Глава XVIII. Призначення покарання. ного наміру і примусили припинити злочинну діяльність (перерваний замах), по-друге, помилкою особи відносно предмета посягання або засобів вчинення злочину

ного наміру і примусили припинити злочинну діяльність (перерваний замах), по-друге, помилкою особи відносно предмета посягання або засобів вчинення злочину (непридатний замах). У першому випадку створюється й існує реальна загроза заподіяння шкоди, до досягнення якої прагне особа. У другому випадку об'єктивно відсутня небезпечність дій винного, що свідчить про менший ступінь небезпечності такого замаху і є підставою для пом'якшення покарання.

Частиною 2 ст. 68 КК встановлено правила, якими повинен керуватися суд при призначенні покарання співучасникам злочину.

При призначенні покарання співучасникам злочину закон вимагає обов'язкового застосування загальних засад, встановлених статтями 65-67 КК. У зв'язку з цим виникає запитання про підстави й межі відповідальності співучасників. Підстави й межі відповідальності співучасників визначаються згідно зі ст. 29 КК відповідно до кримінально-правової оцінки діяння, вчиненого виконавцем. Дії виконавця (співвиконавців) кваліфікуються за кримінально-правовою нормою Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за дане діяння. Дії організатора, підбурювача та пособника кваліфікуються за тією ж кримінально-правовою нормою Особливої частини КК, що й дії виконавця, але з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК.

Отже, відповідно до загальних засад покарання співучасникам злочину повинно призначатися в межах санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений кожним із них злочин. Оцінюючи типовий ступінь тяжкості вчиненого кожним із співучасників злочину, суд має виходити з того, що він є однаковим для всіх співучасників. Призначається покарання співучасникам, безумовно, відповідно до положень Загальної частини КК, із врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Але, крім загальних засад, при призначенні покарання співучасникам враховуються і спеціальні вимоги, встановлені ч. 2 ст. 68 КК, які спрямовані на конкретизацію тяжкості вчиненого кожним із них злочину. Це - вимога встановити й врахувати характер і ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину. Врахувати характер участі особи у вчиненні злочину означає врахувати роль кожного співучасника. Судова практика визнає більш небезпечною особу виконавця й організатора. За загальним правилом, роль підбурювача й пособника визначається як менш небезпечна.

Врахування ступеня участі кожного співучасника у вчиненні злочину потребує з'ясування ступеня його активності при вико-

Кримінальне право. Загальна частина

нанні конкретної ролі як взагалі, так і у зіставленні з роллю інших співучасників.

При призначенні покарання обставини, що характеризують особу певного співучасника, не можуть враховуватися відносно інших співучасників.

§ 5. Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом

Кримінальний закон передбачає випадки, коли наявність пом'якшуючих обставин у числі інших факторів може служити підставою для призначення покарання не лише ближче до нижчої межі, встановленої санкцією статті Особливої частини КК, за якою кваліфікується злочин, а й для призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено за вчинений злочин.

Правові підстави призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, встановлені в ч. 1 ст. 69 КК. Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, допускається:

1) при вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого та особливо тяжкого;

2) за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину;

3) із врахуванням даних про особу винного.

Отже, новим КК 2001 р. змінено правові підстави застосування більш м'якого, ніж передбачено законом, покарання. По-перше, можливість його призначення пов'язується зі ступенем тяжкості злочину (КК 1960 р. такої вимоги не містив). Другою правовою підставою закон називає наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. КК 1960 р. такою підставою передбачав наявність «виняткових обставин справи». В теорії кримінального права тривалий час йшла дискусія щодо визначення природи «виняткових обставин справи». Вирішувалося, головним чином, питання про можливість віднесення до «виняткових» обставин, що входять до встановленого законом переліку пом'якшуючих обставин. КК 2001 р. вирішив це питання позитивно, відмовившись від терміна «виняткові обставини», замінивши на наявність «декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину».

