по делу № !!

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

344002, Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А

через Арбитражный суд Краснодарского края

350063, г. Краснодар, ул. Красная, д. 6

Истец по делу:

ООО «!! 2»

(ИНН!!)

353730, Краснодарский край, Каневской район, ст.Каневская, ул.!!

Ответчик (апеллянт):

ООО " Группа!! "

(ОГРН!!,)

2360029, г.Калининград, ул.!!

Дело №:

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

(предварительная)

ООО «Группа «!!»

На решение Арбитражного суда Краснодарского края от!! 2014 года

по делу №!!

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от!!.2014 года по делу № А32-!! частично удовлетворен иск ООО «!! 2» к ООО «Группа «!!». С ООО «Группа «!!» в пользу ООО «!! 2» взыскана сумма неотработанного аванса в размере 1 900 000 (один миллион девятьсот тысяч) рублей, неустойка в размере 427 500 (четыреста двадцать семь тысяч пятьсот) рублей, а также, с ООО «Группа «!!» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 34 637, 50 руб.

Оспариваемое решение суда мотивировано заключенным между апеллянтом и истцом по настоящему делу договором подряда от 03.09.2012 года, уплаченным авансом в размере 1 900 000 руб. и фактом невыполнения подрядных работ с стороны апеллянта.

ООО «Группа «!!» считает, что решение суда вынесено с нарушением норм материального права, при этом, содержащиеся в решении доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимися в деле доказательствами. Таким образом, с названным судебным актом по делу №А32-!! от!!.2014 года заявитель не согласен в целом. Ниже приведены доводы по названным аспектам.

Как верно установлено судом и не оспаривается сторонами, 3 сентября 2012 года между ООО "!! 2" и ООО " Группа «!!» был заключен договор подряда №!!, по условиям которого апеллянт обязался произвести работы по устройству тепловых сетей на объекте " Строительство трех 10-этажных жилых ломов в Хостинском районе г. Сочи. Сроки выполнения работ по указанному договору установлены сторонами в период с 03.09.2012 по 03.10.2012 года. 03.09.2012 истец перечислил ответчику авансовый платеж в размере 1 900 000 руб. Однако, апеллянт не согласен с выводом суда о доказанности факта «полного» невыполнения последним работ по договору подряда №!!. Между тем, апеллянт придерживается позиции, относительно того, что договор подряда №!! последним частично был исполнен. Выполнение подрядных работ можно условно разделить на два этапа, первый – подготовительные работы (закупка строительных материалов, подготовка строительной площадки и.т.д.), второй – фактическое выполнение подрядных работ (непосредственно строительные, монтажные и иные работы). В рамках договорных отношений с ООО «!! 2», ООО «Группа «!!», после получения авансового платежа в размере 1 900 000 рублей приступило к исполнению договора подряда №!!. По мнению заявителя, такой момент имеет свое начало с 27.09.2012 года, т.е. с момента приготовления апеллянтом к выполнению подрядных работ (закупка строительных материалов).

В рамках судебного разбирательства, ООО «Группа «!!» приобщило в материалы настоящего дела доказательства свидетельствующие о частичном исполнении договора подряда №!!.

Договором подряда!!, в частности п.1.3, стороны пришли к соглашению о том, что выполняемые работы подрядчик выполняет своими силами и оборудованием. (т.е. имело место условие о выполнении работ с иждивением подрядчика).

Частично исполняя обусловленные договором подряда №!! обязательства, ООО «Группа «!!» в период с 27.09.2012 по 09.11.2012 года, осуществило закупку строительных материалов для выполнения подрядных работ. Указанное обстоятельство подтверждаются товарными накладными №624 от 09.11.2012г., №78 от 12.09.2012г., №603 от 15.09.2012г., №454 от 27.09.2012г., № 453 от 27.09.2012г. (заверенные надлежащим образом копии имеются в материалах дела). Стоимость закупленных материалов в общем объеме составляет сумму в размере 1 428 679, 94 (один миллион четыреста двадцать восемь тысяч шестьсот семьдесят девять) рублей 94 копейки.

Отгруженный на строительную площадку материал состоял из следующих позиций:

Согласно товарной накладной №603 от 15.09.2012 года.

1. Шаровой кран стальной фланцевый 16, диам.80 Ballomax – 2 шт.

2. Шаровой кран стальной фланцевый 40, диам.25 Ballomax – 8 шт.

3. Шаровой кран стальной фланцевый 40, диам.40 Ballomax – 2 шт.

4. Шаровой кран стальной фланцевый 25, диам.80 Ballomax – 4 шт.

