II. Особенная частьа. Сравнительное гражданское право 1. Юридические лица

Схема 141. Понятие и признаки юридического лица: общая теория................................................ 189

Схема 142. Основные функции и теории юридического лица

в континентально-европейском праве............................................................................. 190

Схема 143. Общие требования, предъявляемые к юридическим лицам:

общая теория..................................................................................................................... 191

Схема 144. Классификация юридических лиц.................................................................................... 192

Схема 145. Коммерческие юридические лица по модельному ГК СНГ.......................................... 193

Схема 146. Коммерческие неюридические лица по модельному ГК СНГ...................................... 194

Схема 147. Юридические формы предпринимательства по ГК РФ: 1............................................. 195

Схема 148. Юридические формы предпринимательства по ГК РФ: 2............................................. 196

Схема 149. Уставный/складочный капитал хозяйственного товарищества

или общества по ГК РФ: 1............................................................................................... 197

Схема 150. Уставный/складочный капитал хозяйственного товарищества

или общества по ГК РФ: 2................................................................................................ 198

Схема 151. Учредительные документы юридических лиц по ГК РФ: 1.......................................... 199

Схема 152. Учредительные документы юридических лиц по ГК РФ: 2.......................................... 200

Схема 153. Юридические формы предпринимательства: Германия................................................ 201

Схема 154. Юридические формы предпринимательства: Франция.................................................. 202

РАСПРЕДЕЛЕНИЕ СХЕМ ПО СТРАНАМ И РЕГИОНАМ

Посвящаю книгу Ребекке Осакве.

Спасибо за то, что ты есть

1. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ:

ПОНЯТИЕ, ПРИРОДА И СФЕРЫ ПРИМЕНЕНИЯ

Что такое сравнительное правоведение — чистая наука, научный метод или вспомогательная научная дисциплина в рамках теории государства и права? Чем оно отличается от сравнительного права? Имеет ли дисциплина " сравнительное правоведение" свой предмет изучения? Чем отличается сравнительное правоведе­ние от изучения зарубежного права? Какие формы сравнения выделяются в совре­менной компаративистике? В каких сферах юриспруденции применяется сравни­тельное правоведение? Какие существуют приемы сравнительного анализа права? Что такое макросравнение и в чем его отличие от микросравнения? Какие основ­ные правовые системы современности выделяются в мировой компаративистике? По каким критериям правовые системы классифицируются по семьям? Каково со­отношение между сравнительным правом и международным частным правом (МЧП) или международным публичным правом? Что такое западное право и в чем заключаются его особенности? Чем отличается романское право от германского? Какие признаки разделяют американское право и английское, континентально-ев- ропейский гражданский кодекс и гражданский кодекс постсоветской России? По­чему в романо-германской правовой традиции кодификация считается оптималь­ной формой систематизации правовых норм, но английское право принципиально отказывается от кодификации вообще? Чем отличается континентально-европей- ский кодекс от кодексов стран англо-американского права? Являются ли страны социализма самостоятельной правовой семьей и в чем заключается типологическая особенность социалистического права? Можно ли сказать, что после распада СССР и крушения социализма в Восточной Европе социалистическое право как право­вая семья совсем исчезло с правовой карты мира? На эти и другие вопросы совре­менной компаративистики ответы даны в Общей части предлагаемых схем.

Компаративисты давно спорили и до сегодняшнего дня продолжают спорить о природе феномена, который мы неудачно называем " сравнительное право­ведение" (англ. сошрагаЦуе щшргийепсе) или " сравнительное право" (англ. сошрагаНуе 1а\у)'. В мировой компаративистике существуют три различных представления о природе данной дисциплины^[1]: одни считают, что это научный метод познания, лишенный самостоятельного предмета; другие — что это чис­тая наука^[2], т.е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом; наконец, третьи рассматривают сравнительное правоведение как вспомогатель­ную дисциплину в рамках теории государства и права. Иными словами, сторон­ники третьего подхода считают, что теория сравнительного метода является ча­стью общей теории права^[3]. По моему мнению, сравнительное правоведение есть своеобразный научный метод — именно сравнительный метод аналитического изучения права, не имеющий самостоятельного предмета, так как он определя­ется сравниваемой отраслью права. Так, например, предметом сравнительного гражданского права является гражданское право, в то время как предметом срав­нительного конституционного права — конституционное право. Поэтому когда мы говорим о предмете сравнительного правоведения, то подразумеваем множе­ственность предметов, определяемых в каждом контексте в зависимости от темы сравнений. По этому вопросу я полностью разделяю точку зрения известного оксфордского компаративиста профессора Ойо КаЬп-Ргеипс!, еще в 1966 г. опре­делившего сравнительное право как " разнообразие методов изучения права" ^[4]. Несмотря на тот факт, что любое изучение сравнительного правоведения начи­нается с дискуссии о природе данного предмета, напомним вечные слова фран­цузского правоведа профессора Р. Давида о том, что сегодня, " когда сравнитель­ное право прочно стоит на ногах", дискуссии о природе данного предмета и его месте в университетском преподавании " утратили актуальность" ^[5]. На мой взгляд, не стоит уделять этому вопросу так много внимания. После 150 лет существова­ния данной дисциплины пришло время закончить дебаты о ее предметности или природе!