Розглянемо правові підстави призначення більш м'якого, ніж передбачено законом, покарання.

Глава XVIII. Призначення покарання

Таке покарання може бути призначене лише за вчинення злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого. Ця вимога обумовлюється недоцільністю призначення більш м'якого, ніж передбачено законом, покарання за злочин невеликої тяжкості. Вчинення злочину невеликої тяжкості є за певних умов підставою для звільнення від кримінальної відповідальності (статті 45-48 КК).

Називаючи наявність «декількох» обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, підставою призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, закон не визначає цей кількісний показник. Враховуючи, що у судовій практиці слова «декілька злочинів» вживаються у значенні «не менше двох», можна припустити, що за наявності не менше двох обставин, що пом'якшують покарання, може призначатися більш м'яке покарання, ніж передбачене законом.¹ Обставинами, що пом'якшують покарання, можуть враховуватися обставини, як передбачені ст. 66 КК, так і інші, визнані судом пом'якшуючими у конкретній справі.

Врахування особи винного при призначенні більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, пов'язане із встановленням таких даних, які свідчать про її невелику суспільну небезпечність. Ці дані можуть характеризувати особу до вчинення злочину, під час його вчинення, а також після вчинення злочину.

У ст. 69 КК передбачено декілька способів призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом.

Призначення покарання нижче від найнижчої межі полягає в тому, що суд призначає винному покарання того виду, який встановлений у санкції (при альтернативній санкції один із кількох видів покарань), але у меншому розмірі, ніж нижча межа санкції, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Призначене таким чином покарання не може бути меншим, ніж мінімальний розмір даного виду покарання, визначений відповідною статтею Загальної частини КК.

Перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, має місце у випадку призначення такого виду покарання, який не встановлений у санкції, але є більш м'яким видом у співвідношенні суворості покарань, система яких передбачена ст. 51 КК. Така система покарань будується у послідовності від найменш суворого до найбільш суворого, кожний вид наступного покарання є суворішим, порівняно з попереднім.

' Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (п. 8).

Кримінальне право. Загальна частина

Одним із видів призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, слід вважати встановлену ч. 2 ст. 69 КК можливість не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини КК як обов'язкове. Закон не пов'язує таку можливість із призначенням більш м'якого основного виду покарання. Тому додаткове покарання може не призначатися як одночасно з призначенням більш м'якого основного виду покарання, так і самостійно.

Більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, може призначатися з обов'язковим посиланням на ст. 69 КК.

При засудженні особи, винної у вчиненні декількох злочинів, більш м'яке покарання, ніж передбачене законом, може бути застосоване на підставі ст. 69 КК лише при призначенні покарання за конкретний злочин - один із злочинів або за кожний і не може призначатися при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

У зв'язку з набранням чинності з 1 вересня 2001 р. новим КК постало питання про застосування у часі кримінально-правових норм, які регламентують порядок призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, за злочин, вчинений до 1 вересня 2001 р. Відповідно до ст. 12 розділу II Прикінцевих та перехідних положень при призначенні більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, за злочин, вчинений до набрання чинності нового КК, застосовується ст. 44 КК 1960 р.

§ 6. Призначення покарання за сукупністю злочинів

Питання про призначення покарання за сукупністю злочинів виникає у тих випадках, коли злочинна діяльність особи проявляється у вчиненні одного або декількох діянь, які кваліфікуються за двома або більше кримінально-правовими нормами Особливої частини КК, до засудження за будь-який з них. Ця обставина є свідченням підвищеної суспільної небезпеки злочинного діяння та особи, що його вчинила. Тому відносно таких осіб встановлений ст. 70 КК особливий порядок призначення покарання, при якому наявність сукупності злочинів розглядається як підстава для посилення покарання.

У чинному законодавстві розрізняються дві ситуації, за яких виникає необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів. По-перше, коли особа визнається винною у вчиненні злочинів і за жодний з них вона не була засуджена (частини 1 і 2 ст. 70 КК).

