Источники англосаксонской правовой семьи.

Английское право, созданное исторически Вестминстерскими судами (общее право) и канцлерским судом (право справедливости), является правом судебной практики не только по своему происхождению. Так как влияние университетов и доктрины в Англии было значительно слабее, чем на континенте, а общий пересмотр права никогда не осуществлялся законодателем в форме кодификации, английское право сохранило в отношении источников права и свою структуру, и свои первоначальные черты. Это -- типичное прецедентное право (case low), изучение его источников следует начать именно с изучения судебной практики.

Закон (по-английски statute) по традиции играет в английском праве второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнения в право, созданное судебной практикой. Это положение, вообще говоря, в значительной мере изменилось в наше время. В сегодняшней Англии закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными: они фактически играют такую же роль, как аналогичные источники права на Европейском континенте. Однако в силу исторических особенностей эта роль осуществляется в Англии несколько иначе: структура английского права мешает считать законодательную деятельность эквивалентной кодексам законов континентальной Европы.

Другие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по сравнению с судебной практикой и законом в современном английском праве второстепенную роль. Однако пренебрегать этой ролью не следует: эти источники также имеют значение.

356. Закон. Следует, далее, отбросить мысль, что законодательство в английском праве является источником права второстепенного значения. В настоящее время это уже неправильно. Правда, в Англии нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на континенте. Законом вносится сейчас больше, чем дополнениями общего права. Существуют широкие сферы общественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законе. Единственно правильным остается то, что английский законодатель не придерживается тех традиций, которым следует его европейский коллега; он плохо составляет нормы права общего характера. Правильно также и то, что английский юрист с трудом приспосабливается к технике законодательства.

Английские законы более казуистичны, чем французские. Не может быть и речи о том, чтобы воспроизводить в них доктринальные формулы, подобно тому как использованы труды Потье во французском Гражданском кодексе. Англичане не воспринимают европейских правовых норм: они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морального порядка или устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащие в законе, признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права, после того как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной практикой.

357. Правило прецедента. Следует отбросить и третье представление, а именно о правиле прецедента как о применяющемся якобы автоматически, а тем самым парализующем развитие английского права. История опровергла этот взгляд: правило прецедента препятствует развитию английского права не больше, чем кодификация -- развитию европейского континентального права.

Правило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому праву определенные рамки, сохранив его традиционную структуру как права судебной практики. Если в XIX веке правило прецедента соблюдалось чрезвычайно строго, то только потому, что этого требовали условия того времени. В то же самое время и в аналогичных условиях во Франции превалировала школа экзегезов. Сейчас общественное развитие требует большей гибкости в силу ускоренного темпа трансформации, которой подвержено общество. На континенте смогли удовлетворить эти требования, сохранив кодексы, но установив более гибкие методы толкования. В Англии сохраняется правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, приспосабливаются к требованиям эпохи, разрабатывая новые доктрины и используя так называемую технику исключений. Развитие при этом шло достаточно быстро, хотя законодатель крайне редко вторгался в традиционные сферы общего права.

358. Техника исключений. Это основной технический прием английского права. Формирование английского юриста заключается в овладении данной техникой с тем, чтобы узнать все возможности, а также пределы ее использования. Положение сложилось такое же, как на континенте в отношении толкования закона. Не существует строгих канонов для толкования закона; должно быть развито определенное понимание, как и в какой мере можно прибегать к тому или иному методу толкования, какие шансы имеются для того, чтобы заставить суд изменить судебную практику. В Англии единственное отличие состоит в том, что никогда не говорят об изменении судебной практики, а лишь о новом развитии права путем применения техники исключений. Всякий " поворот судебной практики" в Англии исключается; правило прецедента -- это потребность права судебной практики. Фактически, используя технику исключений, в Англии приходят к нужным результатам, не колебля самого здания права, подобно тому как во Франции принимают новые решения, оставляя внешне неизменными старые кодексы.

Как и на континенте Европы, в Англии существуют отрасли, где нормы права более стабильны, и отрасли, где они менее стабильны. Возможности развития могут быть ограничены или даже совсем заторможены на какой-то период определенным законом или новым судебным решением по какому-то отдельному вопросу. Многое зависит также от психологии судьи, который должен вынести решение по делу. В Англии есть " хорошие судьи", допускающие исключения и устанавливающие тем самым основы для дальнейшего развития права. Другие судьи (их большинство) более ограниченны, консервативны; их задача -- сдерживать пыл своих более прогрессивных коллег.

Техника исключений тесно связана с английским понятием правовой нормы. При помощи исключений английские юристы пытаются все более и более ограничить сферу применения и содержание нормы, которая в своем первоначальном виде всегда кажется им чересчур общей. Не случайно правовая норма в английской концепции уже, чем во французской. Это естественно и необходимо в праве, созданном судебной практикой. Английская теория источников права -- логический результат этой концепции.

359. Доктрина. Несколько слов надо сказать и о доктрине. Значение доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на континенте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше -- судьям. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формулировок. Англия -- страна, где некоторые, доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority); произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции.

После освобождения от формализма XIX века роль доктрины изменилась и возросла. Студенты-юристы в наше время, как правило, обучаются в университетах. Они изучают право, в большей мере слушая лекции или читая труды своих учителей, занимаясь по учебникам, чем знакомясь с работой юристов-практиков. Они получают знания в области материального права, в то время как процесс далеко не всегда преподается в английских школах права! Поэтому совершенно неизбежно возникает новое отношение к доктрине.