Форма договора и порядок его заключения

Правила о форме договора коммерческой концессии, содержащиеся в гл. 54 ГК, сводятся к тому, что договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, такой договор считается ничтожным (п. 1 ст. 1028 ГК).

В соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Данные положения, несмотря на свою краткость, свидетельствуют о весьма существенных особенностях формы договора коммерческой концессии по сравнению с общими правилами о форме гражданско-правового договора. Хотя столь жесткие последствия нарушения требований к письменной форме договора, который подлежит обязательной регистрации, представляются не вполне оправданными. Оптимальным последствием несоблюдения письменной формы договора в подобной ситуации мог бы служить отказ в его регистрации.

Как известно, договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Представляется, что договор коммерческой концессии может быть заключен исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами. Необходимость этого обусловлена главным образом тем, что договор коммерческой концессии подлежит обязательной регистрации, т.к. на регистрацию может быть представлен лишь единый текст договора в форме документа, подписанного обеими сторонами, а не различного рода переписка между ними.

В гл. 54 ГК отсутствуют какие-либо специальные правила, определяющие особый порядок заключения договора коммерческой концессии, в силу чего соответствующие правоотношения подлежат регулированию общими положениями о договоре. Поэтому договор коммерческой концессии может считаться заключенным, если между сторонами в письменной форме (путем подписания одного документа) достигнуто соглашение по всем существенным условиям (п. 1 ст. 432 ГК). Разногласия, которые возникают между сторонами при заключении договора коммерческой концессии, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда только по соглашению сторон, и, если такое соглашение достигнуто, спорные условия договора определяются по решению суда (ст. 446 ГК). В целом договор коммерческой концессии не относится к числу договоров, заключение которых является обязательным для сторон, поэтому к взаимоотношениям сторон в полном объеме применяется принцип свободы договора: они свободны в заключение этого договора и определяют его условия по своему усмотрению (п. 1 и 3 ст. 421 ГК).

Особое внимание необходимо обратить на положение о том, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на этот договор лишь с момента его государственной регистрации. Хотя для самих сторон (правообладателя и пользователя) договор коммерческой концессии вступает в силу с момента его подписания. В связи с изложенным представляется, что положение о возможности для сторон договора коммерческой концессии ссылаться на этот договор в отношениях с третьими лицами лишь с момента его регистрации является излишним. Гораздо предпочтительнее в данном случае было бы применять общее положение о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, вступает в силу (считается заключенным) с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК).

Отметим, что считать окончательно решенным вопрос о регистрации договора коммерческой концессии было бы преждевременно. Так, уже сейчас делаются предложения о необходимости введения дифференцированного подхода к возложению на стороны обязанности по регистрации договора в зависимости от состава предоставляемого комплекса исключительных прав. В частности, предлагается закрепление обязательной регистрации только для тех договоров коммерческой концессии, по которым предоставляется право на использование объектов, сделки с которыми подлежат обязательной регистрации в соответствии с нормами части четвертой ГК РФ (тогда не потребуется регистрировать договоры в отношении коммерческого обозначения и ноу-хау и будут сняты не всегда оправданные препятствия, сдерживающие развитие франчайзинга в России). Впрочем, подобные опасения вполне могут быть устранены, если сроки проведения Роспатентом регистрационных процедур не будут затягиваться.

Содержание договора

Под содержанием гражданско-правового договора разумеется совокупность всех его условий.

Существенные условия договора коммерческой концессии. В качестве предмета договора коммерческой концессии в юридической литературе обычно предлагается понимать исключительные права, принадлежащие правообладателю, право использования которых предоставляется пользователю. Кроме того, под предметом всякого гражданско-правового договора следует понимать предусмотренные им действия, которые должна совершить обязанная сторона (или обязанные стороны). С учетом приведенного подхода к предмету гражданско-правового договора можно прийти к выводу о том, что предметом договора коммерческой концессии являются действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю права использовать его исключительные права, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения. Указанные действия во многом зависят от того, какие исключительные права, принадлежащие правообладателю, предоставляются в пользование. Факультативными элементами предмета (поскольку иное может быть предусмотрено договором) договора коммерческой концессии являются также действия правообладателя по постоянному техническому и консультативному содействию пользователю при осуществлении последним предоставленных ему прав.

