Исходные посылки

1. Понятие исходных посылок. Они образуют собой основу и ядро правового подхода, реализуемого юристом в рамках своей профессии. Это суждения различной степени обобщенности, позитивно и негативно отражающие закономерности существования и функционирования права и влияющие на работу юриста как ориентиры и ограничители при определении целей, методов и приемов решения правовых задач, осуществления правовых и иных действий. Понятие " классификация и содержание исходных посылок" (методологических оснований) и отнесение к ним тех или иных суждений - самые спорные области правовой науки и практики.

Вместе с тем, как это ни трудно, определить и осознать круг исходных положений объективно необходимо и возможно. Объясняется это самой природой права и процесса его реализации.

Юристы, как известно, могут спорить по самым различным проблемам. Можно спорить о том, каким должен быть возраст, с которого лицо, совершившее преступление, подлежит уголовной ответственности. Одни считают - с 14 лет, другие - с 12, третьи - с 16, но все это не выводит спорщиков за пределы правовой материи. Но нельзя спорить о том, можно ли, не меняя закон, привлекать лицо к уголовной ответственности с 12 лет, если в законе установлен возраст 14 лет. Должностное лицо, обосновывающее такую возможность, невзирая на предписания УК РФ, выступает не как юрист, а как подстрекатель к нарушению законности. Тезис о возможности прямого нарушения закона - антиправовой тезис. Применение подобных тезисов устраняется, предупреждается, отвергается исходными посылками права. Их отвергает или должно отвергать сообщество юристов.

Исходные посылки правового подхода выражаются в различной форме. Это могут быть теоретические суждения, пользующиеся высоким авторитетом и отражающие господствующее мнение, конституционные нормы и пр. Они могут быть обозначены как общетеоретические или методологические характеристики права. В качестве таковых исходные посылки изучаются метаотраслевыми правовыми науками, которые в разных странах и на разных этапах именуются философией права, энциклопедией права, общей теорией права, введением в правоведение, методологией права и пр. В этих науках по поводу наиболее общих представлений о праве высказаны различные суждения, построены различные теории. Но в данном случае речь идет лишь об их применимости к труду юриста, и только о " зоне согласия". Этот блок суждений, как отмечалось выше, заведомо находится в пределах права, обеспечивает общий и общепризнанный язык юристов, делает возможным существование единого международного права, переговорный процесс, правовую помощь, в частности взаимное признание приговоров и решений судов, выдачу преступников, исполнение приговоров.

По своему содержанию эти образующие ядро правового подхода посылки отражают:

а) сущностные, онтологические характеристики права, объясняя, что есть право, каково оно в статике и динамике;

б) сложившиеся в обществе ценностные, аксиологические характеристики права;

в) средства познания самого права и процессов его функционирования.

Описание выделенных компонентов правового подхода осуществляется только в тех пределах, которые необходимы для показа их влияния на профессиональный труд юриста. Обоснование или опровержение существования этих компонентов требует обращения к другим наукам права и соответственно к другим работам*(131).

Конечно, здесь нужно различать действительно правовые правила и посылки и квазиправовые оправдания произвола. Это разграничение - очень трудная задача. На разных исторических этапах юристы должны были решать, чем и как руководствоваться, принимая профессиональные решения. Период революции, военный коммунизм, периоды репрессий в России, нацистская диктатура в Германии, различия в правовых системах ФРГ и ГДР - во всех этих случаях практически обострялась ответственность юристов за используемые или исходные положения правового подхода.

Но все же соблюдение исходных правовых посылок обусловило, например, тот факт, что юридическая ответственность за правонарушения, совершенные служителями правосудия ГДР, хотя бы формально наступает в ФРГ только по ранее действовавшему законодательству ГДР.

Попытаемся в связи со сказанным оставаться в зоне согласия в правоведении, оговаривая возможные отклонения от господствующих или просто иных взглядов*(132).

2. Сущностные свойства права. Их понимание определяет собой содержание правового подхода, правовые позиции юриста. Они так или иначе воплощаются, опредмечиваются в его профессиональном труде.

