Мицкевич Л.А. Основные понятия административного права России и Германии: сравнительный анализ[60]

Основные понятия административного права России и Германии: сравнительный анализ [60]

Современное состояние административной науки и административного права России характеризуется вновь возникшим научным интересом к предмету административного права, понятию государственного управления, отдельным институтам[61]. Весьма полезным в этом плане может оказаться обращение к основным понятиям зарубежного административного права, в особенности, к истории возникновения и развития основных институтов административного права Германии. Это связано с тем, что некоторые моменты развития многих стран, в частности, России и Германии удивительно похожи, точно так же похожи и нормы, регулирующие те или иные общественные отношения. В ряде случаев в Германии путем накопления опыта судебной практики были даны ответы на сложные вопросы. Многие из этих вопросов встают перед законодателями и правоприменителями в современной России. Это вопросы о разграничении публичного и частного права, о формах деятельности органов государства в гражданско-правовых отношениях, о сущности и признаках государственного управления и его соотношении с исполнительной властью, об административных актах, административных договорах и административной процедуре, об административных судах и административно-процессуальном праве.

Центральным и одновременно весьма сложным и многозначным понятием российского и зарубежного административного права является понятие государственного управления.

Дискуссии в отечественном административном праве по поводу определения государственного управления в последние годы были связаны не только с тем, как изменилось понятие государственного управления, как соотносить понятия «государственное управление» и «исполнительная власть», но речь шла даже о «судьбе» самого государственного управления[62]. Представляется, что в целом в этих многочисленных дискуссиях можно выделить терминологические и сущностные разногласия.

Как известно, к определению государственного управления в науке административного права России традиционно существовали два основных подхода. Государственное управление в широком смысле понималось как упорядочивающее воздействие на общество со стороны всего государства, как деятельность, осуществляемая всеми его органами. В узком смысле под государственным управлением понималась исполнительно-распорядительная деятельность специальной группы органов (в прежней терминологии – органов государственного управления, в новом понимании – органов исполнительной власти).

Представляется, что поскольку с тех пор в науке административного права не появилось новых, более подходящих терминов, то в настоящее время нет оснований отказываться от понимания государственного управления в широком и в узком смысле. Во-первых, смысл всегда может быть уточнен с помощью дополнительных понятий. Так, для управления в широком смысле существует понятие «управление делами государства», для управления в узком смысле употребляется как уточняющее понятие «деятельность исполнительной власти» или «исполнительно-распорядительная деятельность». Во-вторых, можно изучить подходы к решению этого вопроса в зарубежном административном праве и попытаться решить его с помощью заимствования из терминологии административного права других государств. Например, в административном праве Германии указывается на многозначность понятия «государственное управление», в связи с чем отмечается необходимость каждый раз пояснять, в каком смысле употребляется это понятие. Поэтому принято выделять государственное управление в организационном, материальном и формальном смысле [63].

Управление в организационном смысле означает саму организацию субъектов публичного управления, то есть систему органов государства (и иных субъектов, например, учреждений), осуществляющих функции публичного управления. В российском административном праве этому понятию соответствует понятие органы исполнительной власти (следует специально отметить, что эту деятельность могут осуществлять и иные субъекты, реализующие делегированные им функции государственного управления).

Управление в материальном смысле представляет собой государственно-управленческую деятельность именно как вид государственно-властной деятельности. В российском праве этому понятию соответствует государственное управление в узком смысле.

Управление в формальном смысле включает в себя все виды деятельности органов (и иных субъектов) государственного управления, вне зависимости от того, реализуются ли при этом властные полномочия именно государственного управления или нет (то есть, включая правотворческую и юрисдикционную деятельность, которые, если можно так выразиться, «сопутствуют» основной деятельности этой ветви власти – государственно-управленческой деятельности). В российском административном праве последний аспект практически не обсуждается, поскольку считается само собой разумеющимся, что для организации исполнения законов исполнительная власть осуществляет правотворческую и юрисдикционную деятельность. Хотя, конечно, неумолимая логика принципа разделения властей должна была бы выразиться в сокращении нормотворческой деятельности исполнительной власти, а соответствующий принципам правового государства переход к применению наказаний только в судебном порядке – сократить также юрисдикционную деятельность исполнительной власти. Представляется, что эти моменты следует отметить как перспективные для административного права России.

Таким образом, отдельное обозначение в отечественном административном праве государственного управления в широком и узком смысле, а также исполнительной власти как системы органов, осуществляющих государственное управление в узком смысле, представляется вполне целесообразным и даже более предпочтительным, чем существующее в зарубежном праве единое понятие «государственная администрация».

