделение Госпиталя ветеранов войны (г. Казань), где ему был поставлен диагноз " острый тромбоз правой бедренной артерии". Проводившаяся консервативная терапия не дала положительного результата, и 10 января 2002 г. г-ну Г. ампутировали ногу. До госпитализации истец в течение полутора суток был осмотрен рядом медицинских работников поликлиники и ССМП г. Казани, которые не поставили ему правильного диагноза заболевания, требующего экстренного хирургического вмешательства.

--------------------------------

< 1> Дело N 1534 // Архив Верховного суда Республики Татарстан. 2005.

Согласно заключению судебно-медицинской экспертизы диагностические и тактические ошибки, допущенные при оказании медицинской помощи истцу на амбулаторно-поликлиническом этапе и при выездах скорой и неотложной медицинской помощи, состоят в прямой причинно-следственной связи с несвоевременной адекватной терапией, приведшей к тяжелой степени ишемии тканей правой нижней конечности с развитием гангрены, потребовавшей ампутации конечности.

Судом в кассационном определении особо указано то, что не влекут отмены решения доводы кассационной жалобы ССМП г. Казани о невозможности своевременного диагностирования заболевания Г. ввиду атипичности картины его протекания, так как последнее обстоятельство не освобождало данного ответчика от обязанности оказания больному надлежащей медицинской помощи. Кассационным определением Верховного суда Республики Татарстан решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Если для пациента является очевидным, что лечение будет связано со значительными рисками или побочными действиями, то неупоминание специфического осложнения, возникающего в очень редких случаях, не является существенным недостатком разъяснительного процесса. Однако даже маловероятные риски, объективно являющиеся незначительными, подлежат обсуждению с пациентом, если для него они, по всей вероятности, являются особенно важными (например, нанесение вреда пальцам пианиста) < 1>. На возможность возникновения чрезвычайно редких случайных рисков указание необходимо прежде всего в том случае, если для вмешательства с медицинской точки зрения нет никакой неотложной необходимости или если вообще отсутствует настоятельное медицинское показание < 2>. На это указывает и практика других стран.

--------------------------------

< 1> OLG Hamm // VersR. 1995. S. 47.

< 2> BGH // NJW. 1984. S. 1395 - 1396.

В деле R v. B. французская гражданка (пациентка) подала гражданский иск против клиники, в которой ей делали пластическую косметическую операцию. Суд установил, что неблагоприятный результат операции явился следствием не небрежности со стороны врача, а нового метода, использовавшегося врачом, и последний при этом до проведения операции предупредил пациентку о возможности отрицательного результата. Суд указал в своем решении, что в данной ситуации нельзя говорить о врачебной ошибке, влекущей гражданско-правовую ответственность < 1>.

--------------------------------

< 1> European Current Law. 1993. Dec. P. 72; цит. по: Глашев А.А. Указ. соч. С. 50.

Кроме того, в известных случаях пациент должен быть проинформирован и о том, что медицинское вмешательство будет связано с возникновением ощутимых болей.

Таким образом, врач обязан указывать на возможность возникновения чрезвычайно редких, случайных рисков, а равно свойственной вмешательству боли, прежде всего в том случае, если медицинское вмешательство не связано с процессом лечения какого-либо заболевания (эстетическая косметология и т.п.) или если к нему вообще отсутствует медицинское показание (например, татуаж).

Информация о методах лечения и вариантах медицинского вмешательства недостаточно изучена в правовой литературе. Вероятно, единственное высказывание по этому вопросу принадлежит С.Г. Стеценко и указывает на тот момент, когда больному предлагается тот или иной вариант лечения < 1>. Этот момент определяется завершением диагностики патологического состояния.

--------------------------------

< 1> Стеценко С.Г. Дефекты оказания медицинской помощи: проблемы юридической квалификации и экспертизы // Российский следователь. 2002. N 5.