Следует различать сравнительное правоведение и изучение зарубежного права. Сравнительное правоведение подразумевает анализ двух или более право­вых систем путем сопоставления их отдельных аспектов с целью выявления общих и/или отличительных свойств. Например, сравнительное договорное пра­во подразумевает изучение путем сопоставления договорного права двух или более стран. Напротив, изучение зарубежного права (например, американско­го договорного права) охватывает раскрытие только одной зарубежной системы, без сравнения ее с другими системами, что, бесспорно, является полезным за­нятием, но вряд ли имеющим отношение к сравнительному правоведению. Это лишь шаг к нему.

Успешный сравнительный анализ правовых систем состоит из следующих^[6]семи поэтапных исследовательских стадий:

1) выявления существующих правил, или подходов, в системах А и Б;

2) сопоставления установленных правил с целью познания их общих и/или отличительных свойств;

3) определения исторических причин существования данного правила в каждой системе;

4) выяснения жизнеспособности, эффективности данного правила в соот­ветствующем национальном законодательстве;

5) установления необходимости (целесообразности) внесения изменений в существующее правило или заполнение пробелов в законе системы А путем за­имствования определенных идей из системы Б;

6) изучения совместимости идей, заимствованных из системы Б, с приро­дой правовой системы А;

7) адаптации заимствованного правила к национальным условиям право­вой системы А. Научное сравнение охватывает лишь первые четыре стадии.

По форме анализа^[7] в сравнительном правоведении выделяют три направ­ления сравнения правовых систем: институты, цели и уровни. При сравнении по институтам проводят макро- и микросравнение; по целям — функциональ­ное (практическое) и теоретическое (научное) сравнение; по уровням — меж­системное, внутрисистемное, внутринациональное, историческое и межотрас­левое сравнение. В современной компаративистике применяются различные приемы^[8] сравнительного анализа права, в том числе текстуальное, функцио­нальное, концептуальное и проблемное сравнение.

Макросравнение, или базисное сравнение, сводится к сравнительному ана­лизу общей структуры (т.е. истории, классификации, инфраструктуры, мето­дологии и правовой культуры) различных правовых систем, тогда как микро­сравнение, или надстроечное сравнение, есть сравнительный анализ специфи­ческих положений отдельных институтов материального или процессуально­го права разных правовых систем.

Сравнение правовых систем с целью практического применения получен­ных результатов считается функциональным. Теоретическое сравнение право­вых систем осуществляется с целью научного применения его результатов.

Сопоставление правовых систем двух или более правовых семей считает­ся межсистемным, а двух или более правовых систем внутри одной правовой семьи — внутрисистемным. Сравнение правовой системы двух или более субъектов одного федерального государства квалифицируется как внутринаци­ональное сравнение (так, сравнительное изучение права двух штатов США или двух субъектов Российской Федерации дает свои полезные результаты). Срав­нение действующего закона со старым или с проектом нового есть историческое сравнение, в то время как сравнение институтов или отраслей права (напри­мер, деликта с договором или гражданского процесса с уголовным) одной стра­ны является межотраслевым сравнением. В традиционном понимании срав­нительное правоведение (компаративистика) охватывает лишь внутрисистемное и межсистемное сравнение.

Сравнительное правоведение применяется^[9] как в научной, так и в практичес­кой сферах юриспруденции. Его использование в научной сфере, во-первых, способствует изучению национального права; во-вторых, облегчает понимание зарубежных правовых систем; в-третьих, разрушает правовую ксенофобию и, наконец, повышает культурный уровень студента. Как научная дисциплина сравнительное правоведение исходит из того, что истина познается в сравне­нии. В нынешних условиях практическое применение сравнительного право­ведения играет существенно более важную роль по сравнению с научным: оно используется в сравнительном законодательстве, в сравнительном частном праве, в сравнительном публичном праве, в судебных решениях и в трансна­циональной юридической практике.

Сравнительное законодательство помогает разработчикам кодексов или от­дельных законов разных стран учесть зарубежный опыт. Например, разработ­чики Единообразного торгового кодекса США взяли в качестве основы идеи из Торгового кодекса Германии; разработчики Гражданского кодекса РФ ис­ходили из общих положений модельного Гражданского кодекса СНГ, в кото­ром был учтен богатый опыт зарубежных гражданских и коммерческих кодек­сов. Сравнительное частное право также одна из форм применения сравнитель­ного законодательства в прикладных целях. Сравнительное право способствует гармонизации и унификации норм частного и частнопроцессуального права на­циональных правовых систем путем разработки международных конвенций, коллизионных норм и типовых договоров. В этом отношении я полностью поддерживаю мнение о том, что сравнительное право " имеет огромную цен­ность для МЧП" и что " при нынешнем высоком уровне развития международ­ных отношений применение методов МЧП возможно лишь с учетом выводов сравнительного права" ^[10].

Сравнительное публичное право способствует гармонизации и унификации норм внутреннего публичного права национальных правовых систем, оказы­вая влияние на содержание разрабатываемых рекомендательных (модельных) документов. В судебных решениях судьи, используя компаративистский науч­ный метод, восполняют пробелы в праве, интерпретируя решения, вынесен­ные в рамках иных правовых систем. В научных исследованиях сравнительный аналитический метод позволяет учесть зарубежный опыт. Наконец, в трансна­циональной юридической деятельности сравнительное правоведение помога­ет частнопрактикующим юристам компетентно решать проблемы, связанные с применением зарубежного права.

В учебной программе юридического образовательного учреждения сравни­тельному правоведению должно отводиться ключевое место, так как выпуск­ники будут работать в национальной правовой системе, которая входит в ин­тегрированное мировое правовое пространство. Чтобы подготовить компетент­ных специалистов для современной транснациональной юридической практи­ки, учебный план современного юридического факультета должен содержать передовые идеи ведущих правовых систем мира. С этой целью я предлагаю изу­чать программу курса сравнительного правоведения в двух частях^[11].