По-видимому, каждый юрист как профессионал высоко ценится именно за то, что он понимает право, думает на юридическом языке и поступает в соответствии с принятыми понятиями о праве. Этим объясняется, почему еще нельзя считать юристом, скажем, финансиста, ознакомившегося с нормативными правовыми актами, регулирующими область его занятий. Обратимся к сущностным свойствам права, как они предстают работающему.

3. Предметность права. Субстанционные, онтологические, сущностные суждения о праве направлены на раскрытие природы этого феномена и его внутренних закономерностей. Смысл их раскрытия состоит в том, что всякая работа должна учитывать специфику объекта и используемых средств. Понятие права, как известно, вызывает многочисленные споры. Нормативистское понятие права как системы норм, установленных и санкционированных государством, остро критикуется, и ему противопоставляется понятие права как меры свободы, представлений о справедливом и пр. В методологическом смысле, т.е. релевантно к возможной деятельности, следует учесть, что право как феномен предстает наблюдателю в разных своих проявлениях. Ведь не только диалектика доказывает возможность рассматривать стакан в его различных свойствах: этот подход - общенаучное достояние. Пожалуй, бесспорно, что одно и то же явление может быть отражено множеством равно допустимых моделей. Это, собственно говоря, доказывает и здравый смысл, который не так плох, когда речь идет о праве.

Право с разных позиций рассматривается целым рядом различных наук: философией права, теорией права, социологией права, историей права, юриспруденцией (догматикой права), и это было бы невозможно, если бы право не представляло собой в высшей степени сложный социальный феномен, который проявляет себя на разных плоскостях бытия, в самых различных взаимосвязях*(133).

Релевантно именно к процессу профессиональной юридической деятельности в понятии права логично выделить именно фиксированный, поддающийся наблюдению объект работы, то, с чем правовед сталкивается в своей познавательно-преобразовательной деятельности. В этом смысле право в начале, естественно, предстает как система регулятивных или охранительных суждений, которые через некоторого субъекта, в данном случае опосредующего его (права) реализацию профессионала, используются в качестве масштаба оценки прошлого или принуждения к будущему.

Более ясными словами, право есть зафиксированные некоторым признанным образом правила поведения. Они могут быть мерой свободы или критерием определенности; их можно закреплять в законе в формальном или материальном смысле, а можно извлекать из судебной практики или обычаев. Но это именно то, что определенным образом обязывает юриста.

В любом случае в начале права идет слово, и право - это слово, правило, предписание, указание либо оценка, облеченные в некоторую форму, данные как текст. Это значит, что право неразрывно связано с признанными в данной правовой системе источниками - нормативными актами. Право есть то, что закреплено в источниках права*(134). Хотя о том, что именно является источником права, спор возможен*(135).

На наш взгляд, дискуссии о соотношении права и закона, имея глубокий теоретико-философский смысл, до перевода в правовую форму нейтральны к работе юриста. Нельзя вне права применять представления о справедливости (которые многие юристы меняют довольно часто) к решению реальных проблем*(136).

Возвращаясь к К. Ларенцу, можно согласиться с ним в том, что в процессе познания права (а это первый шаг к его использованию и развитию) особое положение занимает юриспруденция (правовая догматика), поскольку она в своей основе направлена на определенный правовой порядок, с которым она связана непосредственным смыслом*(137).

Следовательно, исполнение профессиональных обязанностей, труд юриста формируется позитивным, существующим, действующим правом и зависит от него. Это можно несколько условно назвать принципом связанности законом, приоритета закона или принципом законности, который не поддается опровержению, но постоянно нуждается в толковании и конкретизации. Отсюда вытекают многочисленные следствия - от общеметодологических до технических. В методологическом смысле одно из следствий состоит в необходимости построения некоторой достаточной системы правил, т.е. такой, которая заключала бы в себе необходимый для достижения задуманной цели набор суждений; далее, в необходимости сочетания суждений разного характера, в необходимости построения системы изучения права и решения правовых задач как системы правил мышления.

На техническом уровне из этого следует необходимость приучить юристов читать нормативные акты и не высказываться о них без текста перед глазами (одна из традиционных ошибок нашей профессиональной подготовки состоит в том, что студента на экзамене заставляют отвечать без текстов нормативных актов; скорее надо ставить отрицательную оценку студенту за неумение пользоваться текстом нормативного акта).

