Мицкевич Л.А. О правовой природе и признаках органа государства[139]

Афоризм, выведенный в заголовок данной статьи, призван обратить внимание на значение для практики рассмотрения споров с участием органов государства тех теоретических положений, которые характеризуют правовую природу и признаки органа государства и, в первую очередь, органа исполнительной власти как наиболее часто встречающегося участника споров, вытекающих из административно-правовых отношений.

В обоснование данного тезиса могут быть положены следующие основные доводы, которые сделаны на основе анализа судебной практики рассмотрения споров, возникающих из публичных правоотношений.

Во-первых, определение природы органа государства позволяет не только лучше понять сущность этого публично-правового явления, но и применить теоретические конструкции для разрешения спора в наиболее сложных случаях, когда необходимо определить, является ли то или иное образование (учреждение, институция), выступающее в качестве одной из сторон спора, органом государства. К примерам таких споров могут быть отнесены споры о налогообложении, в частности, о льготах по налогообложению, установленных для органов исполнительной власти и используемых различными субъектами, прямо не включенными в систему органов исполнительной власти, но названными органами государства и осуществляющими государственно-властные полномочия.

Во-вторых, обращение к теоретическим положениям необходимо в случаях, когда обжалуются нормативные и ненормативные акты органов государственной власти и местного самоуправления. Для того, чтобы определить природу обжалуемого акта, следует выяснить, принят ли данный акт органом государства и именно поэтому является актом, или акт принят другим субъектом по поручению органа государства.

В-третьих, теоретические конструкции могут помочь в решении вопроса о природе деятельности образований (организаций, учреждений), непосредственно в качестве органов государства не названных, но осуществляющих делегированные государственно-властные полномочия.

В-четвертых, признаки органа государства должны быть исследованы при решении вопроса о том, является ли то или иное лицо государственным служащим, поскольку разнообразные льготы, компенсации, особые условия пенсионного или медицинского обеспечения и т.д. установлены именно для государственных служащих, занимающих должности государственной службы в органах государства.

В-пятых, природа органа государства должна быть установлена и в тех случаях, когда выясняется законность или противоправность применения мер государственного (в частности, административного) принуждения должностными лицами.

В-шестых, большую группу дел составляют споры, связанные с передачей органам местного самоуправления государственных полномочий, в таких спорах также необходимо определять основные характеристики и признаки органа государства, к которым и относится наличие государственно-властных полномочий.

Этот далеко не полный перечень, отражающий типичные для практики правовые споры последних лет, позволяет судить о потребностях судебной практики в теоретической разработке и последующем правовом регулировании конструкции органа государственной власти, в первую очередь, органа исполнительной власти. Представляется логичным в данной статье вначале описать терминологические разногласия (разночтения) по данной проблеме, затем охарактеризовать определение и признаки органа исполнительной власти (как государственного органа), а далее проанализировать то, каким образом те или иные признаки могут и должны быть использованы при рассмотрении типичных споров, вытекающих из административных правоотношений.

Понятие органа исполнительной власти является одним из центральных понятий как для административного права, так и для государствоведения в целом. Вместе с тем, несмотря на значимость этого явления, в научной литературе существует не так много исследований, посвященных данной проблеме.

Законодатель не предлагает формулировки органа исполнительной власти. Следует отметить, что и в специальной литературе отсутствуют однозначные формулировки, характеризующие орган исполнительной власти.

В качестве примеров могут быть приведены некоторые определения органа исполнительной власти, предлагаемые учеными-административистами.

Одно из наиболее полных определений органа исполнительной власти было предложено учеными Института государства и права РАН: «Орган исполнительной власти - самостоятельная структурная часть государственного аппарата, входящая в систему исполнительных органов государственной власти, предназначенных для осуществления государственного управления в целях практической реализации законов и организации их исполнения, и наделенная определенной компетенцией (государственно-властными полномочиями)»[140].