Если принимается во внимание несколько аналогичных, в равной мере рекомендуемых и общепринятых методов лечения с различными рисками и шансами на успех и, таким образом, для пациента по-настоящему существует возможность выбора, то для пациента в этом случае следует провести полную разъяснительную и осведомительную работу в такой степени, чтобы он был в состоянии надлежащим образом применить свое право выбора < 1>. Обязанность врача разъяснять пациенту альтернативы в лечении отменяется, если в данном конкретном случае существующая альтернатива в лечении не может быть принята во внимание ввиду объективных причин течения заболевания < 2>. В немецкой литературе со ссылкой на судебную практику указываются и другие особенности, связанные с информированием пациента об альтернативных методах лечения. Так, в случае существования возможностей альтернативного лечения врач должен указать на то, что в специальной литературе выражаются сомнения по поводу предлагаемой им терапии < 3>. Однако врач не обязан сообщать пациенту о новых методах лечения, которые испытываются лишь в немногих специальных клиниках и разработка которых еще не завершена, кроме тех случаев, когда страдания пациента делают необходимым проведение подобных разъяснений. Если врач применяет неспециальный метод, то для пациента необходимо выполнить разъяснение о том, что данный метод связан с большими рисками или рисками другого типа, с которыми не связаны традиционные методы лечения. При равнозначности методов проводить разъяснительную работу о спорах относительно преимуществ и недостатков соответствующего метода нет необходимости.

--------------------------------

< 1> Laufs A. Op. cit. S. 195.

< 2> BGH // NJW. 1992. S. 2353.

< 3> Weissauer W., Opderbecke H.W. Die praoperative Patientenaufklarung uber Transfusionsrisiken - Mediko-legale Uberlegungen zu einer BGH-Entscheidung // MedR. 1992. S. 307.

Информация о возможностях лечебного учреждения и профессиональной квалификации врача. Возможности конкретной медицинской организации могут быть ограничены наличием специального оборудования, специалистов узкого профиля, медикаментов и т.п. Если возможности больницы представляют собой особый риск и существует возможность лечения больного в другом месте, то об этом пациенту необходимо дать соответствующую информацию < 1>.

--------------------------------

< 1> OLG Koln // NJW. 1978. S. 1690.

В случае серьезных медицинских вмешательств, связанных со значительными рисками, встает вопрос: необходимо ли ставить в известность пациента и проводить разъяснение о степени опытности лечащего врача для проведения такого рода операций? < 1>. Следует обратить внимание на то, что федеральное законодательство России не учитывает необходимости указанных разъяснений; степень опытности лечащего врача и возможности (оснащенность) лечебного учреждения не входят в перечень доступных пациенту сведений, предусмотренных ст. 31 Основ, тогда как в Республике Татарстан за пациентом признается право на информацию о профессиональном статусе лечащего врача и других лиц, осуществляющих его лечение. Согласно ст. 30 Закона Республики Татарстан от 18 июня 1998 г. N 1659 " Об охране здоровья граждан" < 2> " каждый гражданин имеет право в доступной для него форме получить имеющуюся информацию о состоянии своего здоровья, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, методах лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения, на информацию о профессиональном статусе лечащего врача и других лиц, осуществляющих его лечение ". Нам представляется такое решение законодателя субъекта Российской Федерации оправданным и заслуживающим внимания при дальнейшей разработке федерального законодательства.

--------------------------------

< 1> OLG Koln // VersR. 1982. S. 453.

< 2> Ведомости Государственного совета Татарстана. 1998. N 8. Ст. 236.