Позитивное право имеет собственный авторитет, который является его сущностным признаком. Авторитет права - это, с одной стороны, его самодостаточность в процессе формальной реализации, т.е. для получения необходимых оценок или выводов, а с другой - выражение его легитимности. Право как система норм должно быть легитимным. Из этого следует также множество выводов. Правило, поведение правового характера должно быть формально закреплено в нормативном акте или ином источнике. Источник права должен быть создан или должен возникнуть в определенном порядке и определенной форме, в соответствии с компетенцией субъекта правоформирования, т.е. законодателя в материальном смысле.

Отсюда также проистекает ряд релевантных к труду юриста следствий. Легитимность права, изложенного в данном нормативном акте или в их совокупности, нуждается в проверке, что требует овладения определенными технико-юридическими приемами. Но в процессе осуществления профессионального труда нельзя подвергать сомнению право как таковое. Это спорное и трудно разъясняемое положение. Тем не менее если признано, что некоторый текст является частью права как системы легитимных правил поведения, то к нему нужно относиться как к тексту, подлежащему реализации*(138). Другое дело, что можно и нужно анализировать текст с целью установления его действительного смысла и значения. Также необходимо и возможно полемизировать с посторонними суждениями о тексте.

Следующее исходное положение - признание и учет нормативности права, которое является системой суждений о должном. В этом отношении следует указать и на отличия смысла и языка правовых предписаний от любых иных суждений, даже имеющих предписывающий характер.

4. Нормативность права. Данное качество права определяется тем, что оно по своей природе обречено на понимание и исполнение. Предназначенность права для исполнения неопределенным кругом субъектов, для которых оно в принципе должно быть одинаковым, проявляется, таким образом, во многих отношениях. Право описывает существующую и весьма сложную реальность, но содержит в себе лишь ее абстрактные модели, т.е. указания на соответствие поведения некоторым правилам либо, наоборот, некоторые правила, которым должно соответствовать поведение, которые связывают его предпосылками и последствиями, содержат в себе абстрактный масштаб некоторого поведения. В этом отношении, схватывая, отражая объективную предметную реальность, право переводит ее в категории должного, предписывающей или измеряющей нормы, в масштаб поведения.

При этом высказывания правового характера формулируются на языке права, который так же, как и всякий язык, является абстрактным, но в данном случае приобретает смысл, определяемый контекстом права. Понятия вины и причинной связи несут в себе нечто иное в праве, чем то, что они могут означать в иной системе рассуждений, например в описании фактической реальности, т.е. сущего, а не должного.

Выводы о специфике языка права делались в литературе по теории права. К. Ларенц писал: " Высказывания о действии (либо недействии), так же как содержание (смысловое содержание) правовых норм, не являются высказываниями о воспринимаемых, доступных наблюдению и закрепляемых в эксперименте " фактах" *(139). При этом подчеркивается, что нормативные выражения содержат в себе на языке юриспруденции гораздо более точное значение, чем то, которое они могут иметь в обыденном языке*(140).

В силу своей нормативности и ряда иных свойств право образует самостоятельный язык, в котором специфичны не только отдельные выражения, но и вся система, с помощью которой передаются сообщения и команды, набор их значений и смыслов; при этом совершенно неудивительно, что в разных правовых системах те или иные понятия чаще совпадают, хотя иногда и расходятся по своему значению и понимаются иначе.

Это практически означает, что понимание права, получение некоторого вывода о его содержании, об отдельных его нормах осуществляются на языке права или на основе понятийной системы права и по его закономерностям.

Вполне возможно, что Ф.М. Достоевский описал субъективную сторону деяния, совершенного Раскольниковым, куда лучше, чем все юристы вместе взятые. Но в праве вынужденно существуют иная система и структура описания, собственный подход, который выражает нормативность права.

В этом смысле право независимо от суждений о нем, если эти суждения ненормативны. Язык и система обозначения правил выражают его действительное содержание, а не даваемые ему оценки. Можно считать право или мерилом свободы, или критерием предсказуемости, либо гарантом стабильности и пр. Все это не меняет содержания и смысла права. Чтобы изменить право, надо изменить его содержание на языке права и в его понятийной системе.