В Общую часть, которая рассчитана на один семестр обучения, входят следующие темы: история развития науки сравнительного правоведения, при­рода сравнительного правоведения и проблемы классификации правовых си­стем, история развития основных правовых систем современности, сравнение инфраструктуры национальных правовых систем современности, основные компоненты правового стиля разных правовых традиций, сравнительная пра­вовая культура, сравнение подходов правовых систем к реализации идеи пра­вового государства, симбиоз национального права и права международных организаций, т.е. механизм унификации и гармонизации национальных пра­вовых систем.

Вторая, Особенная часть предлагаемой учебной программы, также рассчи­танная на один семестр, охватывает либо сравнительное частное право (напри­мер, сравнительное гражданское право или сравнительное семейное право), либо сравнительное публичное право (например, сравнительное конституци­онное право или сравнительное уголовное право), либо сравнительное процес­суальное право (например, сравнительный гражданский или уголовный про­цесс). Сначала все студенты должны изучить Общую часть, так как она создает необходимый базис для освоения отраслевого сравнения во второй части курса. Выбор для изучения определенного раздела Особенной части зависит от спе­циализации студента. Вполне возможно, что по разным причинам не все юри­дические факультеты в состоянии включить вторую часть предлагаемой прог­раммы в свой учебный план. Однако они в обязательном порядке должны пре­дусмотреть в учебной программе первую часть комплексного курса " Сравни­тельное правоведение", которую называют по-разному: " Сравнительные пра­вовые традиции", " Сравнительное право" или " Правовые системы современно­сти" ^[12].

Изучение сравнительного правоведения как научной дисциплины должно базироваться на следующих аксиомах^[13]. Во-первых, право, как язык или музыка, есть нормативное выражение истории, психики, психологии, традиций и куль­туры каждого народа. Соответственно нет и не может быть двух идентичных на­циональных правовых систем в мире. Даже если две страны говорят на одном языке, например США и Англия, их правовые системы существенно различаются. Не случайно США и Англию называют двумя странами, " разделенными" не только общим языком, но и общим правом. Любое изучение сравнительного пра­воведения должно учитывать эту закономерность. Во-вторых, сравнение правовых систем требует интеллектуальной объективности. Поэтому в сравнительном пра­воведении нет и не должно быть места религиозным или культовым предубеж­дениям против той или иной правовой системы либо против определенного на­рода. В-третьих, для сравнительного правоведения требуется диалектический под­ход к изучению правовых систем. У каждой из них есть свои позитивные и нега­тивные аспекты; каждая национальная правовая система, совершенствуясь, дол­жна учитывать достижения других правовых систем. В-четвертых, несмотря на исторические различия правовых систем, намечается процесс их сближения и взаимозаимствования. Так, в последние 50 лет наблюдается тенденция к суще­ственному сближению континентально-европейского цивильного права и ан- гло-американского общего права в области материального, а также процессуаль­ного права. Соответственно сравнительное правоведение должно не только опи­раться на исторический опыт, но и обращать внимание на динамичное развитие национальных правовых систем и на проявления новых тенденций в развитии различных правовых систем. В-пятых, правовые системы в большей степени по­хожи друг на друга в области частного права, нежели публичного. Например, общие черты содержатся в Гражданском кодексе РФ и в Гражданском кодексе американского штата Луизиана, хотя их конституционное право различно. Это объясняется тем, что принципы рыночной экономики, которые отражаются во всех современных кодексах частного права, т.е. в гражданских и коммерческих кодексах, универсальны. И наоборот, страны неохотно заимствуют принципы публичного права из зарубежного опыта.

Тот факт, что сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимство­вание идей разных правовых систем, составляет шестую аксиому данной дис­циплины. Но перенесение идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствование внешне сходно с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдель­ных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и " пересаживает" ее в свою. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы А и перенесенный в систему Б, должен совмещаться с системой Б, а не отторгаться ею. Например, прежде чем позаимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в кон- тинентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совме­стим ли такой институт с комплексным механизмом российского уголовно- процессуального или гражданского процессуального права.

Седьмая аксиома сравнительного правоведения заключается в том, что цель сравнительного анализа правовых систем — не хвалить одну систему и порочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них. Так, для того чтобы ответить на вопрос, почему постсоветская Рос­сия предпочла конституционный суд как механизм конституционного надзо­ра, а постсоветский Казахстан выбрал для той же цели конституционный совет, следует комплексно рассмотреть их историческое развитие. Можно так­же задать вопрос о том, почему постсоветский Казахстан создал лишь один из двух традиционных французских органов конституционного надзора (во Франции существуют Конституционный совет для надзора над законами пар­ламента и Государственный совет для надзора над указами президента). Но в Казахстане по какой-то причине нет государственного совета. Иными сло­вами, при сравнительном изучении правовых систем компаративист не дол­жен классифицировать их, подразделяя на хорошие и плохие, так как все они, будучи относительно несовершенными, нуждаются в улучшении. Наконец, восьмая аксиома сравнительного правоведения нас предупреждает о том, что в реальной жизни существует разрыв между " формальным" (на бумаге) и " живым" (на практике) правом. Сравнительный анализ правовых систем должен учесть эту проблему.

