B) Reclamación constitucional

El demandante alega afectació n de sus derechos constitucionales a la seguridad social (artí culo 10°) y al libre acceso al SNP (artí culo 11°). Sobre esta base, solicita lo siguiente:

- Retornar al SNP, regulado por el Decreto Ley N.° 19990

- Que se le devuelva los aportes, intereses legales y bono de reconocimiento.

- Que se le abone los costos y costas.

C) Cuestiones constitucionales relevantes

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado se abocará a responder las siguientes preguntas:

· ¿ De qué manera se compatibiliza la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.° 28991?

· ¿ Es aceptable constitucionalmente y aplicable por los operadores jurí dicos la causal de la falta o insuficiencia de informació n para el inicio del trá mite de retorno al SNP?

· ¿ Cuá l es el trá mite que las entidades involucradas en la desafiliació n parcial deben seguir para el caso de la alegació n de una falta o insuficiencia de informació n?

· ¿ Có mo se solucionará el caso concreto?

D) Norma aplicable al caso concreto

Pese a que la demanda fue plantada cuando estaba aú n vigente la Ley N.° 23506, es pertinente resolverla de acuerdo al Có digo Procesal Constitucional (Ley N.° 28237), en virtud de la aplicació n inmediata que é ste preceptú a en su Segunda Disposició n Transitoria. La presente causa, entonces, se dilucidará bajo las prescripciones de este Có digo, má s aú n si su utilizació n no representa afectació n alguna de los derechos del demandante y demandadas.

IV. FUNDAMENTOS

§1. Precisió n del petitorio de la demanda

1. El demandante pretende que el Tribunal Constitucional disponga su retorno al SNP alegando que se ha vulnerado su derecho fundamental al libre acceso a la pensió n, pues los promotores de la AFP, para que se afilie, le habrí an brindado informació n distorsionada. Asimismo, solicita que se ordene la devolució n de sus aportes e intereses legales y el bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensió n de jubilació n del recurrente; así como el pago de costos y costas del proceso.

§2. Los supuestos de desafiliació n de la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.º 28991

2. En la sentencia 1776-2004-AA/TC, publicada en la pá gina web del Tribunal Constitucional el 9 de febrero de 2007, este Colegiado estableció jurisprudencia sobre la posibilidad del retorno de los pensionistas del SPP al SNP.

3. Sobre la base del artí culo 11º de la Norma Fundamental, que consagra el derecho al libre acceso a la pensió n, este Colegiado estableció que es constitucionalmente razonable el retorno parcial al SNP, permitié ndose la desafiliació n só lo en tres supuestos, los cuales ya se encontraban previstos en la legislació n infraconstitucional sobre la materia (fundamentos 35 y siguientes); a saber:

a) Si la persona cumplí a los requisitos establecidos para acceder a una pensió n en el SNP antes de trasladarse a una AFP;

b) Si se está n protegiendo labores que impliquen un riesgo para la vida o la salud; y,

c) Si no existió informació n o si é sta fue insuficiente para que se realizara la afiliació n.

4. En cualquiera de estos supuestos este Colegiado precisó que se debí a declarar fundada la demanda correspondiente. Sin embargo, aclaró que el efecto de la sentencia no implicaba la desafiliació n automá tica, sino que ordenaba el inicio del trá mite de desafiliació n ante la AFP que corresponda y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS). Consecuentemente, el pedido de desafiliació n inmediata debí a ser desestimado por improcedente. Como puede apreciarse, lo decidido por el TC significaba ordenar a las entidades encargadas del trá mite de desafiliació n la habilitació n de tal procedimiento.

5. A tal efecto, el Congreso de la Repú blica ha expedido la Ley N.º 28991, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007, la cual, de conformidad con el artí culo 118º, inciso 8) de la Constitució n, será reglamentada. La ley contempla las dos primeras causales establecidas por la sentencia 1776-2004-AA/TC: el cumplimiento de requisitos está previsto en el artí culo 2º, y la realizació n de labores de riesgo, en la Primera Disposició n Transitoria y Final. La Ley mencionada no hace referencia, sin embargo, a la falta o insuficiencia de informació n.

6. Adicionalmente agrega una causal, la misma que está prevista en el artí culo 1º:

“Podrá n desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliació n les corresponda una pensió n de jubilació n en el SNP, independientemente de la edad”.

7. Ahora bien, tanto la ley como la sentencia mencionada coinciden en que lo que ambas posibilitan; es decir que prevé n, como consecuencia, habilitar el inicio del trá mite de desafiliació n. Quiere ello decir que, sea por lo resuelto por el Tribunal Constitucional, como por la aplicació n de los supuestos previstos en la mencionada ley, los efectos son los mismos; esto es, el demandante que considere que su caso se encuentra comprendido en dichos supuestos, podrá iniciar el referido procedimiento a efectos de que, si le corresponde, alcance la desafiliació n que persigue.

