Б) Звичай: його роль та взаємодія з іншими джерелами права

Що стосується звичаю в романо-германському праві, то його роль і значення в конкретних правових системах носять різний характер. Якщо для Німеччини звичай має досить обмежений вплив і фактично зникає, у Франції його розглядають як певною мірою застаріле джерело права, роль якого з моменту тріумфу закону стала незначною, то в Іспанії (а також в іспаномовних країнах) звичай продовжує зберігати сильні позиції, врегульовуючи, наприклад, значну сферу суспільних відносин, які в інших державах регулюються за допомогою цивільного кодексу.

В Німеччині, Швейцарії і Греції закон і звичай формально розглядаються як джерела права одного рівня, хоча на практиці закон розглядається як первинний, а звичаю відводиться місце на периферії.

Послаблення ролі звичаю було пов’язане з виданням державною владою статутів, стійкою судовою практикою. Згодом значного удару звичаю було завдано через їхню компіляцію і кодифікацію, завдяки яким він втрачав свою сутність і перетворювався в складову нормативно-правового акта. Разом з тим, це не значить, що звичай повністю поступився іншим джерелам права. Він все ще існує як один і з значних джерел права, роль якого особливо посилюється в період трансформацій правових систем і який все ще продовжує слугувати вихідним матеріалом для законодавця.

Розрізняють звичаї

1.усні

2. письмові, впорядковані (компільовані) і невпорядковані (не компільовані), місцеві (на рівні окремих громад і спільнот) і регіональні, загальні (на рівні нації) і локальні, правові і не правові тощо.

За характером співвідношення з законом розрізняють такі звичаї:

1. Secundum legum – звичай “на доповнення до закону”

Це найбільш поширені закони романо-германського права, які створюють основу для тлумачення і застосування нормативно-правових актів, підтримують і доповнюють чинне законодавство в тих випадках, коли нормативно-правові акти потребують пояснення з точки зору звичаю.

Порядок і умови застосування звичаїв іноді закріпляється в національному законодавстві (Італія, Франція). В законодавстві Австрії і Італії передбачено, що звичай застосовується лише тоді, коли закон прямо відсилає до нього.

Consuetudo praeter legem – звичаї, які діють “окрім законів”.

До них належать звичаї, які не є несумісними з чинним законодавством, існують автономно від інших джерел права і врегульовують суспільні відносини, щодо яких не застосовуються нормативно-правові акти.

Ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії містить положення, згідно з яким “в разі відсутності відповідних законодавчо встановлених положень (норм), що регулюють суспільні відносини, що викликали спір, суддя вирішує його на основі звичаєвого права”.

Звичай praeter legem має свої особливості в рамках національної правової системи: більш поширений в сфері публічного права, аніж в сфері приватного права; неоднорідно поширений по галузях (більш поширений в комерційному та трудовому праві і, як правило, виключається в кримінальному праві тощо).

В окремих випадках прийняття нормативно-правових актів може перевести звичаї з перших двох категорій до третьої (як це сталося у Франції у 2003 р. внаслідок прийняття закону, що забороняє носити в публічних місцях символи і предмети, які свідчать про релігійну приналежність особи)

3. Consetudo adversusu legem –

Цей тип звичаю суттєво обмежується в застосуванні, не має захисту з боку держави і витісняється нею з суспільних відносин, забороняється.