Авторы другого учебника Габричидзе Б.Н. и Чернявский А.Г. предлагают следующее определение: «Орган исполнительной власти – составная часть механизма (системы) исполнительной власти; действует в сфере исполнительной власти; выступает по поручению и от имени государства (Российской Федерации, республик в составе Российской Федерации); осуществляет деятельность исполнительного и распорядительного характера; обладает собственной компетенцией; имеет свою структуру, применяет присущие ему формы и методы деятельности»[141].

Неоднозначность данного понятия прослеживается, в первую очередь, в терминологии. Так, категории «орган исполнительной власти», «государственный орган» вслед за новым законодательством применяются в административном праве в совершенно определенном смысле, в гражданском, гражданско-процессуальном и арбитражно-процессуальном законодательстве употребляются как синонимы разнообразные термины: «государственные органы» (ст.1069 ГК РФ, ст. 47 ГПК РФ), «органы государственной власти» (ст. 46 ГПК РФ), «государственные и иные органы (ст.189 АПК РФ), применяется термин «административные органы» (ст. 207 АПК РФ), в то время, как в административном законодательстве органы, привлекающие к административной ответственности, называются юрисдикционными органами. Термин «административные органы» вообще не применяется в теории административного права и в административном законодательстве. В последнее время появились предложения (но это только предложения) отдельных ученых о введении термина «административные органы». Появляется и новая терминология, так, Конституционный Суд РФ совершенно обоснованно применяет пришедший к нам из зарубежного права термин «орган публичной власти», объединяя в одно понятие органы государственной власти и органы местного самоуправления (Постановление Конституционного Суда РФ от 27.01.2004 N 1-П).

Представляется, что нет необходимости доказывать целесообразность унифицированного применения терминов, обозначающих органы государственной власти, в том числе, органы исполнительной власти. В первую очередь, следует определиться с соотношением понятий " орган государственной власти" и " государственный орган". В специальной литературе на основании толкования нормативных актов, выделяют два основных подхода к этому соотношению.

При первом подходе эти понятия считаются тождественными, так, например, из этой позиции исходили депутаты Государственной Думы, формулируя запрос в Конституционный Суд РФ[142]. Не делает различий между этими терминами и ряд законов. Например, в ст. 46 ГПК РФ говорится об органах государственной власти как об участниках процесса, а в ст. 47 ГПК РФ они же называются государственными органами.

При втором подходе данные понятия считаются не тождественными друг другу, но в этом случае также возможны два варианта толкования.

Во-первых, буквальное толкование позволяет предположить, что органы государственной власти отличаются от государственных органов тем, что это органы власти, т.е., именно они обладают государственно-властными полномочиями, а государственные органы – нет. Но на этот аргумент сразу же следует возражение о том, что сущность самого государственного органа (органа государства) состоит в том, что он обладает государственно-властными полномочиями, именно в этом проявляется властный характер государственной деятельности. Следовательно, этот подход вызывает серьезные сомнения.

Во-вторых, можно предположить, что различение органов государственной власти и просто государственных органов позволяет отграничить органы, принадлежащие к той или иной ветви государственной власти, от иных государственных органов, не отнесенных к конкретной ветви власти (счетные палаты, избирательные комиссии, прокуратура и т.п.) Думается, что в настоящее время именно эта позиция находит отражение в большинстве актов публично-правового характера, в которых термин «органы государственной власти» означает принадлежность к определенной ветви власти, а остальные органы определяются как «иные государственные органы». В частности, именно по такому пути идет законодательство о государственной службе (например, ФЗ от 27 мая 2003 года N 58-ФЗ " О системе государственной службы Российской Федерации"). Следовательно, понятие «органы государства» шире понятия «органы государственной власти», на что и указывают формулировки законов «и иные органы государства».

Представляется необходимым остановиться также на соотношении понятий «органы исполнительной власти" и " органы государственного управления", либо «органы власти и управления». Казалось бы, что этот вопрос уже не актуален, органы власти и управления остались в прошлом, в истории Советского государства. Однако периодически в современных решениях и определениях судов, в обобщениях судебной практики иногда возникают вновь термины «органы власти и управления»[143]. Поэтому представляется целесообразным провести краткий исторический экскурс.