§3. La falta o insuficiencia de informació n como causal de desafiliació n

8. Respecto a la causal desarrollada por este Colegiado, referida a la falta o insuficiencia de informació n, es necesario enfatizar que é sta tiene sustento constitucional directo por diversas razones, las mismas que se detallan a continuació n.

9. En primer lugar, el reconocimiento normativo de esta causal de desafiliació n se encuentra expresamente previsto en la propia Constitució n, a travé s de su artí culo 65º, el cual señ ala que

“[e]l Estado defiende el interé s de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informació n sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposició n en el mercado (...)”.

10. Esta causal contemplada expresamente en este dispositivo constitucional permite que las personas puedan adoptar una decisió n informada; lo cual, en el caso del derecho a la pensió n, tiene especial relevancia, dada su vinculació n con otros derechos fundamentales como la dignidad de la persona humana, la vida, la salud, entre otros.

11. Por ello es que, en la medida que la decisió n de optar por un sistema de pensiones pú blico o privado incide en otros derechos fundamentales, el Estado está en la obligació n de garantizar, de conformidad con el artí culo 44º de la Constitució n, que la informació n que la persona debe tener previamente para decidir por uno de los sistemas de pensiones antes mencionados, sea, como ha señ alado ya este Tribunal (STC 3315-2004-AA/TC, fundamento 9), veraz, suficiente, completa y, ademá s, de fá cil acceso.

12. En segundo lugar, la causal de falta o insuficiencia de informació n se deriva de los artí culos 10º y 11º de la Constitució n, los cuales señ alan, respectivamente, que

[e]l Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protecció n frente a las contingencias que precise la ley y para la elevació n de su calidad de vida,

y que

[e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travé s de entidades pú blicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

13. Ello es así porque, como el Tribunal Constitucional ha precisado (STC 0050-2004-AI/TC y otros, fundamento 107), el contenido esencial del derecho a la pensió n está constituido por tres elementos, a saber: (1) el derecho de acceso a una pensió n, (2) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y (3) el derecho a una pensió n mí nima vital.

14. Evidentemente, la causal de desafiliació n por falta o deficiencia de informació n está estrechamente vinculada con el derecho de acceder a la pensió n por cuanto, si bien el contenido esencial del derecho fundamental a la pensió n radica en el libre acceso o retiro de ella, solo será posible realizar este derecho sobre la base de una decisió n razonablemente informada.

15. Justamente, en el fundamento 39 de la mencionada sentencia 1776-2004-AA/TC, se ha mencionado que

(...) Este Tribunal no puede menos que admitir la validez constitucional del retorno establecido. Y no de otra forma en efecto podí a ser, pues, al final de cuentas, detrá s de esa regla establecida por el legislador se esconde una perversa solució n. Efectivamente, la ausencia de informació n, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no só lo comporta un vicio de la voluntad que afectarí a con la sanció n de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, ademá s, ello se ha efectuado con violació n del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia 0905-2001-AA/TC), generá ndose así la violació n del derecho a la pensió n (...).

16. En tercer lugar, la causal de desafiliació n a la que se viene haciendo referencia, debido a que su fundamento constitucional directo reposa en los artí culos 10º, 11º y 65º de la Constitució n, no puede quedar mediatizada en su cumplimiento por la omisió n por parte del legislador. De ser así, el mandato constitucional que se deriva de las disposiciones constitucionales antes precisadas quedarí a librado a la voluntad del Congreso de la Repú blica, lo cual no se condice con el principio de supremací a jurí dica de la Constitució n, reconocido en el artí culo 51º de Constitució n, ni tampoco con la eficacia directa de los derechos fundamentales.

17. En ese sentido, es evidente que si existe un mandato constitucional expreso y directo concerniente a la falta o ausencia de informació n como causal de desafiliació n, y el legislador ha omitido regular la concreció n de dicha disposició n constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional, en su condició n de supremo inté rprete y guardiá n de la Constitució n y los derechos fundamentales, asumir un rol activo de protecció n del derecho fundamental al libre acceso a la pensió n.

18. Y no podrí a ser de otro modo por cuanto el artí culo 139º, inciso 8 de la Constitució n reconoce, precisamente, como uno de los principios de la funció n jurisdiccional, el de no dejar de administrar justicia por vací o o deficiencia de la ley. Por ello, frente a la omisió n legislativa de la causal de desafiliació n por falta de informació n o deficiencia de la misma, no se puede dejar de administrar justicia constitucional, pues en ú ltimo té rmino es la Constitució n la que otorga validez y legitimidad constitucional a la leyes, y no a la inversa.