Конституция РФ вводит официальный термин «исполнительная власть», который, конечно, не означает простую терминологическую замену понятия «органы государственного управления». Это означает иной принцип организации самой государственной власти. Именно поэтому были внесены поправки во все прежние правовые тексты после принятия Конституции РФ 1993 г. Однако, как представляется, эта замена относилась к самим органам государственного управления, но не к государственному управлению как их деятельности. Поэтому не противоречит конституционным положениям появившееся в конце 90-х годов использование оборота «органы, осуществляющие государственное управление». Думается, что это иное, более удачное понятие, нежели «органы государственного управления». При таком подходе в эту категорию укладываются и те государственные органы, которые не являются органами исполнительной власти, но осуществляют те или иные функции государственного управления. Однако и такого широкого подхода недостаточно, поскольку не учитывается довольно многочисленная категория иных субъектов, осуществляющих государственное управление, в том числе, по поручению органов исполнительной власти (органы местного самоуправления, государственные учреждения, иные государственные, а иногда и негосударственные организации, например, общественные организации и т.д.). При реализации делегированных функций и полномочий они, не изменяя своей правовой природы, т.е. не превращаясь в органы исполнительной власти, осуществляют именно государственное управление, а не местное или общественное самоуправление. Следовательно, совершенно справедливо отмечается в литературе, что понятие «органы государственного управления» шире, чем понятие «органы исполнительной власти»[64]. Представляется, что наиболее удачным является словосочетание «субъекты государственного управления»[65], так как к субъектам, осуществляющим государственное управление, следует относить не только органы исполнительной власти, но и некоторые государственные учреждения, администрацию органов иных ветвей государственной власти при осуществлении внутриорганизационной управленческой деятельности, в некоторых случаях - администрацию иных государственных предприятий и учреждений[66]. Кроме того, как было показано выше, к таким субъектам могут относиться формирования, вообще не являющиеся органами, либо государственными структурами.

Весьма интересным в этом плане представляется опыт административного права Германии, в котором выделяется непосредственное и опосредованное государственное управление. Непосредственное государственное управление осуществляется, когда государство действует через государственные органы и учреждения. Опосредованное государственное управление осуществляется, когда государство передает свои функции специально созданным, юридически обособленным корпорациям как субъектам публичного права (юридическим лицам публичного права, учреждениям или фондам), а также физическим или юридическим лицам частного права.

Представляется достаточно плодотворным и возможным введение подобных понятий непосредственного и опосредованного государственного управления в отечественную науку и практику. Нормами права предусмотрена возможность передачи государственных полномочий иным субъектам. Представляется, что такое предложение помогло бы решить ряд серьезных проблем. Во-первых, к «субъектам государственного управления» при таком подходе могут относиться и субъекты непосредственного, и субъекты опосредованного государственного управления. Во-вторых, становится намного более четким и понятным сугубо практический вопрос о характере деятельности и, в том числе, об ответственности государственных и муниципальных организаций, осуществляющих функции государственного управления, но остающихся хозяйствующими субъектами. Иногда к ним бывает трудно применить соответствующие меры, поскольку органами государства или местного самоуправления данные учреждения не являются. Не всякий суд может вычленить здесь рациональное зерно в виде отграничения статуса органа от осуществления функций государственного управления.

Следовательно, возможность наделения функциональными полномочиями государственного органа иных субъектов создает основу для приравнивания их в этой части и в этом случае к субъектам государственного управления (или даже для введения нового понятия «орган или субъект государственного управления в функциональном смысле).

Такой подход позволяет решить вопрос и о природе осуществления физическими лицами и юридическими лицами частного права переданных им государственно-властных полномочий и государственных задач. Это, например, деятельность частных нотариусов, адвокатов, преподавателей и.п.

В административном праве Германии они также признаются субъектами, осуществляющими государственное управление. Соответственно, к ним могут быть предъявлены требования, относящиеся к государственным органам и служащим.

Следующий момент, также относящийся к рассмотрению понятия «государственное управление», связан с его сущностью и, значит, с его ролью в упорядочении общественных процессов. Представляется, что в период реформ 80-90-х годов в России понятие управления, осуществляемого государством, его органами было в значительной мере искажено, носило негативный оттенок и отождествлялось с непосредственным властным воздействием, реализуемым с помощью командного типа управления. Это побудило ученых, описывающих данные явления, искать другие термины, например, «государственное руководство», «государственное регулирование», «государственное воздействие» и т.д. Вместе с тем, наука административного права вслед за теорией управления всегда различала сущность государственного управления (как воздействие на общество с целью его упорядочения), функции управления (регулирование, координация, руководство) и различные виды государственного управления, выделяемые в зависимости от методов воздействия. К последним можно отнести государственное управление, осуществляемое с помощью общего руководства и непосредственного распорядительства, командное и стимуляционное управление и т.п. Этот подход позволяет четко разграничивать само государственное управление, с одной стороны, и его функции, а также методы, с помощью которых оно осуществляется, с другой. Таким образом, не следует отождествлять само государственное управление с централизованным управлением социалистического типа, с отдельными функциями или методами. Методы могут и должны изменяться, функции - тоже, но это ни в коей мере не отменяет само государственное управление.