Предмет обязательства пользователя, вытекающего из договора коммерческой концессии, включает в себя его действия по использованию при осуществлении предусмотренной договором предпринимательской деятельности принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Что касается иных (помимо предмета договора) существенных условий договора коммерческой концессии, то непосредственно в гл. 54 ГК отсутствуют какие-либо положения, предусматривающие, что в тексте договора в обязательном порядке должны присутствовать какие-либо иные определенные условия (т.е. условия, названные в законе как существенные). В качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии. Из определения этого договора следует, что он в принципе носит срочный характер. На тот случай, если договор коммерческой концессии заключается без указания срока, правоотношения сторон регулируются правилом о том, что каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК). Следовательно, заключая срочный договор коммерческой концессии без указания срока, стороны либо предусматривают в договоре срок (более шести месяцев), который отводится для предупреждения контрагента о его одностороннем прекращении, либо соглашаются с тем, что это условие их договора будет регулироваться диспозитивной нормой, содержащейся в п. 1 ст. 1037 ГК.

Существенным условием договора коммерческой концессии, необходимым для договоров данного типа, является также условие о вознаграждении, выплачиваемом пользователем правообладателю. Такой вывод следует из определения понятия договора коммерческой концессии, включающего в себя положение о том, что правообладатель обязуется предоставить пользователю право на использование комплекса принадлежащих ему исключительных прав за вознаграждение (п. 1 ст. 1027 ГК). Статья 1030 ГК предоставляет сторонам большую свободу в выборе формы осуществления платежей по договору коммерческой концессии, и содержащийся в статье перечень не является исчерпывающим. Формы выплат вознаграждения путем сочетания фиксированных разовых (паушальных) и периодических (роялти) платежей являются наиболее распространенными в договорной практике. Паушальный платеж, как правило, осуществляется сразу по заключении договора коммерческой концессии, а роялти - по окончании определенного, чаще годичного, периода в виде отчислений от выручки (процента от суммы оборота, объема продаж и т.д.). При этом при разрешении конкретных дел судебная практика исходит из того, что правообладателю не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования пользователем полученного по договору.

В тех случаях, когда размер вознаграждения устанавливается в договоре в виде определенного процента от денежных средств, поступивших на расчетный счет пользователя в оплату продукции, произведенной по предоставленной правообладателем технологии, в соответствии с АПК РФ именно на пользователе лежит обязанность доказать обстоятельства отсутствия реализации такой продукции.

Что касается такой категории существенных условий, как условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, то такого рода существенные условия нехарактерны для договора коммерческой концессии. Данный договор подлежит регистрации, следовательно, он может быть заключен только в форме одного документа, подписанного сторонами, поэтому ситуация, когда правообладатель или пользователь заявляли бы о каком-либо условии договора как о существенном, которое, однако, не попало в текст договора, вообще исключается.

Права и обязанности сторон. Договор коммерческой концессии является двусторонним (взаимным) и возмездным договором. Поэтому на стороне обоих контрагентов имеются как права, так и обязанности. Причем обязательство, вытекающее из договора коммерческой концессии, на стороне пользователя, вопреки традиционным представлениям, включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Несмотря на двусторонний характер договора коммерческой концессии, в общем плане можно признать, что правообладатель в данном обязательстве по преимуществу выполняет роль кредитора (лица, оказывающего услуги), а пользователь – роль должника, что находит непосредственное выражение в положениях ГК об объеме и круге прав и обязанностей правообладателя и пользователя по договору коммерческой концессии.

Перечень обязанностей пользователя, предусмотренный ст. 1042 ГК, является более объемным, чем перечень обязанностей правообладателя, и не имеет исчерпывающего характера. В договоре коммерческой концессии (субконцессии) могут быть предусмотрены и иные обязанности. Такого рода обязанности обусловлены прежде всего лицензионной природой договора коммерческой концессии, а также его предпринимательским характером.