Отношение к кодификации как форме систематизации правовых норм отличает континентально-европейское право от англо-американского. В то время как французское право выделяет 4 довода в пользу кодификации^[14], анг­лийское право выдвигает 5 веских аргументов против кодексов вообще^[15]. Не­смотря на тот замечательный факт, что многие страны англо-американского права приняли различные кодексы, следует отметить что эти англо-американ­ские кодексы не отвечают требованиям традиционного кодекса в континен- тально-европейском праве^[16].

В заключение я хотел бы высказать следующие основные положения отно­сительно места и роли сравнительного правоведения в учебной программе юри­дического образовательного учреждения.

Во-первых, независимо от позиции в споре о природе и предметности сравнительного правоведения все эксперты в области юридического образо­вания едины в своем мнении о том, что дисциплина " Сравнительное право" (хотя бы Общая часть этого курса) должна быть обязательно включена в учеб­ную программу любого юридического образовательного учреждения. Однако, по моему мнению, изучения лишь Общей части этой дисциплины недоста­точно для подготовки квалифицированного специалиста. Необходимо вклю­чить в процесс обучения и Особенную, отраслевую часть, которая не менее, а, возможно, даже более важна для будущей правоприменительной деятель­ности студентов.

Во-вторых, нельзя забывать о том, что сравнительное правоведение вышло за рамки сугубо научных споров. Сейчас знания, полученные при освоении сравнительного правоведения, могут широко применяться на практике. Поэто­му в первой части данного курса следует уделять особое внимание теории, а во второй — практической стороне предмета.

В-третьих, поскольку первая часть курса (макросравнение) создает необхо­димый базис для понимания сути отраслевого сравнения, то все студенты дол­жны изучить ее перед освоением Особенной части (микросравнение).

В-четвертых, сравнительное правоведение отличается от изучения зарубеж­ного права тем, что последнее является лишь шагом, ступенькой для овладения первым. Например, для российского студента изучение американского договор­ного права несомненно хорошо, но изучение сравнительного договорного пра­ва еще лучше.

В-пятых, в истории сравнительного правоведения акцент делается на ча­стном праве, но в сегодняшних условиях нельзя обходить стороной и публич­ное право. Сравнительное частное право, а именно сравнительное гражданское право, было и остается сердцевиной второй (Особенной) части дисциплины " Сравнительное правоведение".

СУТЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

Наконец, в учебных курсах сравнительного правоведения следует рассмат­ривать не только межсистемные аспекты права (например, континентально- европейского и англо-американского), но и его внутрисистемные особеннос­ти (например, двух правовых систем, входящих в одну правовую семью), а так­же внутринациональные особенности права субъектов одного федерального го­сударства. Иначе говоря, в данном курсе к изучению правовых систем должен применяться комплексный подход.

При разработке схем учитывался опыт автора при преподавании базисной дисциплины " Правовые системы современности" и отраслевых курсов " Срав­нительное гражданское право" и " Сравнительный гражданский процесс" в ве­дущих университетах США, Англии и России. Схемы комментируют и иллю­стрируют содержание полноценного учебного курса, изложенного в учебной программе юридического образовательного учреждения. В них используются термины на английском языке, если не указано иное.

2. ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА:

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА КЛАССИФИКАЦИИ ПОСТСОВЕТСКОЙ РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ

А. Увертюра: к какой правовой семье относится современное российское право?

Аксиомой в современной компаративистике является тот факт, что право лю­бой национальной правовой системы существует на двух уровнях — на бумаге (формальное право) и на практике (живое право), и что в реальной жизни часто наблюдается разрыв между этими двумя уровнями права. Современная компара­тивистика далее учит нас, что при сравнении двух правовых систем или при их классификации было бы ошибочно уделять внимание лишь формальному праву^[17]. Реальное лицо любой национальной правовой системы проявляется в практике ее применения. Основным тезисом данного исследования является то, что на уровне формального права современная постсоветская правовая система России проявляет многие признаки континентально-европейского права, но пока не вхо­дит в семью западного права. Однако она последовательно стремится к присо­единению к германской подгруппе романо-германской правовой семьи, а на уров­не живого права она однозначно входит в группу внезападного права, т.е. правовая культура, которая сложилась в современной России, не позволяет мне отнести Россию к семье западного права. Предложенный основной тезис о двойственном характере современной российской правовой системы раскрывается мной далее.

Б. Современная российская правовая система: поиск новой идентичности

Зигзагообразное развитие постсоветского российского права дает основание для сравнения его судьбы с судьбой библейского блудного сына, который покинул от­цовский дом в поиске себя, но в конечном счете вернулся в родную семью. Доре­волюционное российское право на формальном уровне вошло в германскую подгруп­пу романо-германской правовой семьи. В результате октябрьских событий 1917 г. оно покинуло " отцовский дом" и в течение почти 75 лет (с 1917 по 1991 г.) пыта­лось установить самостоятельную идентичность. Признав неудачей эксперимент строительства советского социалистического права в России в 1991 г., современное российское право начало процесс возвращения к " отцовскому дому" и присоедине­ния к родственной правовой семье. Это означает, что с точки зрения современной компаративистики постсоветское российское право на сегодняшний день находит­ся на переходной стадии развития. Его пока нельзя отнести ни к семье западного права вообще, ни к системе романо-германского права в особенности, ни к катего­рии социалистического права. Но следует признать тот факт, что оно решительно снялось с социалистического якоря и медленно перемещается течением по направ­лению к одной из ветвей западного права. В связи с тем что в процессе становления нового постсоциалистического российского права иногда проявляются симптомы не­решительности и даже колебания', имеются основания полагать, что на сегодняш­ний день современное российское право находится на распутье.