Вернемся к вопросу предоставления информации о возможностях лечебного учреждения и квалификации врача в немецкой доктрине. На этот вопрос здесь существуют дифференцированные ответы. Если для пациента существует конкретная возможность осуществить однозначно менее рискованное медицинское вмешательство с помощью другого врача и в другой клинике, то это следует соответственно разъяснить < 1>. Снимает ли согласие пациента после такого разъяснения ответственность с врача в случае неудачи в лечении? Это зависит от того, была ли при таких обстоятельствах допущена ошибка в лечении, несмотря на существующие предотвратимые риски, так как согласия на ошибку в лечении не существует в принципе. В случае явного риска для пациента в условиях конкретной больницы к обязанности врача относится проведение лечения, связанного с меньшими рисками, в другой, лучше оснащенной, больнице в соответствии со статистически более эффективной терапией. Правда, при этом ориентироваться следует не только на статистическую оптимальность терапии и оснащенность лечебного учреждения, но и на опыт медицинских работников. Предположим, у конкретного врача в отношении терапии, считающейся со статистической точки зрения субоптимальной (например, удаление аппендикса в рамках открытой, вместо лапароскопической хирургической операции), есть уверенность и опыт в обращении с ней. При этом пациент может быть подвергнут оптимальной терапии в рамках конкретных данных возможностей (например, регион с неразвитой инфраструктурой здравоохранения) только с помощью тех врачей, опыт которых не дает равнозначных гарантий на успех в лечении. В таких условиях в пределах разумного существуют причины для применения субоптимальной терапии. Кроме того, в рамках определенного объема допустимых рисков при медицинских вмешательствах проведение лечения возможно также и в том случае, если условия медицинского обеспечения больного с объективной и индивидуальной точек зрения являются субоптимальными, так как в противном случае соответствующее медицинское обеспечение населения и обучение подрастающего поколения врачей представлялись бы неосуществимыми < 2>. В рамках этого - не абстрактно определяемого - спектра рисков проведение соответствующей разъяснительной работы не является необходимым. Если врач владеет навыками операции в такой мере, что может провести ее с медицинской точки зрения без опасений, то в этом отношении нет причин для сообщения пациенту своей степени опытности. То же самое касается и тех случаев, когда неопытный врач собирается провести операцию под контролем опытного врача, что соответственно предотвратит возникновение риска " неопытности". Если вышесказанное имеет место, то с образовательной и терапевтической точек зрения умалчивание для пациента статуса новичка лечащего врача становится обязательным < 3>.

--------------------------------

< 1> Laufs A. Op. cit. S. 197.

< 2> OLG Frankfurt A.M. // NJW. 1983. S. 1382.

< 3> Deutsch E. Schutzbereich und Beweislast der arztlichen Aufklarungspflicht // NJW. 1984. S. 650.

В российской медицинской практике этот вопрос не менее спорный. С одной стороны, оказание медицинских услуг является одним из видов договора, регулируемого ГК РФ. Статьей 780 ГК РФ установлено, что, " если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично". Таким образом, оказание услуг неразрывно связано с личностью исполнителя (организации или физического лица). Более того, согласно п. 1 ст. 8 Закона РФ " О защите прав потребителей" потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах). Наличие у потребителя данного права означает одновременно обязанность соответствующих лиц предоставить требуемую информацию. При нарушении данного положения можно ставить вопрос о признании недействительности договора возмездного оказания услуг, а в случае причинения вреда - о его возмещении без учета вины (ст. 1095 ГК РФ). С другой стороны, встает аналогичный германской доктрине вопрос: как быть начинающим врачам? Так, нетрудно представить себе, что пациенты преимущественно хотят быть прооперированы наиболее опытным из доступных хирургов. Представляется, что решение лежит в той же плоскости, что и в германской доктрине, - следует представлять пациенту информацию о квалификации врача в том случае, когда он однозначно интересуется таковой. Во всяком случае, следует представлять информацию в отношении оснащенности и лечебных возможностей медицинского учреждения для целей диагностики, профилактики и лечения конкретного заболевания, поскольку за пациентом должна быть признана возможность выбрать больницу, где может быть реализована оптимальная терапия.

Таким образом, представляется, что ст. 31 Основ нуждается в дополнении. Пациент, кроме того, вправе получить информацию об оснащении лечебного учреждения. По его требованию лечебное учреждение должно предоставить информацию о квалификации лечащего врача и иного медицинского персонала. В этой связи абз. 1 ст. 31 Основ можно изложить в следующей редакции: " Каждый гражданин имеет право в доступной для него форме получить имеющуюся информацию о состоянии своего здоровья, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, методах лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения, информацию о возможностях медицинского учреждения, а в случае необходимости - и о профессиональном статусе лечащего врача и других лиц, осуществляющих его лечение".