Глава XVIII. Призначення покарання

По-друге, коли після винесення вироку буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому до винесення вироку у першій справі (ч. 4 ст. 70 КК). У першому випадку йдеться про таку сукупність злочинів, яка в літературі називається «класичною», в другому - про сукупність, яка дістала назву «розірваної».¹

У другій ситуації, як визнається в літературі, має місце та ж сама сукупність злочинів. Вона лише ускладнена процесуальним моментом - несвоєчасним розкриттям одного або більше злочинів і наявністю вироку по одній із справ. Якби цього не сталося, суд розглядав би справу щодо всіх вчинених злочинів одночасно, тоді була б типова сукупність злочинів.²

Призначення покарання за сукупністю злочинів у порядку, встановленому частинами 1 і 2 ст. 70 КК, проходить у два етапи:

1) суд призначає покарання окремо за кожний злочин, що входить у сукупність;

2) суд признає остаточне покарання за сукупністю злочинів. Призначення покарання окремо за кожний із злочинів, що

утворює сукупність, - важлива вимога ст. 70 КК, порушення якої неприпустиме. Дотримання правила про призначення покарання за кожний із злочинів є не тільки гарантією справедливого засудження, а й відіграє важливу роль при застосуванні окремих інститутів кримінального права. Такий порядок призначення покарання дає можливість без будь-яких ускладнень застосувати амністію або помилування до кожного окремого злочину, а переглянувши справу, внести зміну у вирок на предмет пом'якшення покарання, призначеного за конкретний злочин, якщо є підстави вважати його надмірно суворим. Якби вирок не містив вказівки на розмір покарання за кожний злочин, що входить у сукупність, то визнання неправильним обвинувачення в одному із злочинів без скасування вироку у повному обсязі було б неможливим.

Суд, призначаючи покарання за кожний із злочинів, керується загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК). Такий підхід до призначення покарання дає можливість індивідуалізувати його щодо кожного злочину, враховуючи водночас, що особою вчинено не один, а два або більше злочинів.

Призначення покарання за кожний із злочинів наочно демонструє оцінку судом ступеня тяжкості вчинених особою злочинів. У судовій практиці можливі випадки призначення особі, засудже-

¹ Див.: Кримінальне право України. Загальна частина.- К., 1998.- С 378.

² Див.: Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву-К., 1980.-С. 109.

Кримінальне право. Загальна частина

ній за сукупністю злочинів, за тяжкий злочин менш суворого покарання, ніж за злочин середньої тяжкості.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК призначення остаточного покарання може відбуватися шляхом:

1) поглинення менш суворого покарання більш суворим;

2) часткового складання призначених покарань;

3) повного складання призначених покарань.

Якщо остаточне покарання встановлене у розмірі найбільш суворого із призначених за кожний злочин, це є свідченням застосування поглинення менш суворого покарання більш суворим. Адже менш суворе покарання поглинути більш суворе покарання не може.

Призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим допускається як щодо покарань одного виду, так і різних видів. Але однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК.'

Принцип часткового складання полягає у тому, що остаточне покарання призначається шляхом приєднання до найбільш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, будь-якої частини менш суворого покарання (або покарань), призначеного (них) за інший злочин (злочини).

При повному складанні остаточне покарання за сукупністю дорівнює сумі складених покарань. Принцип повного складання покарань, встановлений ч. 1 ст. 70 КК, наочно демонструє відповідальність за кожний із вчинених злочинів.

Чинний КК, встановлюючи принципи призначення остаточного покарання, практично не регламентує правові підстави їх застосування, надаючи можливість суду вирішувати це питання на свій розсуд для забезпечення індивідуалізації покарання. Тому суд, при обранні принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, повинен керуватися загальними засадами призначення покарання, враховувати кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.²

Водночас КК містить положення, які регулюють порядок призначення остаточного покарання залежно від деяких видів покарань, які призначені за окремі злочини. Так, відповідно до ч. 2

' Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р.