До принятия Конституции РФ 1993 г., существовали исполнительно-распорядительные органы, подчиненные полновластным Советам народных депутатов. Эти Советы всех уровней вместе с исполкомами назывались устойчивым словосочетанием " органы власти и управления". Хотя в тот период существовали определенные дискуссии, все же в целом можно говорить о том, что Советы считались органами власти, а исполнительно-распорядительные органы - органами государственного управления. После принятия Конституции РФ 1993 г. произошла не просто терминологическая, но сущностная замена подчиненных представительной системе органов государственного управления на независимые органы самостоятельной системы исполнительной власти. В связи с этим в конце 1993 - начале 1994 г.г. во все акты, посвященные данным органам, были внесены изменения, благодаря которым слова " органы государственного управления" были заменены на слова " органы исполнительной власти". Однако в конце 90-х годов в законах и иных нормативных актах вновь стали появляться термины " органы, осуществляющие государственное управление", а также " государственные органы управления…" с указанием сферы их деятельности: образование, государственные резервы, охрана труда и т.д. В принципе, эти выражения можно посчитать юридически достаточно корректными, поскольку, строго говоря, речь идет не об органах государственного управления, а о том, что эти органы осуществляют государственное управление. Вместе с тем, эти тонкости не всегда могут быть замечены авторами законопроектов[144] и авторами судебных решений и их обзоров, и в этих актах, а также в судебных решениях появляются вновь термины " органы власти и управления" или даже " органы государственного управления". Как уже указывалось, это наименование не соответствует ни правовой природе, ни юридически корректному названию органов исполнительной власти. Указание в научной и учебной литературе на то, что кроме органов исполнительной власти функции государственного управления осуществляют и другие органы (учреждения) совершенно справедливо, но вызывает сомнения сделанный на этой основе вывод о правомерности употребления понятия " органы государственного управления".[145] Представляется, что это явление вполне адекватно может быть отражено словами, употребляемыми в законодательстве: " органы, осуществляющие государственное управление". Тем более, что кроме органов, не являющихся органами исполнительной власти, функции (полномочия) по осуществлению государственного управления могут быть переданы органам местного самоуправления, государственным учреждениям, негосударственным формированиям и т.д. В таком случае достаточно корректно было бы говорить в целом о " субъектах, осуществляющих государственное управление". Именно по такому пути идут, например, в Германии, где кроме органов исполнительной власти (это понятие имеет специальный смысл, показывая место органов в системе разделения властей) употребляются понятия " субъекты государственного управления или административные учреждения".

Научные дискуссии велись не только по поводу определения органа государства, но и по поводу отдельных признаков органа государства. В частности, широко обсуждался вопрос о первых (ключевых) словах, с которых начинается определение органа. А.И. Ким отмечал, что определение государственного органа как части государственного аппарата не добавляет понимания его сущности, поскольку далее в учебной литературе государственный аппарат определяется как совокупность органов. Следовательно, " следствие, каким является государственный аппарат, принимается за источник проявления его основы, каким является орган государства" [146]. Поиски термина, отражающего сущность органа государства, привели к появлению различных предложений (образование, институция, коллектив людей, политическое учреждение и т.п.) Научные дискуссии не закончены до сих пор, но для практических целей можно было бы предложить универсальный термин «организация». Понятие организации сразу позволяет выделить признаки, присущие всем организациям и, следовательно, объединяющие все организации, с одной стороны, и признаки, отличающие орган государства от иных видов организаций, с другой стороны. Так, внутренняя структура, штаты, формы и методы деятельности и т.п. признаки есть у любой организации. А принадлежность к государственному аппарату, наличие государственно-властных полномочий, а также отнесение к той или иной ветви государственной власти отличает органы государства от иных организаций.

Орган - это конкретная разновид­ность организации, а именно та ячейка (элемент) организации, которая выступает вовне от имени всей организации и образуется для осуществле­ния самоуправления, внутреннего упорядочения данной организации. Само слово орган - от греческого " organon ", что означает" орудие, инструмент чего-либо. Следовательно, каждый орган государства - это не просто его часть, а орудие, инструмент. Орган исполнительной власти - это вид органа государства, инструмент, созданный с определенной целью – осуществлять государственное управление.