§ 2. Надлежащее медицинское разъяснение

и противопоказания к нему

2.1. Теория " разумного пациента" и распределение между

врачами обязанности разъяснять

В отечественной и зарубежной медико-правовой литературе и судебной практике существует два основных подхода к определению критерия надлежащего объема предоставления информации < 1>. Первый - " теория профессионального стандарта", которая в качестве критерия надлежащего раскрытия информации рассматривает поведение разумного врача при схожих обстоятельствах или существующий на данной территории медицинский обычай. Второй - " теория разумного пациента", согласно которой определяется, какие сведения обычно желают получить разумные люди, прежде чем дать согласие на медицинское вмешательство или отказаться от него. Практика Конституционного суда Германии отражает разновидность " теории разумного пациента" < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Афанасьева Е.Г. Указ. соч. С. 147 - 148; Васильева Е.Е. Договор возмездного оказания медицинских услуг по законодательству Российской Федерации: Дис.... канд. юрид. наук. С. 29; Ross I.A. Practice Guidelines, Patient Interests and Risky Procedures // Bioethics. Oxford, 1996; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 5 Schuldrecht. Besonderer Teil III (§ 705 - 853): VII Arzthaftung. S. 1619.

< 2> Hirsch, Niebler u. Steinberger. Op. cit.

В ряде случаев обдуманное сопоставление тяжести недуга и неотложности показанных медицинских мероприятий, с одной стороны, и вероятности положительных и (или) негативных последствий медицинского вмешательства - с другой подкрепляет аргументы за медицинское вмешательство. И здесь в соответствии с " теорией разумного пациента" в подробном разъяснении нет необходимости или оно требуется в ограниченной форме: " Такого рода ограничение разъяснительной обязанности врача по отношению к дееспособному пациенту в итоге привело бы к тому, что чем серьезнее болен пациент, тем сильнее упраздняется право пациента на самоопределение" < 1>. Следовательно, положение о том, что врач не обязан разъяснять пациенту возможные последствия медицинского вмешательства, если пациент для устранения угрожающего жизни состояния здоровья согласен с проведением операции, поскольку любой разумный человек в подобной ситуации даже при осведомленности о существовании опасности причинения вреда дал бы свое согласие, в этой приведенной общей форме не имеет никакой силы.

--------------------------------

< 1> Ibidem.

Если пациент, имея общие знания о серьезности и опасности операции, решился на ее проведение и при этом с медицинской точки зрения не существует другой альтернативы, то подробное разъяснение специфических рисков при отсутствии дополнительных вопросов со стороны пациента не является необходимым < 1>; это следует не из предположения, что " разумный пациент" в данной ситуации в любом случае согласился бы на операцию, а из того, что больному, который в общем осознает важность вмешательства и для которого в конкретной ситуации не принимается во внимание альтернативная терапия, детали опасности должны быть сообщены только по его требованию, поскольку в этом случае своими вопросами он сам определяет рамки разъяснительной работы. Кроме того, " навязанное" разъяснение нередко является в этих случаях с терапевтической точки зрения противопоказанным < 2>.

--------------------------------

< 1> Deutsch E. Schutzbereich und Beweislast der arztlichen Aufklarungspflicht. S. 650.

< 2> См.: Менделевич В.Д. Указ. соч. С. 297 - 298.

Конкретный объем разъяснения вдвойне зависит от поведения пациента: с одной стороны, следует отвечать на вопросы пациента даже в том случае, если врач не обязан об этом ничего разъяснять. С другой стороны, врач может ограничиться ответами на вопросы в той степени, чтобы осуществить так называемое базовое разъяснение в форме относительно общих указаний на возможные осложнения. Такое разъяснение, как справедливо отмечает А.Д. Трубецков, должно быть максимально доступным и простым для восприятия пациента. Он указывает, что необходимость упрощения медицинского языка связана с требованиями биологической этики, автономизации человеческой личности, движением по расширению прав пациентов и законодательному их закреплению < 1>. Врачебная речь должна быть полноценно воспринята пациентом для осуществления реального его информирования и соблюдения прав.