19. Estos tres argumentos de sustento constitucional directo, por tanto, son los que fundamentan la causal de desafiliació n por falta o deficiencia de informació n. No obstante y a mayor abundamiento, no se puede dejar de señ alar que las causales de desafiliació n que este Tribunal reconoció en la sentencia constitucional 1776-2004-AA/TC han estado y está n reconocidos en la normatividad infraconstitucional.

20. En el caso de la falta o insuficiencia de informació n, é sta se previó en el Decreto Ley N.° 25897 (bajo la expresió n de ‘creencia equivocada’) e inclusive aú n se mantiene vigente la nulidad de afiliació n prevista en el artí culo 51°, inciso f) de la Resolució n N.° 080-98-EF-SAFP, para el caso en que se brinde informació n equivocada, habilitá ndose tambié n tal posibilidad al ó rgano administrativo competente encargado de iniciar el trá mite de desafiliació n.

21. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la propia Ley N.º 28991 establece una sanció n por deficiencia de informació n. En efecto, la Sexta Disposició n Transitoria y Final de dicha Ley expresa lo siguiente:

“La SBS deberá establecer las sanciones que correspondan a las AFP que hayan inducido a error, por mala informació n, a los trabajadores en la afiliació n al SPP. Los criterios para determinar el error por mala informació n será n establecidos en el reglamento de la presente Ley”.

22. Por tanto, una falla en la informació n que tanto la AFP como el Estado dispensan al afiliado puede ser motivo de una desafiliació n. En consecuencia, tal como se ha venido explicando, y tomando en consideració n el principio constitucional de cooperació n y colaboració n que debe guiar la actuació n de los poderes pú blicos y ó rganos constitucionales (STC 0004-2004-CC/TC), este Colegiado estima necesario que la causal mencionada como forma de desafiliació n tambié n sea admitida, con el objeto de que no se vulnere el contenido esencial del derecho fundamental al libre acceso a la pensió n.

23. En este entendido, cuando el Tribunal Constitucional precisa el contenido que tiene un derecho fundamental, por su calidad de supremo inté rprete de la Constitució n –tal como lo señ ala el artí culo 1º de la Ley Orgá nica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 28301–, los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs está n obligadas a aplicar los criterios establecidos en la sentencia 1776-2004-AA/TC y en la Ley N.º 28991 de manera directa, inmediata y obligatoria.

24. Por tales razones, entonces, las demandas en trá mite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberá n ser remitidas a la autoridad administrativa competente a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliació n establecido por la Ley N.º 28991 y que será desarrollado en su reglamento, sin desconocer los requisitos establecidos en la ley y en el artí culo 65º de la Constitució n, referido a la falta o insuficiencia de la informació n, de acuerdo a lo señ alado en la jurisprudencia de este Colegiado.

25. Lo contrario importarí a que no se proteja adecuadamente los derechos fundamentales de las personas, má xime si ya se ha pronunciado al respecto tanto el Congreso de la Repú blica como el Tribunal Constitucional. Aú n má s, esperar má s tiempo significarí a, por un lado, negar, en el plano material, la salvaguardia real y oportuna de los derechos fundamentales de la persona; y, por otro, constituirí a una vulneració n del artí culo 44º de la Constitució n, que establece como uno de los deberes esenciales del Estado el pleno respeto y la vigencia de los derechos fundamentales.

26. Como está n claramente establecidos los supuestos y la forma en que se llevará a cabo el inicio del trá mite de desafiliació n, si los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs desconocen las reglas emitidas, estará expedita la aplicació n de las medidas coercitivas previstas en el segundo pá rrafo del artí culo 1º del Có digo Procesal Constitucional.

27. Con tal propó sito, el Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de informació n como causal de desafiliació n en el siguiente sentido:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artí culo 201º de la Constitució n y del artí culo VII del Tí tulo Preliminar del Có digo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travé s de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de informació n o la insuficiencia de la misma (artí culo 65º de la Constitució n); por lo que constituye un supuesto jurí dico legí timo para que se pueda dar inicio al trá mite de desafiliació n de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trá mite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberá n ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliació n.

§4. Relació n constitucional entre el presente precedente vinculante y la Ley N.º 28991

28. Visto ello y antes de resolver el caso concreto, el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que los precedentes vinculantes que dicta constituyen tambié n fuente del Derecho, frente a un supuesto como el presente en el cual legislador no ha previsto en la Ley N.º 28991 una causal de desafiliació n –como la falta o deficiencia de informació n– establecida por este Colegiado en la sentencia 1776-2004-AA/TC, de modo que la relació n que se plantea entre la Ley aludida y el precedente vinculante que establece ahora este Colegiado en la presente sentencia es una relació n de integració n jurí dica antes que de jerarquí a o de exclusió n de una con respecto al otro, y viceversa.