№ 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (п. 2). 270

² Там само.

Глава XVIII. Призначення покарання

ст. 70 КК, якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів може визначатися лише шляхом поглинення будь-яких, менш суворих покарань, довічним позбавленням волі. Застосування принципу складання зазначених покарань виключається.

Встановлюючи правила складання покарань, чинний закон забороняє складати з іншими видами покарань такі основні покарання, як «штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Згідно з ч. З ст. 72 КК ці види покарання виконуються самостійно. Не допускаючи складання зазначених видів покарання при призначенні остаточного покарання, закон, як видається, не виключає можливості їх поглинення більш суворими видами покарання.

У літературі та в судовій практиці визнається доцільним застосування принципу поглинення покарання в таких випадках:

а) за наявності ідеальної сукупності злочинів;

б) коли один із злочинів істотно відрізняється за ступенем тяжкості від іншого, що входить у сукупність (наприклад, злочин невеликої тяжкості та особливо тяжкий);

в) коли призначені за окремі злочини покарання складанню з іншими видами покарань не підлягають (наприклад, згідно з ч. З ст. 72 КК основні покарання у вигляді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю складанню з іншими видами покарань не підлягають).

У теорії й практиці кримінального права виникає питання про можливість застосування при призначенні остаточного покарання одночасно декількох принципів: поглинення й складання. Чинне законодавство рекомендацій з цього приводу не містить, але не містить і заборони. Фактичне застосування декількох принципів при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів відбувається досить часто. Так, наприклад, при застосуванні принципу часткового складання до найсуворішого покарання приєднується частина менш суворого покарання, а та частина, що залишилася, фактично поглинається більш суворим покаранням.¹ Але в такому і подібних випадках один із принципів є основним, а другий - допоміжним. Застосування допоміжних принципів істотно не впливає на призначення остаточного покарання, яке визначається за основним принципом. Тому ми не поділяємо думку про необхідність обґрунтування вибору декількох принципів

¹ Див.: Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву.-К., 1980.-С. 100.

Кримінальне право. Загальна частина

у мотивувальній частині вироку і посилання на них у резолютивній частині.¹

Призначення покарання за сукупністю злочинів у порядку, встановленому ч. 4 ст. 70 КК, відбувається в три етапи:

а) суд призначає покарання за злочин, розкритий останнім, тобто за другим вироком;

б) остаточне покарання за сукупністю злочинів суд призначає, враховуючи покарання за першим вироком, або шляхом поглинення менш суворого більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання, але в межах максимального розміру санкції статті Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання;

в) у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, суд зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

При призначенні покарання в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 70 КК, може з'ясуватися, що за першим вироком особа була засуджена за сукупністю двох або більше злочинів і остаточне покарання їй було призначено за правилами частин 1 та 2 ст. 70 КК. У такому випадку при призначенні остаточного покарання за другим вироком суд повинен виходити з остаточного, призначеного за першим вироком, а не з покарань, призначених цим вироком за окремі злочини. Призначене за першим вироком покарання за сукупністю злочинів має враховуватися як єдине ціле.

Призначене за правилами ч. 4 ст. 70 КК остаточне покарання не може бути меншим, ніж будь-яке з покарань, призначених за злочини, що входять у сукупність.

У строк остаточного покарання, призначеного з врахуванням покарання за першим вироком, обов'язково зараховується усе фактично відбуте на цей час покарання за першим вироком, як відбуте повністю, так і відбуте частково. Зарахування у відбуття іншого за видом покарання, ніж вид остаточного, відбувається з дотриманням вимог ст. 72 КК про правила переведення менш суворих видів покарання в більш суворі.

Складання покарань обмежене ч. 2 ст. 70 КК певними межами. За загальним правилом, остаточне покарання, одержане при складанні окремих покарань (повному чи частковому), не може перевищувати максимальної межі санкції кримінально-правової норми, яка передбачає більш суворе покарання. Так, якщо суд призначив за ч. 1 ст. 122 КК покарання у виді двох років позбавлення волі,

' Кримінальне право України. Загальна частина.- К., 1998.- С 380.