--------------------------------

< 1> См.: Трубецков А.Д. Лингвистическое ограничение права пациента на информированное согласие.

Согласно устоявшейся в немецкой практике формулировке < 1> является достаточным, если пациенту было передано общее представление о степени сложности медицинского вмешательства и о связанных с ним нагрузками. Вопрос о том, насколько глубоко врач должен вдаваться в подробности, оставляется на его усмотрение. Однако это не следует понимать таким образом, как будто врач должен ограничиться базовым разъяснением. Более того, пациент должен быть с самого начала осведомлен о степени сложности медицинского вмешательства, возможных осложнениях и ожидаемых нагрузках и болях в такой мере, чтобы он был в состоянии на основе соответствующей оценки риска медицинского вмешательства принять решение. Кроме того, при определении объема разъяснительной работы, которую следует выполнить, не будучи спрошенным, врач должен иметь в виду, что необъективность, обусловленная обстановкой, может удерживать пациента от того, чтобы расспрашивать его об обстоятельствах, хотя они могут представлять для него явный интерес < 2>. Если пациент отказывается принять лечение, которое было предложено ему как необходимое, то врач в случае возникновения конфликтной ситуации должен доказать, что он выполнил разъяснение в полной мере и в такой степени, чтобы пациент мог отчетливо представить себе все последствия, связанные с непроведением неотложного лечения < 3>.

--------------------------------

< 1> Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen. 1984. § 90, 103, 108; BGH // NJW. 1984. § 1397 (примечание - E. Deutsch); JR. 1985. § 65 (примечание - Giesen).

< 2> BGH // NJW. 1976. S. 363.

< 3> Gaisbauer. Zur arztlichen Beratungs- und Aufklarungspflicht hinsichtlich Amniozentese // VersR. 1993. S. 1234.

Кто проводит разъяснение, если лечат несколько врачей?

Если в лечении пациента принимают участие несколько врачей, то ни один из них не может без соответствующего согласования или без каких-либо других надежных оснований положиться на то, что другой позаботился о разъяснении или позаботится о нем < 1>. За разъяснение о назначении лекарства всегда несет ответственность врач, прописывающий лекарство < 2>. Врач, выписывающий для пациента направление на операцию, обязан обсудить с пациентом все " за" и " против" данной операции, разъясняя все возможные риски < 3>. Верным является и то, что в случаях, в которых речь идет об определенном медицинском вмешательстве, госпитализирующий врач должен обсудить значительную часть точек зрения, связанных с принятием решения пациентом, так как именно в этот момент, т.е. во время госпитализации, принимается решение о медицинском вмешательстве. Упомянутое не касается врача-консультанта < 4>. В медицинской практике встречаются случаи, когда между врачами специализированной клиники и другой клиники существует совместная работа, выражающаяся в том, что пациент в специализированной клинике проходит обследование, консультацию о необходимых лечебных мероприятиях и подготовку к операции, а вмешательство как таковое после согласования между врачами проходит в другой клинике. В таких случаях обязательным является выполнение разъяснения пациенту о ходе, рисках и надеждах на успех медицинского вмешательства, проводимого в каждой клинике. На основе такого соглашения в клинике, проводящей операцию, должны провести разъяснительную работу относительно оперативно-технических вопросов, прежде всего тех, которые обязательны для анестезии < 5>.

--------------------------------

< 1> BGH // NJW. 1979. S. 1933.

< 2> OLG Koln// MedR. 1983. S. 112.

< 3> BGH // NJW. 1980. S. 633 - 634.

< 4> OLG Oldenburg // NJW. 1996. S. 1601.

< 5> Schlund G. H. Zur Haftung des Anasthesisten aus juristischer Sicht // MedR. 1993. S. 186.