Итак, спустя почти десятилетие (с 1991 по 2001 г.) с начала поиска новой ин­дивидуальности постсоветское право еще не решило окончательно, кем быть. У него есть четыре варианта выбора — либо присоединиться к одной из существую­щих правовых семей современности, либо пойти своим путем и вместе с респуб­ликами СНГ образовать подлинно новую евроазиатскую правовую семью, либо объединиться со славянскими нациями в общую семью славянского права, либо вернуться к своим социалистическим корням^[18]. По объективным стандартам изме­рения с уверенностью можно сказать, что четвертый из этих вариантов отпадает. Сегодняшнее российское право уже настолько отошло от системы социалистичес­кого права, что вряд ли к ней вернется. Это означает, что российскому праву ос­тается три реальных варианта выбора — либо присоединиться к одной из существу­ющих правовых семей западного права (т.е. вернуться к историческим корням), либо превратиться в новую, родовую (евроазиатскую) правовую семью вместе с не­которыми другими бывшими республиками СССР, либо возглавить новую славян- ско-правовую семью. Измеримая тенденция развития современного российского права дает все основания предполагать, что оно движется в сторону присоедине­ния к германской подгруппе в семье романо-германского права.

Задача настоящего сравнительно-правового анализа двойственна — определить типизацию современного российского права, т.е. ответить на вопрос о том, к ка­кой правовой семье относится современное российское право на данном этапе, и указать направления для дальнейшего реформирования российского права. Для того чтобы прийти к аргументированному заключению по заданному вопросу, необхо­димо ответить на следующие предварительные методологические вопросы:

— какие существуют основные правовые системы современности?

— по каким критериям в современной компаративистике проводится классификация правовых систем?

— какие родовые особенности отделяют континетально-европейскую пра­вовую семыо от англо-американского общего права?

— из каких элементов комплектуется сравнительно-правовой характер со­циалистического права?

— каковы типологические особенности современного российского права?

Ответы на эти вопросы откроют для нас генеалогию российского права —

ее дореволюционное прошлое, недавнее советское социалистическое про­шлое, переходное настоящее и вероятное будущее. В заключительном разделе этого анализа я резюмирую основной тезис моего исследования.

В. Основные правовые системы современности: правовая карта мира

В современной компаративистике нет единого мнения о том, какие существу­ют основные правовые системы современности. Почти у каждого компаративи­ста^[19] есть своя теория о классификации правовых систем. Однако из представлен­ной в мировой литературе массы теорий можно выделить четыре родовые, а имен­но: французскую, германскую, американскую и представительную российскую тео­рии. Французская теория отражается в бессмертных учениях известного француз­ского компаративиста Кепе Оауй, который в свое время впервые признал соци­алистическое право в качестве самостоятельной правовой семьи и объединил романское и германское право в романо-германскую правовую семью^[20]. Германская теория нашла олицетворение в работах двух выдающихся германских ученых — К. 2\уещег1 и Н. Кб1г, которые в свою очередь также признают социалистическое право как подлинную правовую семью, но выделяют романское и германское право как самостоятельные правовые системы^[21]. В противовес французской и германской теориям три американских исследователя —- Магу Апп С1епс1оп, Мю11ае1 Оогёоп и СЬпйорЬег 0$ак\уе — предложили свою теорию, которая в какой-то мере соединяет элементы французской и германской теорий, но по основным моментам спора приближается к французской теории, сохраняя свою оригинальность^[22]. Новейший вклад в проблему классификации современных правовых систем внесла постсовет­ская российская теория, которая характеризует латиноамериканское право как са­мостоятельную правовую семью, считая, что на сегодняшний день социалистичес­кое право перестало существовать в мире, и выделяет " кочующее" право как от­дельную правовую семью. Представительная российская теория отражена в нова­торском труде " отца" постсоциалистической российской компаративистики Юрия Александровича Тихомирова^[23].

В данной вступительной статье отражается американская теория^[24], соглас­но которой правовые системы классифицируются на трех уровнях и по раз­ным критериям. На первом уровне макроклассификации по критерию рели­гиозной ориентации религиозные правовые системы отграничиваются от не­религиозных. К основным религиозным правовым системам относятся му­сульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклас­сификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе подразделяются на две основные правовые традиции - западную и внезападную. На уровне микроклассификации по признакам, ко­торые рассматриваются в схеме 25, западная правовая традиция (т.е. западное право) в свою очередь делится на три правовые семьи, а именно: романо-гер- манскую, англо-американскую и скандинавскую (североевропейскую). Рома- но-германская правовая семья объединяет две подгруппы — романскую и гер­манскую. Англо-американская семья также распадается на две ветви — англий­скую и американскую. Между романо-германским и англо-американским правом находится смешанное право, т.е. гибридная правовая система, сочета­ющая элементы романо-германского и англо-американского права, но не счи­тающаяся самостоятельной правовой семьей. Понятием внезападной правовой традиции объединены юго-восточное азиатское право и африканское обычное право. В данной правовой картине социалистическое право, которое после распада СССР и крушения социализма в Восточной Европе продолжает суще­ствовать в странах социалистического пространства, является самостоятельной правовой семьей и относится к категории квазизападного права, так как со­держит некоторые типологические признаки романо-германской правовой се­мьи, но по многим определяющим факторам не обладает атрибутами западного права^[25]. Так, по моему представлению, выглядит правовая карта современно­го мира.