Глава XVIII. Призначення покарання

а за ч. 1 ст. 185 КК - один рік позбавлення волі, то можливість призначення остаточного покарання шляхом повного складання не виключається (максимальний розмір санкції ч. 1 ст. 122 КК - 3 роки позбавлення волі). Якщо ж суд призначив за ч. 1 ст. 122 КК покарання у виді двох років, а за ч. 1 ст. 185 КК - два роки шість місяців позбавлення волі, то остаточне покарання може бути призначене лише шляхом часткового складання, тобто до двох років шість місяців суд може приєднати лише 6 місяців від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 122 КК.

Слід зазначити, що з метою посилення відповідальності осіб, що вчинили два або більше злочинів, у т. ч. тяжкі або особливо тяжкі, чинний КК надає, на відміну від КК 1960 p., можливість суду при призначенні остаточного покарання вийти за максимальний розмір покарання, встановлений санкцією статті Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання. Згідно з ч. 2 ст. 70 КК, якщо хоча б один із злочинів, що входять у сукупність, є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання. Вказівка на максимальний строк кожного виду покарання міститься у відповідних статтях Загальної частини КК (розділ X). У зазначеному положенні йдеться не про абстрактну можливість призначення остаточного покарання в межах його максимального строку, а про можливість повного або часткового складання у цих межах.

Відповідно до ч. 2 ст. 70 КК суд має можливість призначити за певних умов остаточне покарання шляхом складання за злочини, що входять у сукупність у разі призначення за них однакових за видом і розміром покарань у максимальних межах санкцій.

При засудженні особи за вчинення двох або більше злочинів, як у порядку, передбаченому частинами 1 та 2 ст. 70 КК, так і в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 70 КК, до основного суд може приєднати додаткові види покарання. Як і основне покарання, додаткове покарання повинно бути призначене за конкретний злочин або злочини. Якщо додаткове покарання не було призначене за конкретний злочин або злочини, що входять у сукупність, то воно не може бути призначене за сукупністю злочинів.

У випадку, коли один і той же вид додаткового покарання призначається за два або більше злочинів, остаточний його строк чи розмір при частковому або повному складанні не може перевищувати максимальний розмір, встановлений у Загальній частині КК для даного виду покарання. При призначенні покарання за злочини, що входять у сукупність різнорідних додаткових покарань, на-

Кримінальне право. Загальна частина

приклад, за один - конфіскацію майна, а за другий - позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, кожне з них приєднується до основного остаточного покарання і виконується самостійно.

У зв'язку із введенням у дію з 1 вересня 2001 р. нового КК і застосуванням Прикінцевих та перехідних положень виникли питання про дію у часі кримінально-правових норм, які регламентують правила призначення покарання за сукупністю злочинів: ст. 42 КК 1960 р. і ст. 70 КК 2001 р. Пунктом 13 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень встановлено, що у разі призначення покарання за сукупністю злочинів, вчинених до набрання чинності новим КК, тобто до 1 вересня 2001 p., застосовується ст. 42 КК України 1960 р. Якщо ж хоча б один із злочинів, що входять у сукупність, вчинений після набрання чинності новим КК, то при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосовується ст. 70 нового КК.

§ 7. Призначення покарання за сукупністю вироків

Ст. 71 КК передбачає особливий вид сукупності - сукупність вироків. Такий вид сукупності передбачає випадки, коли особа після винесення вироку, але до повного відбуття покарання, вчиняє новий злочин. Факт вчинення нового злочину свідчить про підвищену небезпечність винного, а також про те, що міра покарання за раніше вчинений злочин була недостатньою для попередження вчинення даною особою нового злочину. Така обставина за певних умов обумовлює необхідність більш суворого підходу до винного при призначенні покарання за новий злочин порівняно із призначенням покарання за сукупністю злочинів. При призначенні покарання в порядку ч. 4 ст. 70 КК суд також має справу з раніше винесеним вироком. Але на відміну від сукупності вироків, тут покарання призначається за злочин, вчинений до винесення першого вироку. За певних рівних умов така ситуація є менш суспільно небезпечною, ніж у разі вчинення нового злочину після засудження за попередній злочин.