5. Задвижка стальная 30с41нж Ду200 для воды – 4 шт.

6. Задвижка стальная 30с41нж Ду50 для воды – 16 шт.

7. Шаровой кран стальной муфтовый с ручкой-рычагом диам15 – 6 шт.

8. Шаровой кран стальной фланцевый 16, диам.150 Ballomax – 2 шт.

9. Шаровой кран стальной фланцевый 16, диам.65 Ballomax – 4 шт.

10. Шаровой кран стальной фланцевый 40, диам.20 Ballomax – 2 шт.

11. Отвод 90 град. наружн. диам.108 – 10 шт.

12. Отвод 90 град. наружн. диам.76 – 5 шт.

13. Отвод 90 град. наружн. диам.89 – 29 шт.

14. Отвод 90 град. наружн. диам.159 – 2 шт.

15. Отвод 90 град. наружн. диам.219 – 28 шт.

16. Переходы концентрические диам.108 – 2 шт.

17. Прокладка для фланца плоская 150мм. – 2 шт.

18. Прокладка для фланца плоская 200мм. – 8 шт.

19. Фланцы стальные плоские приварные 150мм. – 2 шт.

20. Фланцы стальные плоские приварные 25мм. – 12 шт.

21. Фланцы стальные плоские приварные 80мм. – 12 шт.

22. Фланцы стальные плоские приварные 80мм. – 8 шт.

23. Отвод 90 град. наружн. диам.40 – 10 шт.

24. Отвод 90 град. наружн. диам.25 – 10 шт.

25. Отвод 90 град. наружн. диам.20 – 10 шт.

26. Отвод 90 град. наружн. диам.15 – 10 шт.

27. Резьба приварная диам.15мм. – 10 шт.

Итого по указанной товарной накладной материалы стоимостью 267 381, 12 рублей.

Согласно товарной накладной №603 от 15.09.2012 года.

1. Труба ПЭ100 SDR17 диам.400*23, 7 – 132м.

Итого по указанной товарной накладной товар общей стоимостью 469 788 рублей.

Согласно товарной накладной №453 от 27.09.2012 года.

1. Труба 76/140 – 66, 5м.

2. Труба 89/160 44м.

3. Скорлупа диам.89/160 – 3ед.

Итого по указанной товарной накладной товар общей стоимостью 84828, 62 рублей.

Согласно товарной накладной №454 от 27.09.2012 года.

1. Труба 219*6/315 – 139, 2м.

2. Скорлупа диам.219/315 – 17ед.

Итого по указанной товарной накладной товар общей стоимостью 362351, 40 рублей.

Согласно товарной накладной №624 от 09.11.2012 года.

1. Труба 219*6/315 – 98, 6м.

Итого по указанной товарной накладной товар общей стоимостью 244330, 8 рублей.

Указанные строительные материалы были приобретены апеллянтом в строгом соответствии с локальным сметным расчетом – приложением №1 к договору подряда №!!. (копия имеется в материалах настоящего дела). В обоснование факта приобретения в материалы дела приобщены соответствующие накладные, платежные поручения.

Процесс приобретения указанных строительных материалов являлся трудоемким и длительным. В момент отгрузки всех строительных материалов, ООО «Группа «!!» неоднократно обращалось к ООО «!! 2» с требованием о приемке в установленном законом и п.6.2 договора подряда порядке.

Однако, в силу территориальной отдаленности органов управления истца и ответчика, между сторонами сложились отношения в виде подписания необходимых документов путем их обмена посредством ресурсов интернет (по электронной почте).

Так, в момент заключения договора подряда №!!, такое заключение производилось посредством подписания договора, заверения печатью, его сканирования после подписания и отправке по электронной почте (!! HYPERLINK " mailto: ugregionstroi2011@mail.ru/" 2011@HYPERLINK " mailto: ugregionstroi2011@mail.ru/" mailHYPERLINK " mailto: ugregionstroi2011@mail.ru/".HYPERLINK " mailto: ugregionstroi2011@mail.ru/" ru - почтовый ящик зарегистрированный на имя ООО «!! 2», !! HYPERLINK " mailto: info@esf-group.com".HYPERLINK " mailto: info@esf-group.com" com – почтовый ящик принадлежащий апеллянту). В соответствии с сложившимся порядком подписания документации, весь документооборот в полном объеме осуществлялся именно вышеизложенным способом.