Отсюда можно было бы сделать чисто практические выводы о том, что право по своей природе отражает реальность, но делает это особым образом, на особом языке. Поэтому привнесение в право неправовых способов отражения, схватывания реальности в принципе недопустимо. Разумеется, юристы изменяют язык права, они ищут и находят новые средства отражения действительности и управления ею, однако новые средства должны вписываться в систему права, становиться его частью и быть выражены на его языке.

5. Признание структурности права. Оно определяется свойствами права, в частности самодостаточностью, нормативностью, закрепленностью (выраженностью). Структура права по его природе обеспечивает или должна обеспечивать его реализацию, поддержание его сущности, идентичность права. Ведется много споров о структуре права, однако далеко не все они имеют отношение к труду юриста.

Для использования права его структура раскрывается по объекту и способам регулирования, что признано в литературе. Структура права по объекту отражается в различных группах предписаний, реализуемых в различных областях социальной жизни: экономике, социальном устройстве, политической организации, межличностных отношениях, природе. Но поскольку характер регулируемого объекта крайне сложен, то право определяет здесь свою структуру на основе критериев полноты и традиций. В российском праве сложилась определенная система отраслей, относительно которых идут споры. Спорят об их самостоятельности, правильном выделении в отдельную отрасль, подотрасль, комплекс и пр.

Эти разграничения становятся значимыми для использования права, поскольку они содержатся в специфических источниках, т.е. нормативных актах, а также тогда, когда объектом определяются содержание и механизм регулирования, т.е. законодатель предназначает для каждого объекта специфические нормативные акты. Это хорошо видно на примере гражданского и уголовного права. Уголовное право регулирует в числе других и отношения в сфере действия гражданского права. Но оно делает это иначе, по-другому описывая реальность и предусматривая иные команды.

На наш взгляд, более сущностным является уяснение структуры права по содержанию правил, степени их обязательности, субординации, характеру воздействия на поведение, адресатам, субъектам реализации и пр.

Отсюда в структуре права важно выделить императивные и диспозитивные предписания, что связано, хотя и не однозначно, с разделением права на частное и публичное, материальные и процессуальные предписания, описания фактических составов, юридически значимых фактов, последствий соблюдения или несоблюдения правил, основания и процедуры наступления этих последствий.

Существенно выделять в праве нормы различного действия: принципы, генеральные оговорки, клаузулы, презумпции, фикции, конкретные предписания, понятия, определенные и неопределенные правовые конструкции и пр. Это все исследуется в теории права. Важно только понять, что эти элементы права образуют профессиональный язык. Они реально существуют и выражают, его (права) содержание, они подлежат использованию и применению*(141). Правда, в ряде случаев эти элементы рассматриваются как способы выражения права, впрочем, имеющие сущностное значение.

Так, К. Энгиш выделял различные формы нормативных высказываний (выражений закона). По его мнению, некоторые из них обеспечивают большую самостоятельность правоприменителя по отношению к закону. Это неопределенные правовые понятия, нормативные понятия, понятия измерения (оценочные) и генеральные клаузулы. К. Энгиш оговаривал при этом, что такая терминология не является единой, но, тем не менее, различает эти элементы, что важно в методологическом отношении*(142).

Сложившаяся в России система права допускает самое различное структурирование. Именно с точки зрения применения права важно видеть, что:

а) право крайне разнообразно;

б) его отдельные части самостоятельны и специфичны;

в) между ними существуют взаимодействия;

г) познание структуры права необходимо для обнаружения предписаний, релевантных к решаемому случаю.

Структурирование права может быть проведено по традиционным схемам, отразившимся либо в нормативных источниках, либо в учебной и научной литературе. Но оно может быть осуществлено по любым удобным критериям, если этого требуют практические потребности. Так, в ходе осуществления своего труда юрист может структурировать действующее право:

а) по наличным средствам защиты того или иного конституционного права;

б) характеру возможных притязаний субъекта права, его субъективным правам;

в) процессуальному порядку реализации притязаний, либо иному разрешению конфликта;

г) субъектам, на которых лежат обязанности реализации права, и пр.

Все эти способы структурирования права могут быть привязаны к отдельным объектам регулирования, либо группам норм, либо решаемым задачам правового характера. В чисто практическом плане эта посылка определяет способы использования правовых предписаний и поиск правовой аргументации. Правовая оценка может основываться на принципе, правовой оговорке, восходить к конституционной норме и пр.