Слід зазначити, що призначення покарання за сукупністю вироків має певні спільні ознаки з призначенням покарання за сукупністю злочинів. В обох випадках суд має справу з особами, які вчинили не один, а два або більше злочинів, які кваліфікуються за двома або більше кримінально-правовими нормами. Покарання призначається за злочини, за які раніше не призначалося. Після

Глава XVIII. Призначення покарання

призначення покарання за нові злочини призначається остаточне покарання. Як остаточний може бути обраний лише такий вид основного й додаткового покарання, який був призначений судом за конкретний злочин або злочини. Однаково вирішуються питання, пов'язані з можливістю й порядком визначення строків покарання при складанні їх різних видів (ст. 72 КК). Єдиним є й те, що і правила призначення покарання за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків, хоча й по-різному, але обмежують вибір розміру остаточного покарання. В обох випадках передбачається можливість призначення не тільки основного, але й додаткового покарання.

Проте, призначення покарання за сукупністю вироків має суттєві особливості.

Частина 1 ст. 71 КК встановлює: якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, характерними ознаками сукупності вироків є:

а) вчинення нового злочину після постановления вироку за раніше вчинений злочин;

б) покарання за попереднім вироком на момент вчинення нового злочину особа повністю не відбула.

Правила ст. 71 застосовуються у випадках вчинення нового злочину після проголошення вироку за попередній злочин, у тому числі й тоді, коли вирок ще не набрав законної сили.¹

Звичайно, що до осіб, які вчинили новий злочин після повного відбуття раніше призначеного покарання, правила ст. 71 КК не застосовуються. Такими, що не відбули покарання за попереднім вироком, вважаються особи, які: а) зовсім не відбували реально призначеного покарання; б) перебувають у стані його фактичного відбування; в) особи, звільнені від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 79 КК) - протягом іспитового строку; г) умовно-достроково звільнені (ст. 81 КК) - протягом невідбутої частини покарання; ґ) особи, яким невідбута частина покарання замінена більш м'яким покаранням (ст. 82 КК) - протягом відбуття більш м'якого покарання.

За сукупністю вироків покарання призначається у два етапи:

1) призначається покарання за новий злочин;

2) призначається остаточне покарання.

¹ Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 (п. 25).

Кримінальне право. Загальна частина

Призначення покарання за новий злочин відбувається на загальних підставах, тобто з дотриманням вимог загальних засад призначення покарання (ст. 65 КК). Якщо особою вчинено не один, а два або більше нових злочинів, то суд, призначивши покарання (основне й додаткове) за кожний з них, призначає на підставі частин 1 та 2 ст. 70 КК остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення або повного чи часткового складання.

Призначення остаточного покарання відбувається шляхом приєднання до призначеного за новий злочин невідбутої частини покарання за першим вироком. Невідбутим може бути покарання в повному обсязі або в конкретній частині. Якщо особа була раніше звільнена від відбування покарання з випробовуванням, то невід-бутою частиною є увесь строк покарання, який був призначений судом. При умовно-достроковому звільненні невідбутою вважається та частина покарання, від якої особа була фактично звільнена. Якщо частина покарання замінялася на більш м'яке покарання, то невідбутою є частина невідбутого більш м'якого покарання.¹

Встановлюючи вимогу приєднати до покарання, призначеного за новий злочин, невідбутої частини покарання, чинне законодавство не передбачає умов, за яких таке приєднання має відбуватися повністю або частково. З одного боку, складається враження про те, що закон надає право суду вирішувати, яку частину невідбутого за першим вироком покарання слід приєднати до призначеного за новий злочин. Водночас є підстави і до обмежувального тлумачення даного положення. Чи не ставить законодавець вирішення цього питання в залежність від реальної ситуації у справі? Якщо відповідні межі призначення остаточного покарання дозволяють, то вимога приєднання невідбутої частини покарання в повному обсязі має бути обов'язковою. За відсутності такої можливості не-відбута частина покарання за попереднім вироком приєднується частково.