Органы исполнительной власти - один из видов органов государства, следовательно, им присущи все черты, характеризующие государственные органы. Традиционно к таким чертам относились следующие характерные признаки:

1) орган является частью государственного аппарата;

2) орган выступает от имени и по поручению государства;

3) орган обладает государственно-властными полномочиями (наличие собственной компетенции);

4) внутренняя организационная структура;

5) специфические формы и методы деятельности[147].

Кроме того, в качестве факультативных признаков добавлялись территориальный масштаб деятельности и закрепление правового положения органа в нормативных актах (для конституционного статуса - закрепление в конституционных нормах). Последний признак, являющийся факультативным в прежние времена, в теории правового государства выдвигается на одно из первых мест. Только тогда орган может быть определен как орган государственной власти, если он обозначен в качестве такового в конституционных (уставных) нормах. Этот тезис связан с конституционными положениями ст. 3 Конституции РФ: «Никто не может присваивать власть в Российской Федерации. Захват власти или присвоение властных полномочий преследуются по федеральному закону». В ФКЗ «О судебной системе» говорится: «Судебная власть в Российской Федерации осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном законом порядке к осуществлению правосудия присяжных, народных и арбитражных заседателей. Никакие другие органы и лица не вправе принимать на себя осуществление правосудия». Как можно увидеть, это вопрос вновь возвращает нас к обсуждению соотношения понятий «органы государственной власти» и «государственные органы». Органы государственной власти учреждаются в конституционном порядке, в свою очередь, в установленном законом порядке они могут учреждать иные государственные органы.

Закрепление в нормах права кажется само собой разумеющимся и не подлежащим обсуждению, поскольку это требование легитимности деятельности любого властвующего субъекта. Вместе с тем, в практике государственного строительства в России этот вопрос не получил однозначного решения. В частности, речь идет о территориальных органах федеральных органов исполнительной власти. В Конституции РФ говорится о праве федеральных органов создавать свои территориальные органы. Открытым оставался вопрос о том, являются ли эти территориальные органы органами исполнительной власти или только структурными частями (подразделениями) федеральных органов. Правовое регулирование и практика склонились ко второму варианту, то есть, чтобы называться органами исполнительной власти, органы должны быть прямо обозначены как таковые в Конституции РФ, конституциях (уставах) субъектов РФ. В результате возникает неожиданная ситуация: органы, создаваемые федеральными органами исполнительной власти, сами таковыми не являются (это органы других органов, но не самой исполнительной власти, это совсем иной правовой статус, не позволяющий, например, издавать акты, обязательные для исполнения). В то же время субъекты РФ наделены правом создавать систему исполнительной власти, состоящую из высшего органа исполнительной власти и других органов исполнительной власти субъекта РФ. Значит, создаваемые органами исполнительной власти субъекта органы являются полноценными органами исполнительной власти. Такая парадоксальная ситуация стала возможной в том числе и потому, что не был четко обозначен признак органа исполнительной власти - в каких именно нормах он должен быть закреплен.

Именно поэтому при установлении природы того или иного органа государства суды, в первую очередь, должны исследовать легальные (официальные) основания его учреждения.

Особенности правового режима деятельности органов государства состоят не только в строгих требованиях к легальности их создания. Принцип правового государства «разрешено все, что не запрещено», относится к гражданам и их объединениям. Для органов государства действует иной принцип: " запрещено все, что не разрешено".