Предполагается, что при совместной работе нескольких врачей соответственно задачей каждого специалиста является проведение разъяснения о специфических рисках, связанных с его лечением < 1>. И только подтверждение того, что разъяснение проводилось в другом месте, может освободить оперирующего врача от его обязанности давать разъяснения. При этом большее значение для оценки разъяснительной обязанности хирурга согласно сложившейся практике < 2> имеет тот факт, что пациент на основе рекомендации лечащего врача уже согласился на операцию.

--------------------------------

< 1> OLG Hamm // VersR. 1994. S. 815.

< 2> BGN LM // NJW. 1980. S. 633.

2.2. Требование щадящего разъяснения. Медицинское

противопоказание к разъяснению

Мы всецело разделяем позицию отечественного законодателя в отношении того, что разъяснение должно быть проведено по возможности щадящими методами (ст. 31 Основ). При этом оно должно быть всегда ориентировано на главную цель - в допустимых пределах дать возможность пациенту принять обдуманное решение. Загромождение сознания пациента большим объемом специальных медицинских знаний, которые он не сможет рационально переработать, означает скорее внушение неуверенности, чем выполнение разъяснения. E. Deutsch правомерно указывает не только на то, что особенно жестокое разъяснение может причинить тяжелый вред здоровью пациента и как таковое может представлять собой повреждение организма и здоровья, но и на то, что чрезмерное разъяснение предоставляет для пациента так же мало информации, как и вообще невыполненное разъяснение и, таким образом, не достигает своей цели < 1>. Иногда с медицинской точки зрения для пациента не существует выбора " лечить" - " не лечить". Это происходит в тех случаях, когда продление жизни возможно только в результате медицинского вмешательства. И в таких случаях если состояние пациента или связанные с медицинским вмешательством боли могут повлечь отказ пациента от лечения, то врач должен выполнить щадящее разъяснение таким образом, чтобы сделать для пациента понятной необходимость медицинского вмешательства и чтобы не оставить неизложенными неблагоприятные для пациента результаты обследования. Сообщение результатов медицинского обследования здесь является не самоцелью, а нужно только для того, чтобы довести до пациента основания необходимости предложенного варианта медицинского вмешательства. И только если пациент отказался от медицинского вмешательства, поскольку он не осознает тяжести своего заболевания, то неотложным и принудительным образом ему должны быть максимально наглядно доказаны и со всей очевидностью продемонстрированы опасности, грозящие ему в случае неисполнения медицинского вмешательства, при этом и здесь уместным и показанным является постепенное разъяснение < 2>. В немецком праве не решен вопрос о том, должен ли врач проводить разъяснение пациенту о возможной летальности его заболевания. Однако с юридической точки зрения ему должна быть предоставлена возможность получить такую информацию. Однако, как отмечается в практике, это не относится к пограничным случаям. Без особых оснований перед острым родоразрешением будущую мать не обязательно информировать о всех сложностях и вмешательствах, связанных с родами < 3>.

--------------------------------

< 1> Deutsch E. Das therapeutische Privileg des Arztes: Nichtautklarung zugunsten des Patienten. S. 1305.

< 2> Tempel O. Op. cit. S. 609, 613.

< 3> OLG Munchen // VersR. 1994. S. 1345 - 1346.

Как отмечают российские исследователи-цивилисты < 1>, в ряде случаев пациенту не следует раскрывать некоторые сведения о его заболевании. Такая же тенденция прослеживается и в практике международно-правового регулирования. Так, п. 2 ст. 10 Конвенции " О защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине" < 2> устанавливает, что каждый человек имеет право ознакомиться с любой собранной информацией о своем здоровье. В то же время необходимо уважать желание человека не быть информированным на этот счет.

--------------------------------

< 1> См.: Васильева Е.Е. Договор возмездного оказания медицинских услуг по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. С. 21.

< 2> Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине (ETS N 164) (заключена в г. Овьедо 4 апреля 1997 г.). Конвенция вступила в силу 1 декабря 1999 г. Россия не участвует (СПС " КонсультантПлюс").