Такий підхід видається більш правильним, адже підставою звільнення від відбування частини невідбутого за першим вироком покарання мали б бути лише встановлені законом обмеження у визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

При призначенні покарання за сукупністю вироків допускається застосування принципів лише часткового або повного приєднання невідбутої частини покарання. Виняток становить призна-

¹ Більш детально про невідбуту частину покарання за попереднім вироком див.: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 (п. 26).

Глава XVIII. Призначення покарання

чення остаточного покарання у разі обрання довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань. Згідно з ч. 2 ст. 71 КК, остаточне покарання в зазначеному випадку за сукупністю вироків визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути за своїм розміром більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Визначення остаточного покарання за сукупністю вироків обмежене відповідними межами. Згідно з ч. 2 ст. 71 КК, при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п'ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п'ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п'яти років.

Як видно з викладених положень, встановлення меж у призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків залежить від певних обставин. Обмеження максимальним строком покарання, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК, стосується будь-яких видів покарань, передбачених ст. 51 КК. Друге обмеження стосується випадку, коли за сукупністю вироків складаються покарання у виді позбавлення волі. Якщо ж один із злочинів, за які призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, є особливо тяжким, допускається призначення покарання на строк більше п'ятнадцяти років позбавлення волі, але не більше двадцяти п'яти років.

У зв'язку із зазначеними положеннями закону виникають деякі питання. Якщо при складанні покарань у виді позбавлення волі за сукупністю вироків остаточне покарання не може перевищувати п'ятнадцяти років позбавлення волі, то якою межею визначається остаточне покарання, якщо із призначених тільки одне покарання є позбавленням волі. За першим правилом, якщо остаточне покарання призначене у виді позбавлення волі, незалежно від іншого більш м'якого виду покарання, воно відповідно до ч. 2 ст. 63 КК не повинно перевищувати п'ятнадцяти років позбавлення волі. У такому разі ця ситуація нічим не відрізняється від призначення остаточного покарання при складанні покарань у виді позбавлення волі.

Кримінальне право. Загальна частина

Враховуючи те, що остаточне покарання за сукупністю вироків призначається лише шляхом складання, за винятком довічного позбавлення волі з іншим видом покарання, виникає питання про правомірність його призначення у розмірі п'ятнадцяти років позбавлення волі за можливості призначити у межах від п'ятнадцяти до двадцяти п'яти років. Звичайно, за умови, що один із злочинів є особливо тяжким. Як видається, застосування у зазначеному випадку остаточного покарання у межах п'ятнадцяти років позбавлення волі є істотним порушення ч. 2 ст. 71 КК.

Можливість призначити остаточне покарання за сукупністю вироків понад п'ятнадцять років, але не більше двадцяти п'яти років, залежить від встановлення того, що один із злочинів належить до категорії особливо тяжких. Зважаючи на те, що при призначенні покарання за сукупністю вироків мова йде як про злочини, за які особа засуджена за першим вироком, так і про злочини, за які вона засуджується за останнім вироком, є підстави вважати, що зазначене положення вимагає врахування ступеня тяжкості усіх злочинів, за які їй визначається остаточне покарання.

Допустимість за певних умов призначити покарання понад п'ятнадцять років позбавлення волі, але не більше двадцяти п'яти років, передбачається чинним КК у правилах призначення покарання за сукупністю вироків (ч. 2 ст. 71 КК). Крім того, покарання у виді позбавлення волі строком на двадцять п'ять років може бути призначене особі при застосуванні акту помилування (ч. 2 ст. 87 КК) в результаті заміни призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі. Але ст. 63 КК, яка регламентує позбавлення волі на певний строк як вид покарання, можливість його призначення на строк понад п'ятнадцять років не передбачає. Таке положення видається невиправданим, викладені випадки, на нашу думку, підлягають включенню їх до ст. 63 КК.