Анализ перечисленных признаков государственного органа позволяет провести разграничение всех приведенных выше признаков органа. Часть признаков характеризует положение государственного органа как части (элемента) государственного аппарата. В частности, это такие признаки как то, что орган является частью государственного аппарата, осуществляет публичный интерес, участвует в реализации задач и функций государства, образуется государством, регламентируется правовыми нормами. Другая часть признаков направлена, образно говоря, " внутрь" органа, характеризует его как организованную систему, состоящую из элементов: наличие внутренней структуры, состоит из должностей, представляет собой коллектив людей, имеет утвержденную структуру и штаты, состоит из служащих, осуществляет управленческие функции, представляющие собой основные направления (виды) деятельности, принимает акты внутриорганизационного управления. А в чем же заключена сущность органа государства, его главная характеристика, его основное предназначение?

редставляется, что структурный анализ, приведенный выше, не дает ответа на этот вопрос. Очевидно, что основное предназначение государственного аппарата - не самоорганизация, не построение структур и систем органов, а управляющее (упорядочивающее) властное воздействие на общество, на граждан и их объединения. Внутренняя организация - это вспомогательная деятельность по отношению к основной - управляющей. Следовательно, главным становится признак, вытекающий из сущности государства как системы, властно упорядочивающей жизнь в обществе. Это признак, характеризующий отношения органов государства с гражданами и их объединениями, а именно, наличие государственно-властных полномочий по определенному кругу вопросов, то есть, компетенция органа. Государственно-властные полномочия вовне проявляются в виде определенных форм деятельности, в частности, актов государственного управления, а основными методами деятельности при таком подходе становятся не методы внутренней самоорганизации, а методы воздействия на объекты управления. Тогда, основными правовыми нормами, регулирующими деятельность государственного аппарата, должны стать не организационные нормы, а нормы, определяющие взаимоотношения органа государства и гражданина. Соответственно, актами, которые могут быть оспорены в суде, являются не акты внутренней организации и не акты, направленные от одного органа другому, а акты, адресованные вовне государственного аппарата - гражданам и их объединениям, т.е., акты, затрагивающие права и законные интересы граждан. Это теоретическое положение легло в основу решения одного из арбитражных судов об отказе в удовлетворении иска по делу, в котором истец (ООО «А») обжаловал бездействие органа исполнительной власти субъекта Федерации, в том числе, и на том основании, что орган не принял соответствующий индивидуальный акт в течение срока, установленного внутренней инструкцией по делопроизводству.

Еще одним из основных признаков органа считают наличие внутренней структуры, то есть, сложную внутреннюю организацию органа. По этому поводу уже проводилась дискуссия с представителями науки конституционного права, которые в учебной литературе не указывают на данный признак, считая органом и отдельное должностное лицо[148]. Однако в административно-правовой науке считается общепринятым, что орган в отличие от индивидуального субъекта – физического лица – является коллективным образованием, структурно организованным, он состоит из структурных подразделений, которые, в свою очередь, состоят из должностей, все это находит правовое закрепление в положении об органе (или в другом компетенционном акте), а также в штатном расписании. Представляется важным подчеркнуть этот момент, поскольку именно понятие структуры позволяет отграничить понятие «орган» от понятия «должностное лицо» (или «государственная должность Российской Федерации или субъекта РФ).

Как уже говорилось, очень важным признаком органа государства является наличие государственно-властных полномочий, которые, по образному выражению Б.М. Лазарева, составляют “стержень” компетенции[149]. Описание дискуссий по поводу понятия компетенции в административном праве уже достаточно подробно было освещено в литературе. Вместе с тем, логика изложения вопроса о признаках органа государства вызывает необходимость еще раз остановиться на некоторых важных положениях.

В науке конституционного права и, соответственно, в законодательстве компетенция долгие годы понималась как совокупность (сумма) предметов ведения и полномочий. Например, К.Ф. Шеремет отмечал, что компетенция состоит из двух элементов: предметов ведения и прав и обязанностей, под предметами обычно имеют в виду те области общественной жизни или те общественные отношения, в которых данный орган " юридически компетентен", то есть, предметы ведения представляют в некотором смысле постоянную основу компетенции.[150] Уже в те годы другие авторы обращали внимание на то, что предметы ведения как " сферы общественной жизни" не могут быть элементами компетенции органа, поскольку " указание на эти сферы и отношения в правовых нормах служит объективной характеристикой полномочий", " сами же эти предметы ведения служат элементами не компетенции, а той реальной жизни, на которую орган оказывает воздействие" [151]. И далее " единственными элементами компетенции являются право и обязанность решать вопросы определенного круга или принимать участие в их решении (путем разработки проекта решения, дачи по нему заключения и т.д.)" [152].