Романское право, одна из двух ветвей романо-германской правовой се­мьи, характеризуется тем, что оно сочетает римское частное право и обычное местное право, испытывая при этом преобладающее влияние римского права. К этой подгруппе^[26] относятся Франция, Италия, Испания, Португалия, Бель­гия, Люксембург, Монако, Голландия, вся Латинская Америка и т.д. Герман­ское право, вторая ветвь романо-германской семьи, также сочетает римское частное право и обычное местное право, но здесь преобладает влияние обычного германского права; в результате этого появилось «пандектное пра­во», т.е. смешение римско-правового базиса с германской обычно-правовой надстройкой. К этой подгруппе^[27] относятся Германия, Швейцария, Австрия и Греция. Английская ветвь^[28] англо-американской правовой семьи охваты­вает Англию, Ирландию, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Индию, Ни­герию и многие другие страны Британского Содружества. В свою очередь, американское право^[29], представляющее собой американизированную^[30] версию английского права, действует лишь в 49 штатах США. Между романо-гер­манской и англо-американской системами существует промежуточная сме­шанная система, представляющая собой гибрид этих двух правовых систем. Сущность данного гибрида^[31] заключается в том, что он основан на римском праве, но одновременно находится под сильным влиянием англо-американ­ского общего права. В эту смешанную группу входят штат Луизиана (США), провинция Квебек (Канада), зависимая территория Пуэрто-Рико (США), Шотландия, Южно-Африканская Республика и т.д. По многим типологичес­ким признакам скандинавское (североевропейское) право очень приближа­ется к континентально-европейскому праву, обладая также многими при­знаками англо-американского права. Его можно считать самостоятельной правовой семьей^[32]. В эту группу входят Швеция, Норвегия, Финляндия, Дания и Исландия. В настоящее время социалистическая правовая семья^[33]объединяет Китай, Лаос, КНДР, Кампучию, Анголу, Кубу, Эфиопию, Мо­замбик и т.д. Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы находят­ся на разных стадиях удаления от семьи социалистического права и прибли­жения к континетально-европейской правовой семье.

В данном аспекте классификации правовых систем понятие " правовая семья" отличается от понятия " правовая традиция". Правовая семья понимается как со­вокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт. В свою очередь, правовая традиция — это сово­купность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловлен­ных представлений о роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также об организации и функционировании правовой системы. Согласно этой теории классификации правовых систем на первом уровне макроклассификации выделяются религиозные и нерелигиозные правовые традиции, а на втором уровне западные (и внезападные) правовые традиции. Следовательно, под западной правовой традицией (или западным правом)^[34]понимается та, которая построена на следующих четырех фундаментах^[35]: она берет начало из римского частного права и сохраняет его сильное влияние^[36], в вает Англию, Ирландию, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Индию, Ни­герию и многие другие страны Британского Содружества. В свою очередь, американское право^[37], представляющее собой американизированную^[38] версию английского права, действует лишь в 49 штатах США. Между романо-гер- манской и англо-американской системами существует промежуточная сме­шанная система, представляющая собой гибрид этих двух правовых систем. Сущность данного гибрида^[39] заключается в том, что он основан на римском праве, но одновременно находится под сильным влиянием англо-американ­ского общего права. В эту смешанную группу входят штат Луизиана (США), провинция Квебек (Канада), зависимая территория Пуэрто-Рико (США), Шотландия, Южно-Африканская Республика и т.д. По многим типологичес­ким признакам скандинавское (североевропейское) право очень приближа­ется к континентально-европейскому праву, обладая также многими при­знаками англо-американского права. Его можно считать самостоятельной правовой семьей^[40]. В эту группу входят Швеция, Норвегия, Финляндия, Дания и Исландия. В настоящее время социалистическая правовая семья^[41]объединяет Китай, Лаос, КНДР, Кампучию, Анголу, Кубу, Эфиопию, Мо­замбик и т.д. Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы находят­ся на разных стадиях удаления от семьи социалистического права и прибли­жения к континетально-европейской правовой семье.

В данном аспекте классификации правовых систем понятие " правовая семья" отличается от понятия " правовая традиция". Правовая семья понимается как со­вокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт. В свою очередь, правовая традиция — это сово­купность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловлен­ных представлений о роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также об организации и функционировании правовой системы. Согласно этой теории классификации правовых систем на первом уровне макроклассификации выделяются религиозные и нерелигиозные правовые традиции, а на втором уровне западные (и внезападные) правовые традиции. Следовательно, под западной правовой традицией (или западным правом)^[42]понимается та, которая построена на следующих четырех фундаментах^[43]: она берет начало из римского частного права и сохраняет его сильное влияние^[44], в ней проявляется также сильное влияние канонического права^[45], она имеет вы­сокий уровень правовой культуры, основанный на принципах легализма и пу­ританизма, и придерживается общего понятия правового государства, сформи­рованного под влиянием философии естественного права.

По мнению американского профессора Гарольда Бермана, " все западные пра­вовые системы — английская, французская, германская, итальянская... и др. — имеют общие исторические корни, из которых они выводят не только общую терминологию и общие методы, но и общие понятия, общие принципы права и общие ценности" ^[46]. Общие исторические корни западного права, о которых говорил Г. Берман, — это римское частное право, каноническое право и фило­софия естественного права. Так как единообразное понятие правовой культуры и правового государства является непременным условием принадлежности лю­бой правовой семьи к западной правовой традиции, то следует в данном ана­лизе раскрыть сущность этих двух основных элементов западного права.