У зв'язку з набранням чинності з 1 вересня 2001 р. новим КК питання про дію у часі кримінально-правових норм, що регламентують призначення покарання за сукупністю вироків, має вирішуватися на підставі п. 13 розділу II Прикінцевих та перехідних положень. При призначенні покарання особі, яка після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинила новий злочин до набрання чинності новим КК, тобто до 1 вересня 2001 p., суд керується ст. 43 КК 1960 р. Якщо ж новий злочин особа вчинила після набрання чинності новим КК, то покарання їй за сукупністю вироків призначається на підставі ст. 71 нового КК.

Глава XVIII. Призначення покарання

§ 8. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення

При застосуванні принципу часткового або повного складання покарань нерідко виникає необхідність складання різних за видом покарань, що призначені за окремі злочини. Правила складання різнорідних покарань вперше встановлені окремими нормами -ст. 72 КК. Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид. Таке правило не враховує розмір більш і менш суворого покарання. Тому остаточне покарання має завжди визначатися як більш суворий вид покарання.

При складанні покарань у виді позбавлення волі з триманням у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, арештом, обмеженням волі, службовим обмеженням для військовослужбовців, виправними роботами, громадськими роботами - одному дню позбавлення волі відповідають:

- один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту;

- два дні обмеження волі;

- три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

- вісім годин громадських робіт.

При складанні покарань у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту з обмеженням волі, службовим обмеженням для військовослужбовців, виправними роботами - одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту відповідають:

- два дні обмеження волі;

- три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт.

При складанні обмеження волі зі службовим обмеженням для військовослужбовців або виправними роботами - одному дню обмеження волі відповідають:

- три дні службового обмеження для військовослужбовців;

- три дні виправних робіт.

При складанні обмеження волі або арешту з громадськими роботами - одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Особливі правила встановлюються щодо складання покарань у виді виправних робіт та службових обмежень для військово-

Кримінальне право. Загальна частина

службовців. Згідно з ч. 2 ст. 72 КК, складанню підлягають лише строки цих покарань. Розміри ж відрахувань із заробітку засудженого складанню не підлягають і обчислюються самостійно.

Складанню при призначенні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків підлягають не всі види основних покарань. Згідно з ч. З ст. 72 КК, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Правила складання різновидних покарань поширюються лише на основні покарання. Додаткові покарання різних видів складанню не підлягають і у всіх випадках виконуються самостійно (ч. 4 ст. 72 КК).

Частиною 5 ст. 72 КК встановлено, що попереднє ув'язнення підлягає зарахуванню судом у строк покарання. Якщо особа засуджується до позбавлення волі, то попереднє ув'язнення зараховується у його строк день за день. Якщо ж особу, яка утримувалася під вартою, засуджено до інших видів покарань, то зарахування попереднього ув'язнення має здійснюватися за правилами співвідношення покарань, встановлених щодо позбавлення волі та інших менш суворих покарань ч. 1 ст. 72 КК.

У строк відбуття покарання зараховується весь час тримання особи під вартою: а) час затримання як підозрюваного у злочині; б) час перебування під вартою як міра запобіжного заходу; в) час перебування в психіатричному стаціонарі у зв'язку з проведенням судово-психіатричної експертизи; г) час перебування особи на примусовому лікуванні (якщо на психічну хворобу особа захворіла після вчинення злочину) у разі її одужання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, враховуючи строк попереднього ув'язнення, суд може звільнити особу від відбування деяких видів покарання або пом'якшити покарання. Це стосується покарань, які не згадуються у ч. 1 ст. 72 КК: штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Пом'якшення зазначених видів покарання може відбуватися шляхом зменшення їх розміру.