Разъяснение всех этих элементов права, как уже подчеркивалось, есть задача теории права, здесь же обращается внимание на рабочую сторону различных элементов права.

6. Единство языка права. Его образуют правовые понятия - термины, встречающиеся в нормативных актах, и термины, используемые в научной литературе, специально для описания правовых явлений*(143). Вероятно, правовыми понятиями также следует считать понятия судебной практики, поскольку они выражают суждения суда, имеющие юридическое значение.

Такое расширительное понимание правовых терминов не принято в литературе, однако трудно возражать против того, что термин " причинная связь" лишь в определенном контексте может быть правовым, а понятие " объективная сторона преступления" всегда правовое, хотя и не используется в тексте уголовного закона.

Работа юриста обязательно включает в себя понимание и использование правовых понятий, и часто это осуществляется автоматически. В ряде случаев проблема языка находится в центре определенной работы, например составления проекта договора, написания приговора и пр.

Раскрытие правового понятия предполагает решение нескольких вопросов: а) выявление общего набора значений данного понятия; б) выявление контекста понятия; в) уяснение возможности приложения понятия к данному объекту. Для этого и необходимы методологические представления о правовых понятиях.

Неопределенные понятия - все те, объем значений и отдельные значения которых нуждаются в уяснении, т.е. дополнительном истолковании. Большинство правовых понятий являются неопределенными, и в определении их значения состоит часть профессиональной деятельности юриста. Во всяком случае право позволяет считать понятие неопределенным до его применения к фактам. Неопределенность понятия - это не его недостаток, а нормальное качество обычно встречающегося правового понятия.

Особым случаем являются нормативные понятия, т.е. такие, смысл и значение которых могут быть раскрыты только в связи с иными правовыми нормами и определяются ими. Их специфика состоит в том, что именно иные правовые нормы становятся аргументами их понимания.

7. Использование генеральных оговорок (клаузул), понятие которых применяется как противоположность казуистическому описанию фактов, на которые распространяется действие нормы. Генеральная оговорка, или условие, описывает или предполагает охват большого количества случаев и формулируется как некоторое условие наступления последствий. Понятие генерального условия широко используется в немецкой правовой теории и практике, но фактически не менее широко генеральные оговорки используются и в праве России. В уголовном праве действующей генеральной оговоркой является условие общественной опасности. Закон, не разъясняя, что такое общественная опасность, в ч. 1 ст. 14 УК РФ вводит необходимость существования данного понятия как условие совершения преступления. Применительно к праву Германии приводится следующий пример. Статья 1 Закона против недозволенной конкуренции гласит: " Кто в хозяйственном обороте предпринимает действия в целях конкуренции, которые противоречат добрым нравам...". В этом предписании генеральной оговоркой является указание на недопустимость противоречия добрым правом.

Смысл выделения и опознания генеральных оговорок состоит в проверке действия казуистических предписаний. Здесь, конечно, возникают сложные проблемы, которые индивидуально решаются в отдельных случаях. Однако необходимо найти оговорки и либо принять, либо исключить их воздействие на применяемые к данному случаю предписания.

Комментируя это, К. Энгиш писал: " Истинное значение генеральной оговорки лежит в области законодательной техники. Благодаря своему большому охвату они позволяют большую группу фактических составов беспробельно охватить правовым регулированием, подвести под правовые последствия" *(144).

8. Принципы. Этот элемент права многократно и очень подробно освещался в правовой литературе. Все же собственно механизм применения принципов остается неясным.

9. Правовые условия использования (применения) права. Общие правовые условия правоприменения можно подразделить на:

а) устройственно-процессуальные;

б) материально-правовые.

К устройственно-процессуальным относятся: правовые процедуры, предполагающие наличие соответствующей компетенции совершать те или иные действия, принимать те или иные решения, Например, такой порядок реализации права, при котором Верховный Суд РФ может вынести решение не по любому юридическому вопросу: он ограничен в своей компетенции. Судьи не вправе собираться на свободное совещание и, обменявшись мнениями, выносить приговор. Компетенция и порядок реализации права исключительно разнообразны и сложны. Здесь можно лишь ограничиться указанием на презумпцию их необходимости. Предполагается, что любой акт реализации права должен быть осуществлен на основе специальной компетенции и в специальном порядке, если законом не установлено обратное. Эта презумпция ограничивает и дополняет презумпцию: " Разрешено все, что не запрещено". Любой акт правового характера вообще совершается на основе правоспособности и дееспособности; право совершения частноправовых сделок также предусмотрено законом, и это можно считать общим случаем компетенции. Но для юриста всегда полезно проверять, не нужна ли гражданину, а тем более ему самому, компетенция специального характера.