В связи с этим весьма познавательным является выделение в административном праве Германии обязывающего и предоставляющего (дозволяющего) государственного управления. Это разделение производится на основе способов государственно-управленческого воздействия государства на граждан. В частности, традиционно разграничивают обязывающее государственно-властное воздействие (дословно, вмешательство) и предоставляющее какие-либо возможности (позитивное) управление. В первом случае управление выступает как повелевающее, обязывающее, обременяющее; исполнение этих повелений при необходимости обеспечивается с помощью принуждения. Во втором случае гражданам предоставляется возможность получить различные блага и услуги, в результате этого вида управления правовое и фактическое социальное положение граждан улучшается, таким образом реализуются имеющиеся права или предоставляются новые. На первый взгляд, эта классификация похожа на имеющееся в отечественном административном праве разделение методов управления на принуждение и убеждение. Однако, это не совсем так. Речь идет не о принуждении, то есть, воздействии с целью приведения отклоняющегося поведения в норму, а об обязывании, о возложении обязанности, т.е., об обязательном для исполнения (властном) воздействии.

В российском административном праве всегда отмечается признак властности государственного управления, хотя могут существовать и «горизонтальные» отношения юридического равенства сторон. Однако властность не тождественна принуждению. В литературе отмечается, что нельзя сводить административно-правовые отношения только к принуждению, но признак властности является доминирующим[67]. Вместе с тем, как представляется, настало время выделять в российском административном праве именно эти два вида государственного управления как равноценные, «полноправные» виды. Позитивная, предоставляющая различные возможности деятельность субъектов, осуществляющих государственное управление, занимает значительное место в реальной действительности. Традиционно на это смещение акцентов обращается внимание при характеристике изменения функций и методов государственного управления в экономике[68]. Однако гораздо более значительные перемены произошли в области социально-культурной деятельности государства. Образование, здравоохранение, спорт и туризм, наука, культура и искусство, социальное обеспечение, труд и занятость населения – вот далеко не полный перечень отраслей и сфер государственного управления, в которых преобладает позитивное, предоставляющее возможности управление со стороны государства. Если нет властного, обязывающего воздействия со стороны государства, означает ли это, что данные области не относятся к предмету административного права? Думается, что это далеко не так. Например, социальное право занимает очень важное место в особенной части административного права Германии. Правовой основой для выделения в отечественном административном праве властного, обязывающего и невластного позитивного, предоставляющего государственного управления как равноценных частей, служит ч.1 ст.7 Конституции Российской Федерации, определяющая наше государство как социальное.

По признаку направленности можно разделить государственное управление на внешневластное и внутриорганизационное. Внешневластное государственно-управленческое воздействие отличается от внутриорганизационного управления. Это отличие отмечалось всегда, но в современных условиях оно приобретает принципиальное методологическое значение. Такой подход может изменить систему, внутренние акценты и некоторые понятия административного права, в первую очередь, понятие актов государственного управления. Так, в административном праве Германии административными актами являются только акты внешневластного воздействия, т.е., акты, направленные вовне, за пределы системы государственного управления и адресованные гражданам или их объединениям. В российском административном праве акты также разделяются внешние и внутриорганизационные[69], но рассматриваются они как равноценные. Вместе с тем, это действительно разные по своей сущности акты: внутренние акты являются вспомогательными, внешние же акты выражают сущность государственного управления и поэтому являются основными, действительно, административными актами. Именно они опосредуют взаимоотношения гражданина и субъекта государственного управления. Однако законодательное регулирование таких актов отсутствует, тогда как правовое регулирование внутренних актов осуществляется достаточно подробно.

Такой же методологический подход можно применить к теории административного процесса, административной процедуры и к внутриорганизационной деятельности. К процессуальным (процедурным) нормам и отношениям могут относиться те нормы и взаимосвязи, которые складываются между государством и гражданином, то есть, направленные вовне системы государственного управления. Еще в большей степени такой подход мог бы повлиять на теорию и будущее правовое регулирование административного договора. Административный договор, как и административный акт, не должен оформлять отношения внутреннего характера.