В 80 годы в отечественном государствоведении развернулась дискуссия по данному вопросу. Представители науки административного права (Б.М. Лазарев, И.Л. Бачило и другие) предложили характеризовать сущность компетенции с позиций не только традиционно юридических, фиксирующих внимание на властных полномочиях, но и с позиций содержания той деятельности, которой занимается орган управления. С этой точки зрения компетенция – не просто сумма элементов (предметов ведения и полномочий), но целостное образование, состоящее из полномочий по определенному кругу вопросов, а еще точнее, из полномочий по осуществлению конкретных функций.

Следует отметить, что и законодатель вводил именно такое понимание компетенции, определив в ст.2 Федерального закона от 24 июня 1999 г. " О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ", что компетенция - это совокупность полномочий органа государственной власти по предметам ведения, установленным Конституцией РФ и принятыми в соответствии с Конституцией РФ конституциями (уставами) субъектов РФ.

В качестве элементов властного полномочия выделялись следующие: издание велений - правовых актов, обязательных для всех граждан и всех должностных лиц; защита этих велений от нарушения при помощи принудительной силы государства; обеспечение выполнений велений государства мерами воспитания, убеждения, поощрения; материальное обеспечение выполнения государственных велений путем распоряжения единым фондом государственной собственности" [153].

Другие ученые, считая полномочия " стержнем компетенции", также подробно характеризовали их, относя к ним право издавать юридически обязательные акты управления нормативного, оперативно-распорядительного или юрисдикционного характера; право непосредственно применять меры принуждения; право давать разрешения на те или иные действия, запрещать определенные действия; производить официальную регистрацию тех или иных фактов, отменять или приостанавливать акты других государственных и общественных органов; право вносить изменения в свои ранее изданные акты и в акты других органов.[154].

Следовательно, определение, закрепленное в законе, связывает полномочия не только с изданием актов, но и с осуществлением иных властных действий, что означает, по сути, признак обязательности для исполнения всеми этих действий (актов) органов государства.

Кроме того, становится очевидным, что полномочия являются не просто признаком органа государства, но элементом компетенции.

Хочется обратить внимание на еще один вопрос, обсуждавшийся учеными. Дискуссии велись по поводу слияния прав и обязанностей органа в единое целое, так называемые, " правообязанности". Думается, что вопрос здесь лежит не просто в плоскости слияния прав и обязанностей, а в том, что правами (властными полномочиями) органы наделяются относительно управляемых объектов, а обязанности осуществлять эти же полномочия возникают у органа перед государством (в лице вышестоящего или иного уполномоченного органа). В этом смысле полномочия и есть одновременно и права, и обязанности, но относительно разных субъектов.

рактическое значение теории государственно-властных полномочий состоит в том, что это – сущностный (материальный), а не формальный признак органа государства, который позволяет отграничить государственно-властную деятельность и ее последствия (например, для граждан и их объединений) от статуса органа. В частности, можно понять, что происходит при делегировании государственно-властных полномочий органам местного самоуправления, например, или иным субъектам. Превращаются ли при этом органы местного самоуправления или иные субъекты в государственные органы? Приобретают ли они статус органов государства, осуществляя государственные полномочия? Очевидно, что правовой статус их не меняется. Иное противоречило бы конституционным положениям о том, что органы местного самоуправления не входят в систему государственной власти. Но деятельность, которую они осуществляют, реализуя переданное властное полномочие, осуществляется от имени государственного органа, следовательно, осуществляться она должна по правилам, установленным для данного вида деятельности, акты должны издаваться по этим же правилам, очевидно, что и обжаловаться (оспариваться) последствия этой деятельности должны по правилам, установленным для оспаривания государственно-властной деятельности. Следовательно, решая практический вопрос о судьбе оспариваемого акта органа государственной власти или местного самоуправления, судам следует анализировать, не только природу органа, принявшего акт, но и природу самого акта. Для этого следует выяснить, является ли он актом, принятым для решения вопросов местного значения, или это акт реализации делегированных государственно-властных полномочий. От этого зависит решение вопроса о том, на основе каких материальных и процессуальных норм должен был приниматься данный акт.