Вниманию суда первой инстанции неоднократно предоставлялся ряд ходатайств, в том числе, ходатайство о вызове свидетелей, ходатайство об истребовании доказательств у истца и третьего лица, ходатайство о проведении судебной экспертизы (в рамках судебного заседания от 15.04.2014г.), ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица не заявляющего самостоятельных требований, ходатайство о снижении неустойки в порядке ст.333 ГК РФ и.т.д.. Однако большая часть заявленных апеллянтом в суде первой инстанции ходатайств осталась без удовлетворения и что, не менее важно без рассмотрения (указанные ходатайства заявлялись как непосредственно в рамках судебных заседаний, так и в рамках электронного документооборота Арбитражного суда Краснодарского края kad.arbitr.ru).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств с почтового сервиса MAIL.RU, фактически лишил апеллянта возможности подтвердить свою правовую позицию в письменной форме, в том числе, лишив возможности подтвердить факт наличия соответствующей переписки между сторонами. Как уже говорилось выше, в силу сложившейся практики между сторонами относительно документооборота, удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств с почтового сервиса и соответственно само истребование необходимых доказательств могло бы подтвердить изложенную ответчиком правовую позицию. По мнению апеллянта, указанные доказательства могли в существенной степени повлиять на исход рассмотрения дела.

В материалы дела, в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчиком был предоставлен полный пакет документов по электронному документообороту между сторонами договора подряда №!!. В том числе, распечатка электронного письма от 03.09.2012 года с вложением договора подряда №!! от!! 2012 года (который был предоставлен истцом в обоснование иска, при этом подлинного экземпляра у стороны нету), распечатка электронного письма от 03.09.2012 года с вложением локального сметного расчета (подлинный экземпляр отсутствует), распечатка электронного письма от 31.10.2012 года с требованием о приемке отгруженных строительных материалов с вложением товарных накладных, распечатка электронного письма от 07.11.2012 года с повторным требованием о приемке отгруженного материала, распечатка электронного письма от 04.04.2013 года с вложением договора поставки (ИСХ №5 ОТ 01.04.2013г.) с предложением ООО «!! 2» изменить подрядные отношения на условия о поставке закупленного ООО «Группа «!!» материала. Указанные доказательства хоть и не носят прямого подтверждения позиции апеллянта, но в совокупности с иными предоставленными доказательствами в косвенной степени указывают на факт отгрузки.

С целью установления факта существования указанной переписки, в том числе факта выдвижения предложения с стороны ООО «!! 2» о возможности приемки отгруженных материалов, вниманию суда было заявлено ходатайство об истребовании доказательств, об истребовании у ООО «!! 2» книги учета входящей/исходящей корреспонденции за период сентябрь 2012 года – июнь 2013 года.

Как изложено в судебном акте, суд первой инстанции не счел необходимым удовлетворить ходатайство об истребовании доказательств, сделав ссылку на норму ст.159 АПК РФ (затягивание судебного процесса). По мнению заявителя, указанный отказ в удовлетворении ходатайства в существенной степени ущемляет права ООО «Группа «!!» как стороны участвующей в деле. Указанное ходатайство было заявлено с целью получения необходимой доказательственной базы, с целью обоснования правовой позиции ответчика, однако такой отказ в удовлетворении заявления лишил апеллянта возможности предоставить суду необходимые доказательства, которые в свою очередь могли повлиять на исход рассматриваемого дела.

Как неоднократно пояснялось суду, апеллянт фактически осуществил отгрузку закупленного строительного материала на строительную площадку обусловленную договором подряда №!!, при этом ООО «!! 2» по неизвестным мотивам отказалось в установленном порядке принять отгруженный материал и без объяснения причин отказалось подписывать документацию о приемке, лишив заявителя возможности удостоверить факт отгрузки. В виду возникновения спорной ситуации, ООО «!! 2» всяческим образом воспрепятствовало ООО «Группа «!!» обеспечению возможности изъять поставленный материал, что в последующем повлекло возможно его частичную утрату.

В рамках периода, начиная с 25.06.2013 года по конец 2013 года, апеллянт в письменной форме обращался к ООО «!! 2» с просьбой в установленном порядке принять поставленный материал, последний в свою очередь ответил в устной форме отказом в принятии. (заверенные копии квитанций об отправке с приложением описи вложения и требования о приемке имеются в материалах настоящего дела). В указанный период, узнав о том, что часть поставленных материалов фактически использована при осуществлении строительства по работам тождественным договору подряда №!!, заявитель также обратился в ООО «!! 3» (заказчик по договору №!!) с требованием о предоставлении информации о фактическом использовании отгруженных материалов.

