В) Роль судової практики у країнах романо-германської правової сім’ї.

Роль і значення прецеденту неоднакові в різних країнах. Якщо в країнах англо-саксонської правової сім’ї прецедент загалом визначає її сутність, в колишніх соціалістичних країнах він не визнавався як джерело права (хоча і намагався пробитися через рішення верховних судів і узагальнення їхньої практики).

Що стосується країн романо-германської правової сім’ї, то тут він займає проміжне, невизначене становище. Це пов’язане перш за все з ґенезою правових систем. Якщо в Англії право формувалося переважно внаслідок діяльності судів загального права, базованої на доктрині прецеденту (stare decisis), то романо-германське право виростало з норм римського права, базованих на них доктрин університетських вчених і кодифікованих звичаїв.

В країнах романо-германського права особливо підкреслювалося недопущення перетворення судді на законодавця. В окремих країнах (Франція) судам заборонялося встановлювати прецеденти. Разом з тим попри офіційну заборону судового прецеденту він все ж представлений в їхніх системах джерел права. Наприклад, окремі рішення Касаційного суду Франції за своєю юридичною силою не поступаються англійським прецедентам. Зокрема, у 1902 році Касаційним судом було визнано допустимість “законної оборони” не лише особи (як це передбачала ст. 328 КК Франції), але й майна, і протягом багатьох десятиліть це рішення не ставиться під сумнів. В інших країнах суди, у випадку вищих судових інстанцій або загальної юридичної практики, були також змушені притримуватися своїх попередніх рішень (Німеччина, Австрія), і, відповідно суди відіграють значиму роль в інтерпретації, формуванні і розвитку правових норм, хоча формально судове право не визнається значимим джерелом права. В Греції, хоча творча роль судових інстанцій обмежується лише інтерпретацією законів, а суди не зв’язані юридичним прецедентом, фактично існує прецедентне право: Верховний суд приймає важливі рішення, які фактично рівні прецеденту, а нижчі суди звичайно пристосовуються до рішень вищих судів. Подібна ситуація в системах джерел права Данії, Норвегії, Швеції тощо. Можна, наприклад сказати, що у Нідерландах законодавець свідомо не врегульовував певні питання, які згодом врегульовувалися “суддівським правом”.

В окремих країнах юридична сила і нормативний характер судових рішень визнаються і закріплюються в законодавчому порядку. В Іспанії офіційно визнається правотворча роль судової практики, що на основі рішень Верховного Суду Іспанії формує “загальну правову доктрину” –“doctrina legal”. Ст.1 Цивільного кодексу Швейцарії передбачає, що суддя за відсутності в законодавчих актах норм повинен вирішувати питання у відповідності з існуючим звичаєвим правом, а в процесі створення ним норм він повинен діяти як законодавець, обмежуючись у своїй діяльності рамками, встановленими “визнаними правовими доктринами і нормами прецедентного права”.

В романо-германській правовій сім’ї прецедент, загалом, базується на законі, здійснюється в рамках законодавчих норм. Таким чином, закон має первинне значення, хоча роль прецеденту в романо-германському праві досить вагома. Крім того, вважається, що звичай в ієрархії джерел права стоїть вище за прецедент. Характерним, в цьому відношенні, є той факт, що в низці правових систем романо-германського типу (зокрема, Греції і Данії) тривала судова практика вищих судових органів, підтримувана нижчими судами, розглядається як звичаєве право.