Одной из родовых особенностей западной правовой традиции является ее специфическая правовая культура. Западная правовая культура измеряется объективными критериями^[47]. Она складывается из следующих 12 признаков: прозрачности законодательного процесса, гласности судебного процесса, не­прикосновенности частного договора от вмешательства со стороны государства, оперативного опубликования всех нормативных актов (как законов, так и под­законных актов), стабильности и предсказуемости законов (закон, который ча­сто меняется, недостоин даже той бумаги, на которой написан), юридической грамотности населения (кто не знает своих прав, тот их не имеет), законопос­лушности населения (во всех делах гражданин должен вести себя в рамках закона), признания роли юриста как гаранта принципа верховенства закона в обществе (в данной правовой культуре юрист считается наилучшим другом человека), стабильности и правопреемства решений государственных органов и ведомств, непоколебимого уважения контракта сторонами, полного доверия гражданина к правовым структурам и готовности обращаться к юридической процедуре в личных и деловых отношениях и, наконец, свободы информации (т.е. предоставления гражданам общего доступа к правовой информации), Создание соответствующей законодательной базы для процветания свободы информации требует принятия трех законов, а именно: закона о свободе инфор­мации, закона об открытых совещаниях государственных органов исполнитель­ной власти и закона об открытых слушаниях в тех государственных органах, которые уполномочены принимать разные регламентарные решения.

Западная правовая традиция также немыслима без института правового госу­дарства^[48] (ги1е о! " 1а\у, гесЫжгаа!, верховенства права). Понимание правового госу­дарства в западном праве измеряется объективными критериями^[49], среди которых можно назвать следующие: политический плюрализм, равенство граждан перед законом, республиканское правление или конституционная монархия, разделение властей, неотчуждаемость основных прав человека, выборность основных госу­дарственных органов на основе альтернативности и честности выборов (для че­стных выборов неважно, кто голосует, важно — кто считает), конституционализм (т.е. наличие механизма конституционного надзора над законами парламента и указами президента), верховенство закона (хиргетасу оПа\у), примат закона пар­ламента над указами президента (зирепогИу о Г йаШогу 1а\\'), независимость судеб­ной власти от политических властей, неприкосновенность частной собственно­сти (здесь речь идет не об абсолютном праве собственности, а о минимальном неотъемлемом праве собственности), свобода предпринимательства, свобода дого­вора, минимальное вмешательство государства в рыночные отношения и, наконец, свобода граждан. В западно-правовой традиции понятие свободы граждан вклю­чает пять видов свободы: свободу слова, свободу выбора места жительства, непри­косновенность личности гражданина и его жилища, свободу передвижения и сво­боду вероисповедания. Вышеупомянутое понимание правового государства делит демократию на политическую и экономическую, подразумевая между ними орга­ническую связь — вторая не может быть полноценной без первой.

Г. Критерии для классификации правовых систем: сингулярный критерий или совокупность критериев?

На вопрос о том, по каким критериям следует классифицировать правовые системы современности, компаративисты' отвечают по-разному. Одни исследо­ватели предлагают единственный критерий для классификации правовых сис­тем, другие — несколько общих признаков или критериев. По вопросу о том, какие факты должны влиять на классификацию правовых систем, одни авторы считают, что имеют значение лишь объективные факты; другие — что должны браться и объективные, и субъективные факторы, т.е. формальное и живое право. Предлагаемый мной подход^[50] к классификации правовых систем современности построен на принципах множества критериев и совокупности объективных, а также субъективных факторов. Соответственно классификация правовых систем современности проводится на трех уровнях, т.е. на двух уров­нях макроклассификации по правовым традициям и на одном уровне микро­классификации по правовым семьям. На первом уровне дихотомической макроклассификации правовые системы делятся по критерию религиозной ориентации (на религиозные и нерелигиозные) и на втором уровне — по при­знаку правопонимания и роли права в обществе (на западные и внезападные). Более узкая классификация правовых систем, входящих в западную правовую традицию, относится к микроклассификации. На этом уровне, в моем пред­ставлении, критерии для классификации правовых систем сводятся к пяти факторам, таким, как правовой стиль, философия процессуального права, инфраструктура права^[51], архитектура судебной системы^[52] и правовая идеология.

Под правовой идеологией понимаются те основополагающие философские пр ципы права, которые регулируют политические, экономические и социалы отношения в обществе. Правовая идеология охватывает три вида идеологии — циальную, политическую и экономическую. Она отражается в общих принци права.

Понятие правового стиля^[53] включает такие факторы, как историческое нас дие и развитие, структура права, форма правового мышления, формы и иер хия источников права, юридические фикции, юридическая техника (котора свою очередь охватывает юридическую терминологию, структуру судебного шения и отношение к кодификации, отношение к правовому формализму, т нику толкования нормы права. К вопросу о философии процессуального п ва в современной компаративистике существует два подхода. Первый пост] ен на принципе состязательности (аёуегкагу зу$1ет), второй — на принципе I квизиции (п^ш§копа1 зуйет). Таким образом, можно выделить два вида суд| ных процессов — состязательный и инквизиционный^[54], каждый из которых I рождает свое доказательственное право. Иными словами, структура процеа ального права в различных правовых семьях имеет свои особенности в обл; ти доказательственного права^[55], деления самого процесса на этапы и механиз разрешения фактических аспектов спора. Как правило, страны англо-америка ского общего права применяют систему состязательности, а также инстит присяжных как в гражданском, так и в уголовном процессе. В странах кош нентально-европейского права, наоборот, система состязательности примея ется в гражданском процессе, а в уголовном процессе — система инквизищ Что касается института присяжных, то он предусматривается в этих стран (причем не во всех) по особым категориям дел в уголовном процессе и вов не используется в гражданском процессе. Специфические особенности роман германского и англо-американского гражданского процессуального права ра крываются в схемах 305—403. По всем пяти перечисленным критериям для ми роклассификации правовых систем континентально-европейское право отлич ется от англо-американского общего права^[56] (см. схемы 48, 49).