Хотя функции, в отличие от властных полномочий, традиционно не считались правовыми категориями, в последнее время в связи с проводимой в стране административной реформой они выдвигаются на первый план. Функции – основные направления деятельности по решению возложенных на орган задач, именно для их осуществления органу предоставляются властные полномочия, но иногда функции не сопровождаются властными полномочиями относительно граждан и их объединений, тогда речь идет о позитивном, невластном управлении, в том числе, о предоставлении государственных услуг

С данным тезисом связан еще один весьма интересный вопрос об осуществлении некоторых государственных функций иными субъектами. В частности, в последнее время в связи с административной реформой весьма перспективной представляется конструкция наделения саморегулируемых организаций правом выполнять задачи от имени государства, в том числе, осуществляя контрольные полномочия относительно субъектов рыночных отношений[155]. Подобная деятельность саморегулируемых организаций должна оставаться подконтрольной государству, это соответствует логике делегирования полномочий и должно быть закреплено в соответствующих правовых актах. Следует заметить, что теория передачи функций государства саморегулируемым организациям, как и достаточно полное правовое регулирование, в значительной мере осуществлены в правовых системах западных государств, чего нельзя сказать о российской правовой науке, хотя эта проблема и вызывает интерес российских ученых[156]. Практическое значение теории делегирования функций саморегулируемым организациям, а также наделения такими полномочиями иных субъектов (например, государственных учреждений, государственных предприятий, иных коммерческих или некоммерческих структур) состоит в том, что можно (и нужно) определить, какова природа актов, принимаемых такими субъектами при осуществлении контрольных полномочий. Это акты внутреннего управления саморегулирумых организаций или же акты государственного управления? Это акты государственного учреждения как такового, хотя и осуществляющего, функции контроля (надзора) или это акты государственного управления? От ответа на этот вопрос должна зависеть возможность обжалования (оспаривания) соответствующих актов. Поскольку законодательством предусмотрена возможность обжалования (оспаривания) актов органов государственной власти и местного самоуправления, то по формальным критериям перечисленные акты делегированного осуществления государственных полномочий к таким актам не относятся. Однако по своей государственно-управленческой сущности, а именно, принадлежности к государственному управлению (например, контролю или надзору), по государственно-властному характеру, по юридическим последствиям для адресата эти акты являются актами государственного управления. Косвенно это подтверждается и указанием в законе. Например, Федеральный закон от 08.08.2001 (в ред. от 02.07.2005) " О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» прямо указывает, что он регулирует отношения, возникающие «при проведении государственного контроля (надзора) федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями ( далее - органы государственного контроля (надзора)), уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора) в соответствии с законодательством Российской Федерации». В представленном тексте учреждения, осуществляющие контроль, названы для сокращения органами государственного контроля. Представляется, что это не оговорка. Это положение отражает подлинную природу их деятельности по осуществлению государственного контроля, а не природу их статуса как органов государства.

Следует отметить, что при рассмотрении дел суды воспринимают акты подобных государственных учреждений именно как акты органов государства в силу властности предписаний этих актов и их правовых последствий. Например, в постановлении Президиума ВАС РФ N 3324/05 от 19.07.2005г. было указано, что суды не исследовали порядок и форму принятия аккредитующим органом (федеральным государственным учреждением " Уральский центр стандартизации, метрологии и сертификации") решения о прекращении действия аттестата аккредитации и не выяснили, были ли они соблюдены в данном случае; не проверили, является ли оспариваемое письмо ненормативным актом (решением, действием) аккредитующего органа, изданным (совершенном) в рамках реализации его властных полномочий и непосредственно направленным на изменение прав и обязанностей лица, которому он адресован, в сфере предпринимательской деятельности; не определили, влечет ли этот документ правовые последствия, и не проверили изложенные в письме выводы аккредитующего органа на соответствие их законодательству.

