Глава 8. Україна, такої можливості не має?

Україна, такої можливості не має? Чи суперечить це принципу суверенної рівності держав?

Як відомо, сила обставин змушує нові незалежні держави вважати обов'язковими для себе ті або інші звичаєво-правові норми міжнародного права, визнані міжнародним співтовариством. Ще Ф. Ф. Мартене писав, що " постійні зносини, у яких перебувають освічені народи, змушують останні взаємно обмежувати безумовне застосування свого самодержавства заради досягнення спільними зусиллями тих благ, що виходять за межі засобів чи відання територіальної державної влади" [7]. Іншими словами, спілкування в міжнародному співтоваристві підпорядковане всім загальним звичаям цього співтовариства. Хоч нові незалежні держави юридичне мають право не визнавати тих або інших звичаєвих норм загального міжнародного права, однак, якщо нова держава вступає без застережень в офіційні відносини з іншими країнами, це означає, що вона приймає комплекс основних принципів і норм чинного міжнародного права.

У теорії міжнародного права елемент звичаєвого нормо-творення opinio juris викликає наукові дискусії стосовно його співвідношення з поняттям практики держав. Приводом для таких дискусій є різні теоретичні погляди, пов'язані з належністю до різних шкіл науки міжнародного права. В остаточному підсумку їх можна поділити на дві основні групи. До першої належать ті, хто захищає традиційні теорії opinio juris, до другої — прихильники теорії, що розуміють під визнанням правила нормою права згоду держав із звичаєвою нормою міжнародного права. Зупинимося докладніше на цих відмінностях.

1. Прихильники традиційної історичної школи права (природно-правової концепції) вважають, що звичай не є свідомим правотворенням, а що це спонтанний і натуральний продукт народного духу. При цьому мається на увазі, що звичай не створює права, а тільки допомагає пізнати його. По суті до виразників цієї ідеї належить і Ф. Савіньї, який писав, що " звичай є не основа виникнення права, а доказ його існування" [8]. В уявленні прихильників цієї природно-правової концепції звичай має декларативну, а не конститутивну природу. А держави повинні відповідно відчувати, що вони виконують правовий обов'язок.

НОРМИ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА______________________________ 169

2. Прихильники другої концепції розуміють, як уже зазначалося, під opinio juris свідомий акт, спрямований на визнання виникаючої норми права. Наприклад, член Міжнародного суду М. Ляхс відзначав у своїй особливій думці з приводу утворення звичаєвих норм через opinio juris, що не можна " заперечити можливість розвитку таких норм, оскільки лінія поведінки може початися з добровільних односторонніх дій, які грунтуються на очікуванні, що знайдуть схвалення або наслідування". Згідно з такою позицією opinio juris є по суті волею держав, спрямованою на визнання юридичне обов'язкового характеру звичаєвого правила поведінки. Отже, зрозуміло, що для створення звичаю потрібна " загальна практика" держав, визнана, як підкреслюється у ст. 38 Статуту Міжнародного суду, " правовою нормою".

Для сучасної міжнародної практики opinio juris має істотне значення саме тому, що воно дає змогу визначити як позицію окремої держави у процесі міжнародного спілкування, так і сам факт загальної згоди або консенсус усіх чи майже всіх держав у міжнародних відносинах. Поняття " opinio juris" використовується у практиці Міжнародного суду ООН при розгляді деяких підвідомчих йому справ.