В немецкой доктрине медицинское противопоказание, которое могло бы требовать или оправдывать невыполнение разъяснения, может иметь место только в том случае, если из-за разъяснения существует опасность причинения серьезного вреда жизни и здоровью пациента или если вследствие разъяснения пациент может несколько забеспокоиться или будет нарушено его расположение духа, что приведет к некоторому депрессивному настрою < 1>. Иными словами, если сообщение пациенту информации о его диагнозе причинит значительный вред его здоровью или жизни, то информация по решению врача может быть удержана. Возможность возникновения в результате разъяснения депрессивного состояния у пациента не отменяет обязанности врача сообщить ему сведения о диагнозе и все возможные последствия медицинского вмешательства. Однако следует признать, что в рамках такого подхода существует тенденция к сужению границ для подобных исключительных случаев, так как в противном случае опасность врачебной сдержанности, иной раз имеющей в основе благие намерения, может свести на нет принципиальное правомочие пациента на развернутое разъяснение. Если существуют конкретные и обоснованные опасения, связанные с причинением серьезного вреда психическому состоянию здоровья, то ограничение разъяснения может быть оправданным; это является справедливым прежде всего в том случае, если в связи с причинением вреда психическому состоянию уменьшаются шансы на выздоровление больного или если в конкретном случае не исключено, что вследствие выполнения разъяснения увеличивается риск негативного исхода лечения < 2>. E. Deutsch в связи с этим полноправно обращает внимание на то, что у особенно подверженных заболеванию и лабильных пациентов вследствие выполнения разъяснения о риске включается механизм " осуществляющегося предсказания" < 3>, эффект которого, по сути, объясняется свойствами самовнушения. В исключительных случаях отмечается, что при самовнушении даже уничтожение организма может происходить без малейшей физической борьбы с его стороны < 4>. В области психиатрии выполнение разъяснения может быть вообще запрещено исходя из того, что впоследствии может быть подвергнуто опасности третье лицо < 5>.

--------------------------------

< 1> Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (BGHZ) // NJW. 1959. S. 814.

< 2> Knoche J. Nebenwirkungen uberzogener Anforderungen an die arztliche Aufklarungspflicht - Eine Analyse der juristisch-medizinischen Wechselbeziehung // NJW. 1989. S. 757 - 758.

< 3> Deutsch E. Das therapeutische Privileg des Arztes: Nichtaufklarung zugunsten des Patienten. S. 1305.

< 4> См.: Психотерапевтическая энциклопедия / Под ред. Б.Д. Карвасарского. СПб., 1999. С. 546 - 547.

< 5> Deutsch E. Das therapeutische Privileg des Arztes: Nichtaufklarung zugunsten des Patienten. S. 1305.

Не является основанием для ограничения разъяснения позиция, связанная с тем, что пациент с медицинской точки зрения может принять неразумное решение. В экстремальных случаях, разумеется, существование опасности психотически неразумного отказа от лечения оправдывает невыполнение разъяснения. E. Deutsch считает, что условием для невыполнения разъяснения в таком случае является тот факт, что лечение представляется срочным и неотложным, а опасность возможного непредвиденного случая или побочного явления представляется маловероятной, в то время как пациент проявляет патологическую боязливость в том, что не может осуществить спокойное, обдуманное взвешивание фактов нормального хода лечения болезни и возможности возникновения редкого побочного явления < 1>.

--------------------------------

< 1> Ibidem.

В случае если разъяснение для пациента по обоснованным причинам не выполнено, от врача может потребоваться, чтобы он с помощью опроса родственников и близких для пациента людей попытался сделать заключение о предполагаемой воле пациента. В российской цивилистике, в частности, Е.Е. Васильева выступила за подобное правовое решение, указывая на то, что " во избежание злоупотреблений со стороны медицинских работников и в целях учета интересов пациента возможно введение правила о замене согласия пациента в подобных ситуациях суррогатным (заменяющим волеизъявление пациента) согласием членов его семьи" < 1>. Немецкие исследователи указывают на то, что в таких случаях для ограничения разъяснения необходимым является осознанное решение врача, принятое на основании взвешивания всех аргументов за и против разъяснения < 2>. Если данное решение не документировано в актах о болезни пациента, то можно строить предположения о том, что осознанного решения врач не принял.