Весьма интересным в этой связи представляется опыт зарубежных стран, в частности, существующая в административном праве Германии конструкция «органа в функциональном смысле»[157]. Закрепленная законом возможность наделения функциональными полномочиями государственного органа иных субъектов создает основу для приравнивания их в этой части и в этом случае к органам, осуществляющим государственное управление. В Германии для таких конструкций существует специальное понятие «орган государственного управления в функциональном смысле. принципе, такой подход позволяет решить вопрос и о природе осуществления другими субъектами (физическими и юридическими лицами частного права) переданных им государственно-властных полномочий. Это, например, деятельность частных нотариусов, адвокатов, аудиторов и др., функции которых следовало бы признавать государственными функциями, и, соответственно, последствия должны наступать, как от действий государственных органов. В административном праве Германии они также признаются субъектами, осуществляющими государственное управление. Соответственно, к ним могут быть предъявлены требования, относящиеся к государственным органам и служащим.

Специально следует отметить, что одной из задач административной реформы в России является четкое разграничение функций контроля (надзора) и функций по предоставлению услуг. Агентства, осуществляющие непосредственно или через создаваемые ими учреждения функции по предоставлению услуг, не должны осуществлять контрольно-надзорных функций. В связи с этим представляется весьма позитивным четкое отграничение государственных органов от учреждений.

Хотелось бы обратить внимание еще на одну весьма интересную теоретическую конструкцию, существующую в немецкой правовой системе, аналогов которой в России пока не разработано. Речь идет о юридических лицах публичного права, которыми признаются публичные образования (государство в целом, субъекты федерации, муниципальные образования, специально создаваемые публичные корпорации). Конструкция юридического лица публичного права в большей степени отражает природу публичных образований и позволяет понять сущность органов государственной власти и местного самоуправления. Вовне от имени юридических лиц публичного права выступают государственные органы и органы местного самоуправления, но они являются только их представителями, сами органы не обладают правоспособностью, т.к. приобретают права и обязанности не для себя, а для публичных образований. Поэтому органы не должны регистрироваться как юридические лица, не должны оформлять гражданско-процессуальными документами свои права и т.д. Государство может специально учреждать организации – юридические лица публичного права. Это специальные корпорации, учреждении и фонды, которые созданы для осуществления государственных задач. Режим их создания и деятельности отличается от режима частноправовых юридических лиц.

Представляется, что такая конструкция могла бы помочь решить ряд вопросов, возникающих в российской практике по поводу вступления органов государственной власти и местного самоуправления в различные отношения, в том числе, процессуальные. Речь идет о регистрации их в качестве юридических лиц, об уплате ими налогов и льготах по налогообложению, об оформлении документов их должностных лиц – представителей в судебных процессах и многих других ситуациях, в которых возникает напряжение между нормами гражданского права и процесса и публично-правовой природой и регулированием деятельности данных органов, не приспособленных (и не созданных) для участия в гражданских правоотношениях в качестве равноправной стороны.

В заключение хотелось бы отметить, что в данной статье представлен далеко не полный перечень проблем практического характера, вытекающих из несовершенства законодательства, внутренних (иногда непримиримых) противоречий между публично-правовым и частноправовым режимами правового регулирования. Незавершенность правового регулирования достаточно часто связана с несовершенством теоретических конструкций, недостаточностью научных разработок. Не вдаваясь в данной статье в обсуждение вопроса о том, почему законодатель и судебная практика не всегда учитывают результаты научных исследований, хочется завершить данную работу еще одним слегка видоизмененным афоризмом. Зарубежные юристы часто употребляют следующую формулу: «Сложное судебное дело – позор для законодателя». Хотелось бы продолжить это афоризм следующим образом: «… а сложное и противоречивое законодательство – позор для ученых».

Раздел 4 «Государственная служба»