Пользователь по договору коммерческой концессии действует от своего имени и по собственному усмотрению, несет ответственность своим имуществом.

Основные обязанности пользователя по отношению к правообладателю заключаются в использовании при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания или иного средства индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом, а также в выплате вознаграждения правообладателю.

Одна из основных обязанностей пользователя - использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом (ст. 1032 ГК).

Важное значение имеет также обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Данная обязанность направлена, прежде всего, на защиту прав и законных интересов потребителей, которые, покупая у пользователя производимые им с использованием исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя товары, принимая от него работы или услуги, произведенные под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на соответствующее качество этих товаров, работ или услуг.

Однако не стоит преуменьшать значения надлежащего исполнения пользователем данной обязанности для самого правообладателя, который, предоставив пользователю возможность использовать свои исключительные права, при ненадлежащем отношении последнего к исполнению договора коммерческой концессии рискует потерять (в соответствующем регионе) свою деловую репутацию, что не может не сказаться на материальном положении правообладателя. Поэтому соответствующей обязанности пользователя противостоит право (а в случаях, предусмотренных договором, и обязанность) правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК). Контроль правообладателя за качеством товаров, работ и услуг в договоре не может быть исключен, но может быть определен в качестве права, а не обязанности правообладателя.

Обязанностью пользователя по договору коммерческой концессии является также соблюдение инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется самим правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.

На пользователя может быть возложена обязанность обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии. Роспатент не рекомендует отказывать в регистрации договора коммерческой концессии в случае подачи заявления о регистрации пользователем, если договором коммерческой концессии такая обязанность пользователя не предусмотрена, а также в случае подачи заявления о регистрации правообладателем, если договором предусмотрено, что документы представляются пользователем.

Следующую группу обязанностей пользователя по договору коммерческой концессии объединяет то обстоятельство, что все они проявляют себя во взаимоотношениях пользователя с третьими лицами.

Прежде всего, необходимо отметить обязанность пользователя информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует средство индивидуализации, принадлежащие правообладателю, в силу договора коммерческой концессии. Информирование потребителей пользователем о том, что он действует на основании договора коммерческой концессии, необходимо также на случай последующего выявления недостатков приобретенных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, поскольку в подобных случаях на правообладателя возлагается субсидиарная ответственность (ст. 1034 ГК).

Следующая обязанность из группы обязанностей, проявляемых во взаимоотношениях пользователя с третьими лицами, состоит в том, что пользователь должен оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Исполнение пользователем этой обязанности также призвано способствовать решению двух взаимосвязанных задач: защите прав потребителей, которые, обращаясь к производственной или торговой сети правообладателя, вправе рассчитывать на стандартный уровень качества товаров (работ, услуг) и обслуживания, и обеспечению интересов правообладателя, стремящегося сохранить одинаковый уровень обслуживания во всех звеньях своей товаропроводящей сети.

На пользователя возлагается обязанность не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. При этом имеется в виду не только охраняемая коммерческая информация (ноу-хау), право на использование которой предоставляется пользователю по договору коммерческой концессии, но и иная коммерческая информация, в отношении которой договором предусмотрено сохранение ее конфиденциальности (например, размер вознаграждения, выплачиваемый пользователем правообладателю, или планируемый ассортимент товаров, которые будут выпускаться пользователем с использованием товарного знака правообладателя в будущем году).

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена также обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования комплексом исключительных прав, принадлежащих правообладателю на условиях коммерческой субконцессии.

Что касается обязанностей правообладателя по договору коммерческой концессии, то они дифференцируются на две категории: императивные обязанности, которые возлагаются на всякого правообладателя по этому договору в обязательном порядке (п. 1 ст. 1031 ГК), и диспозитивные обязанности, которые возлагаются на правообладателя только в тех случаях, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 1031 ГК).