--------------------------------

< 1> Васильева Е.Е. Договор возмездного оказания медицинских услуг по законодательству Российской Федерации: Дис.... канд. юрид. наук. С. 21.

< 2> Deutsch E. Das therapeutische Privileg des Arztes: Nichtaufklarung zugunsten des Patienten. S. 1305, 1308.

2.3. Разъяснения, выполняемые при проведении

терапевтических опытов и клинических экспериментов

До недавнего времени наиболее значимым международным документом в этой области была Хельсинкская декларация Всемирной медицинской ассоциации, принятая в 1964 г. и затем неоднократно подвергавшаяся переработке, порой весьма существенной < 1>. Ее последняя редакция датирована 2000 г. Декларация не является юридически обязывающим документом, о чем свидетельствует как то, что она принята международной негосударственной организацией, так и само ее наименование " декларация", т.е. документ, лишь провозглашающий некоторые нормы и принципы. Юридически обязывающий характер для стран Совета Европы носят Конвенция о биомедицине и правах человека и Дополнительный протокол о биомедицинских исследованиях < 2>. Российская Федерация в настоящем Протоколе не участвует. Однако в отечественном праве, в ст. 31 Основ, закреплено важнейшее правило, по которому любое биомедицинское исследование с привлечением человека в качестве объекта может проводиться только после получения добровольного письменного согласия гражданина. Это положение также дополняется требованием ст. 32 Основ: условием для любого медицинского вмешательства является добровольное согласие гражданина. Согласие гражданина должно быть информированным, т.е. даваться им после сообщения информации о целях, методах, побочных эффектах, возможном риске, продолжительности и ожидаемых результатах. О.Э. Старовойтова отмечает, что важным моментом действующих Основ также является специальная оговорка о том, что гражданин имеет право отказаться от участия в начавшихся исследованиях на любой стадии их выполнения < 3>.

--------------------------------

< 1> См.: Юдин Б.Г. Этическое и правовое регулирование биомедицинских исследований: новый документ Совета Европы // Медицинское право. 2005. N 2.

< 2> Дополнительный протокол к Конвенции по правам человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человеческого происхождения (ETS N 186). Страсбург, 24 января 2002 г.

< 3> См.: Старовойтова О.Э. Регулирование порядка проведения биомедицинского эксперимента // Медицинское право. 2005. N 1.

Немецкие исследователи указывают на то, что для разъяснительной обязанности врача действительным является то, что определено в п. 9 - 11 Хельсинкской декларации < 1>, а именно что при каждом проводимом на человеке опыте каждому потенциальному испытуемому в достаточной мере должны быть сообщены смысл, цель, способ, ожидаемый успех и возможные риски, а также неприятные сопутствующие обстоятельства проводимого опыта. Испытуемому должно быть указано на то, что он вправе отказаться от опыта и что он на любой стадии проведения опыта может отменить данное однажды согласие. Особую осторожность должен проявить врач при получении согласия, если испытуемый по отношению к нему находится в зависимом положении. Причем эта зависимость может исходить уже из того факта, что он является лечащим врачом испытуемого. Принципиально согласие должно быть получено врачом, не участвующим в опыте и находящимся за пределами возможного зависимого положения < 2>.

--------------------------------

< 1> Giesn R. Internationale Massstabe fur die Zulassigkeit medizinischer Heil- und Forschungseingriffe. Das Vorhaben einer europaischen Bioethik-Konvention // MedR. 1995. S. 353.

< 2> Kern B.R., Laufs A. Die arztliche Aufklarungspflicht. Munchen, 1983. S. 145.

В заключение согласимся с Е.Е. Васильевой, что доктрина добровольного информированного согласия в России только начинает складываться и нет сомнения в том, что она должна от