29. Ello porque, como ya se dijo, la causal de desafiliació n por falta o deficiencia de informació n –no prevista en la Ley pero sí en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional– tiene un sustento constitucional directo en el artí culo 65º de la Constitució n, el cual señ ala que el Estado garantiza el derecho de las personas a la informació n sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposició n en el mercado.

30. Siendo así, el hecho de que el legislador haya omitido prever esta causal de desafiliació n –prescrita en el artí culo 65º de nuestra Norma Fundamental–, no quiere decir en modo alguno que los poderes del Estado, ó rganos constitucionales y entidades administrativas o privadas, puedan sustraerse del cumplimiento del presente precedente vinculante, en la medida que constituye una concretizació n de la disposició n constitucional antes mencionada.

31. Por ello, ante el vací o o deficiencia de una disposició n legal, los jueces constitucionales no pueden dejar de administrar justicia, tal como ya se ha señ alado, por ser un mandato constitucional establecido en el artí culo 139º, inciso 8 de la Constitució n, que prevé como uno de los principios de la funció n jurisdiccional constitucional y ordinaria el de

“(...) no dejar de administrar justicia por vací o o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.

§5. Sobre el procedimiento a seguir para el supuesto de desafiliació n por falta o insuficiencia de informació n

32. En virtud del artí culo 51º de la Constitució n, el Tribunal Constitucional debe dejar establecido, respecto a la sentencia 1776-2004-AA/TC, la forma como é sta deberá ser acatada tanto por la SBS como por las propias AFPs.

33. Al respecto, si bien no existe aú n un procedimiento de desafiliació n para el supuesto de falta o deficiencia de informació n, este Colegiado estima pertinente precisar que el procedimiento a seguir es el que reconozca el reglamento de la Ley N.º 28991, el mismo que habrá de ajustarse, tal como lo contempla el 4º de dicha Ley citada, a los siguientes criterios.

“El procedimiento de desafiliació n no deberá contemplar ninguna restricció n a la libertad del trabajador para desafiliarse.

El procedimiento deberá considerar toda la informació n para que el afiliado tome libremente su decisió n. La informació n relevante considera, por lo menos, el monto de pensió n estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de añ os de aporte para tener una pensió n en el ré gimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.

Dicho procedimiento será establecido por el Reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS”.

34. Pero hasta ello suceda y en la medida que la eficacia directa de los derechos fundamentales no puede quedar mediatizada hasta la expedició n del Reglamento, es constitucionalmente necesario que se aplique supletoriamente el procedimiento establecido en el artí culo 52º de la Resolució n N.º 080-98-EF-SAFP, en lo que sea pertinente.

35. Aparte de considerarse las precisiones realizadas por este Tribunal en la sentencia 1776-2004-AA/TC, así como en su resolució n aclaratoria, en virtud del deber constitucional de cumplir las resoluciones judiciales (artí culo 118º, inciso 9 de la Constitució n) que dicten los jueces constitucionales, para el inicio del trá mite de desafiliació n no será necesario presentar solicitud alguna por parte del afiliado, pues en dicha resolució n ya viene contenida dicha petició n.

36. Asimismo, la ONP está obligada a reincorporar al trabajador al SNP luego de que la SBS declare fundado el pedido de desafiliació n. No es admisible constitucionalmente, sobre todo a partir de lo prescrito en los artí culos 10º y 11º de la Constitució n, que una persona que logra su desafiliació n del SPP no pueda gozar luego de su pensió n, si le correspondiera.

37. Atendiendo a ello, este Colegiado considera necesario establecer tambié n como precedente vinculante las siguientes pautas respecto al procedimiento de desafiliació n:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artí culo 201º de la Constitució n y del artí culo VII del Tí tulo Preliminar del Có digo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travé s de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el procedimiento a ser utilizado en el trá mite de desafiliació n debe ser el que el Reglamento de la Ley N.º 28991 determine; mientras ello suceda, será de aplicació n supletoria el procedimiento previsto en el artí culo 52º de la Resolució n N.º 080-98-EF-SAFP, y teniendo en cuenta lo señ alado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia.

§6. Aná lisis del caso concreto

38. En el caso de autos, tal como se advierte de la demanda (fojas 21 del Expediente), se ha brindado una deficiente informació n al recurrente por parte de los promotores de las AFPs –‘distorsionada informació n’–. Por tal razó n, debe ser estimada la demanda planteada en el extremo que invoca como causal de desafiliació n la falta o insuficiencia de informació n, prevista como habilitante para el retorno parcial al SNP. Sin embargo, como se ha sostenido a lo largo de la presente sentencia, lo que se permitirá es solamente el inicio del trá mite de desafiliació n por parte de la AFP demandada y de la SBS, pero no la desafiliació n inmediata.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitució n Polí tica del Perú