К числу императивных обязанностей правообладателя относится: передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

К числу диспозитивных обязанностей правообладателя относится: обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии; оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Как видим, императивные обязанности правообладателя представляют собой по сути те действия последнего, которые он должен совершить для того, чтобы приступить к практической реализации обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии, иными словами, " запустить" механизм коммерческой концессии. В дальнейшем, на стадии исполнения указанных обязательств, правообладатель имеет возможность остаться " чистым" кредитором по отношению к должнику-пользователю. Это произойдет, если в заключенном договоре будут содержаться условия, исключающие действие диспозитивных норм, предусматривающих дополнительные обязанности правообладателя.

Ограничительные условия договора. Характерной особенностью договора коммерческой концессии является возможность для сторон устанавливать определенные ограничения прав, вытекающих из этого договора, по существу направленных на ограничение конкуренции на рынке соответствующих товаров, работ и услуг. Указанные ограничения могут быть предусмотрены договором в виде некоторых дополнительных обязательств, которые возлагаются на правообладателя и пользователя (п. 1 ст. 1033 ГК). Впрочем, такого рода ограничения в основном касаются пользователя, поскольку речь идет о сдерживании конкуренции именно по отношению к товарам (работам, услугам), выпускаемым (выполняемым, оказываемым) самим правообладателем либо пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а также его деловой репутации и коммерческого опыта.

На правообладателя договором может быть возложено лишь одно такое обязательство, а именно: не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздержаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Вместе с тем, как представляется, даже в том случае, если договором предусмотрено соответствующее обязательство правообладателя, указанное ограничение не затронет существенным образом сферу его имущественных интересов. Ведь можно, строго соблюдая обязанность не предоставлять другим лицам " аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории", тем не менее давать разрешения на использование отдельных исключительных прав, принадлежащих правообладателю: права на товарный знак или знак обслуживания, полезную модель или промышленный образец, на охраняемую коммерческую информацию. Чего действительно лишается правообладатель в данном случае, так это возможности добиться выпуска товаров, выполнения работ, оказания услуг другими лицами (помимо пользователя) используя коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя.

В отношении прав пользователя договором коммерческой концессии могут быть установлены три ограничительных условия, преследующие цель сократить или вовсе исключить для правообладателя риск конкуренции на рынке соответствующих товаров, работ или услуг. Во-первых, договором на пользователя может быть возложено обязательство не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Во-вторых, договором коммерческой концессии может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя на основе заключаемых с ними иных договоров коммерческой концессии. Значение данного ограничения состоит в том, что пользователь, вступая в договорные отношения коммерческой концессии с правообладателем, в экономическом смысле становится на соответствующей территории звеном его товаропроводящей сети. При таких условиях запрет на заключение иных договоров коммерческой концессии с другими правообладателями, работающими на рынке тех же товаров, работ или услуг, представляется вполне очевидным и целесообразным. В-третьих, договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Данное ограничение связано с закреплением за пользователем определенной территории, на которой он может осуществлять предпринимательскую деятельность с использованием коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания или иного средства индивидуализации правообладателя, и в конечном счете преследует цель минимизировать для правообладателя риск конкуренции товарам (работам, услугам), выпускаемым (выполняемым, оказываемым) под вывеской последнего.

Все рассматриваемые ограничительные условия, которые могут быть предусмотрены договором коммерческой концессии могут вступить в конфликт с антимонопольным законодательством. Этим объясняется включение в п. 1 ст. 1033 ГК положения о том, что ограничительные условия, содержащиеся в договоре коммерческой концессии, могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Вместе с тем имеется два вида условий, ограничивающих права сторон по договору коммерческой концессии, которые законодатель считает ничтожными. Во-первых, это условие, в силу которого правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. Во-вторых, к категории ничтожных ограничительных условий по договору коммерческой концессии относится также условие о том, что пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Проектом Федерального закона N 392449-5 " О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации" предлагается расширить круг ограничительных условий, например, обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории. Представляется, что при введении такого ограничения пользователь не вправе отказаться от вступления в договорные отношения с обратившимся к нему клиентом, находящимся или проживающим на другой территории.