В последствии, ООО «Группа «!!» с целью защиты своих прав и интересов как собственника отгруженного строительного материала обратилось с соответствующим заявлением в правоохранительные органы. На протяжении длительного времени отделом ЭБ и ПК УВД по г.Сочи (Хостинский район) проводилась проверка по заявлению ООО «Группа «!!», в том числе проверка относительно доводов заявителя о возможном хищении отгруженных строительных материалов и возможном несанкционированном их использовании третьими лицами.

Постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 21 мая 2014 года окончено рассмотрение заявления ООО «Группа «!!». По результатам проведения проверки, орган дознания пришел к выводу о том, что ООО «!!» частично выполнило свои обязательства по договору подряда и осуществило приобретение и поставку оборудования на строительную площадку для строительства теплотрассы. (копия постановления прилагается).

Заявитель не согласен с ссылкой суда на норму п.2 ст.69 АПК РФ. Так, суд в оспариваемом судебном акте указывает на доказанность истцом факта невыполнения ответчиком работ по договору подряда №!!! с ссылкой на судебный акт по делу №А32!! по которому установлено обстоятельство связанное с невыполнением работ ООО «!! 2» по договору подряда №!! (тождественному договору подряда №8/12 ). Апеллянт считает, что указанные обстоятельства судом определены не верно. Действительно, в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик подтвердил тот факт, что он к выполнению строительных и монтажных работ не приступал, однако в рамках подготовки к выполнению указанных работ последний приобрел и доставил на строительную площадку материалы необходимые для выполнения подряда. Дальнейшее выполнение работ было приостановлено в связи с отсутствием надлежащего финансирования согласно п.4.2.1. договора подряда. Суд первой инстанции указанные обстоятельства в судебном акте не отразил, не исследовал предоставленные ответчиком доказательства, не рассмотрел вопрос связанный с отгрузкой строительных материалов (указанный вопрос также не рассматривался в рамках дела №А32-!!).

Так же, в материалы дела были приобщены отзыв и апелляционная жалоба ООО «!! 2» №А32!!. Согласно изложенной позиции в указанных документах, ООО «!! 2» придерживается мнения о надлежащем исполнении работ по договору подряда №!! в рамках указанного дела и в обосновании данного мнения указывает на то, что работы фактически выполнены были, при их выполнении приобретались строительные материалы (аналогичные отгруженным апеллянтом)

Апеллянт не согласен с размером начисленных и взысканных штрафных санкций. Суд, вынося оспариваемый судебный акт, в нарушение норм действующего законодательства не сослался на нормы ст.330, 333 ГК РФ, приняв предоставленный истцом расчет и посчитав его верным. Так, в рамках судебных заседаний, представителем ООО «Группа «!!» неоднократно заявлялось требование о снижении неустойки согласно норме ст.333 ГК РФ (указанные требования заявлялись как письменной, так и в устной форме).

Как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г №81 (п.1.), исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. Как говорилось выше, соответствующее заявление с стороны ООО «Группа «!!» выдвигалось неоднократно, однако осталось без внимания в суде первой инстанции.

Как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ №81, заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции. Однако, действующее законодательство не ограничивает суд апелляционной инстанции в рассмотрении вопроса о размере неустойки. Указанный вопрос может быть предметом рассмотрения в апелляции и кассации, только если первая инстанция уже приняла какое-либо решение по этому вопросу, о чем собственно и говорит Постановление Пленума ВАС РФ №81.

Суд апелляционной инстанции на основании материалов, имеющихся в деле, решает вопрос по жалобе соответствующей стороны, если актом нижестоящего суда неустойка снижена (или не снижена) и ее размер не устраивает истца или ответчика. (Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2010 года № 1636-О-О и от 26.05.2011 № 683-О-О).

С учетом изложенного, апеллянт полагает, что снижение размера штрафных санкций до размера двукратной ставки рефинансирования, будет способствовать восстановлению нарушенных прав ООО «Группа «!!» как ответчика по делу и стороны договора подряда.

Дополнительные доводы будут изложены в соответствующем дополнении к апелляционной жалобы и будут заблаговременно предоставлены вниманию суда апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 257 – 260, 268 – 270 АПК РФ,

ПРОШУ:

1. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от!!.2014 года по делу №А32-!! отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных ООО «!! 2» требований.

Приложение:

1. Документ об уплате государственной пошлины.

2. Квитанции о направлении копий жалобы лицам, участвующим в деле.

3. Копия решения Арбитражного суда Краснодарского края от!!.2014 года.

4. Копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 21.04.2014 года.

Генеральный Директор ООО «Группа «!!»!!.2014 года