Сделка по продаже квартиры, иной недвижимости, проведение экспертизы продуктов, выдача и получение информации о судимости, подтверждение стажа - таких примеров специальной компетенции можно набрать сколько угодно.

Это касается и специального порядка. Закон устанавливает широкую область сделок, не требующих при заключении и исполнении специальных процедур. Но можно сказать, что эта сфера значительно уже в любом государстве, чем можно себе представить. Действительно, каждый гражданин вправе зайти в один из магазинов, торгующих булочками либо сигаретами, и купить их. Но даже и здесь он не вправе требовать, чтобы ему булочку разогрели или дали попробовать (хотя почему бы и нет?). Но более серьезно дело обстоит для владельца (собственника) магазина. Получить лицензию на торговлю можно только в определенном порядке и торговать можно только при соблюдении предписанных условий.

Материально-правовые условия. Теоретически существует как будто бы одно общее материально-правовое условие. Закон должен пониматься и применяться в строгом соответствии со своими целями и содержанием. В советской правовой литературе всегда писалось о строжайшем соблюдении законности, которое состоит в точном и неуклонном применении закона. Естественно, что реализация этого требования была связана с учетом тех или иных предписаний и освоением конкретных правовых дисциплин. В остальном речь шла о соотношении применения и реализации права, их сферах и последствиях.

Между тем требование соблюдения законности, или связанность законом, не однозначно и нуждается в дополнительной методологической расшифровке.

В принципе связанность законом правовых действий, в целом труда юриста может быть ограничена:

а) необходимостью и возможностью толкования закона, т.е. уяснения или наделения его определенным значением;

б) возможностью выбора между правовыми нормами, в частности в случае конкуренции закона либо диспозитивности правовых норм;

в) наличием собственного усмотрения в применении закона в рамках предоставленной компетенции, что, например, проявляется при назначении наказания, определении морального ущерба и пр.;

г) возможностью восполнения закона по аналогии;

д) возможностью возражений против действующего закона, в частности по мотивам его неконституционности.

Во всех этих случаях речь идет о юридически корректной, правильной правовой оценке, т.е. не об ошибках или иллюзиях юриста, а о действительном положении дел.

Каждое из этих условий или возможностей имеет практический правовой смысл и образует определенные предпосылки эффективного и конструктивного осуществления юристом своей работы.

10. Результаты толкования закона. Они связаны с компетенцией субъекта толкования, с возможностью ограничительного либо расширительного толкования с применением аргументации определенного рода. Очевидно, что в рамках труда юриста все это должно не просто учитываться, но использоваться. Компетенция субъекта толкования позволяет говорить о доктринальном, аутентическом и других видах толкования. Понятно, что толкование закона судом будет настолько окончательным и настолько изменяемым, насколько окончательным и изменяемым является его решение.

Не вынося окончательного решения, юрист, тем не менее, также имеет возможность, предоставленную ему правом, толковать закон. Эти действия не могут отвергаться и в определенном смысле имеют преюдициальное значение: результаты корректного толкования должны опровергаться, а не отвергаться. В сущности, здесь также должна быть сформулирована опровержимая презумпция истинности толкования, либо общее условие допустимости толкования и необходимости опровержения, проверки результатов толкования в процедурах разрешения правовых споров.

Такое право вытекает из общего права на процедурное решение дела, включая судебную защиту. Но оно должно быть реализовано с помощью соответствующих аргументов, которыми должно быть подтверждено толкование, его результаты.

Изложенная позиция может показаться абстрактной или очевидной. Однако она противоречит упрощенчеству, царящему зачастую в правоприменении. Игнорирование результатов толкования в гражданском, арбитражном и уголовном процессах, в административном производстве должно рассматриваться как ущемление права на юридическое рассмотрение дела.