Д. Родовые особенности романо-германского права: чем отличается контине) тально-европейское право от англо-американского общего права?

Самой старинной правовой системой западной правовой традиции являете континентально-европейское право, которое заслуженно считается старшей ветвь западного права. В данном разделе путем сопоставления континентально-европе(ского права с англо-американским я хотел бы остановиться на основных родови особенностях этой самой распространенной и самой влиятельной правовой су стемы современности. Эти особенности характеризуют следующие 18 атрибутов

1. Первой родовой особенностью романо-германской правовой системы следует считать тот факт, что она глубоко укоренена в римском частном пра­ве, сформировалась под его влиянием и сохранила многие его атрибуты. Историческое начало этой правовой системе положено принятием Кодекса Юстиниана (Согриз СшНз) 533—534 гг. Сильное влияние римского част­ного права на данную систему сохраняется до сегодняшнего дня. Все ее ос­новные институты, концепции, фикции, приемы, лексика и структура мате­риального права основаны на римском праве. Долгое время эта правовая система существовала в форме доктрины ученых и решений судов и не зна­ла национальных границ. Она существовала также в виде общего цивильно­го права всей Европы, которая вошла в Римскую империю. Данная правовая система завершила свой длительный процесс развития кодификацией в виде французского Гражданского кодекса 1804 г., что и ознаменовало начало пе­чального процесса " национализации" романо-германского цивильного пра­ва. В отличие от романо-германского права влияние римского частного права на англо-американское право сравнительно незначительно, особен­но в области структуры материального права^[57].

2. Второй родовой особенностью континентально-европейской правовой системы являются ее доктринальность и логичность. Это объясняется тем, что она формировалась под влиянием ученых-цивилистов, таких, как Ваг1о1ш, ВоЫиз, Оепу, СашЬасеге, 8аУ1§пу, ТЫЬаЩ, РисЫа, ХУтсксЬеИ, Уоп Шепп§ и др. Этот фактор объясняет систематизированность, научную организованность, логичность и теоретичность этого права. Настоящими героями континенталь­ного права являются ученые-профессора, а не практики; иногда его называ­ют профессорским правом (ргоГеззогепгесМ). Именно эта особенность проти­вопоставляет романо-германское право англо-американскому праву, которое формировалось под влиянием королевских судов Вестминстера, таких, как 01агт1, Соке, МапзйеШ, Оепшп§ и др., что объясняет прагматичность, прак­тичность, стихийность и близость к реальной жизни англо-американского пра­ва. По этой причине в англо-американском праве отсутствуют строгая логи­ка, систематизация, научность и рациональное начало; это право развивалось не доктринально, а казуистично. Иногда оно называется правом юристов-су­дей (1ипз1епгесЫ).

3. Третьей особенностью романо-германского права следует считать его патологическую склонность к кодификации как форме упорядоченности пра­ва. Во всех странах романо-германского права кодифицированы основные от­расли материального частного права и процессуального права, но лишь не­которые отрасли материального публичного права. Так, например, во Фран­ции основными считаются Гражданский кодекс 1804 г., Гражданский процес­суальный кодекс 1806 г., Коммерческий кодекс 1807 г., Уголовный кодекс 1810 г. и Уголовный процессуальный кодекс 1810 г. Кроме этих кодексов На­полеона во Франции существуют многие другие отраслевые кодексы. В кон­тинентально-европейской литературе встречаются следующие пять аргумен­тов " за" кодификацию права^[58]: кодекс способствует дальновидному планиро­ванию и широкомасштабному реформированию законодательства; кодекс спо­собствует доступности закона простому гражданину и вследствие этого юриди­ческой грамотности общества в целом; кодекс способствует организованности, ясности, четкости и логичности закона; кодекс предоставляет судам необходи­мые руководящие директивы и поэтому служит путеводителем для судей; кодекс упрощает поиск закона для практикующего юриста и студента. В англо-амери- канской литературе противники кодификации права выдвигают пять аргумен­тов " против" кодификации^[59]: кодекс замораживает естественное развитие пра­ва и препятствует ему; он не может предвидеть все возможные случаи, которые возникнут в реальной жизни; кодекс построен на логике и требует бездумного подчинения ей, но естественное развитие права зависит от жизненного опыта, а не от логики; кодекс преувеличивает роль парламента в законодательстве; он не способствует судебному правотворчеству и соответственно превращает суд в послушного (пассивного) исполнителя законодательных рецептов, содержащихся в кодексе. По этим соображениям англо-американское общее право не особенно любит кодификацию. Англия, например, категорически и принципиально от­казалась от менталитета кодификации до того уровня, что в Англии на сегод­няшний день нет ни одного кодекса. В странах англо-американского права, где имеются кодексы (например, в США), они совсем не похожи на континенталь- но-европейские аналоги^[60], представляя собой скорее консолидацию законов и су­дебных решений.

4. Четвертая особенность романо-германского права наблюдается в его подходе к структуре материального права. Испытывая сильное влияние рим­ского права на его формирование, романо-германское право^[61] делит материаль­ное право на публичное и частное, а внутреннее частное право — на граждан­ское и коммерческое; международное частное право является третьим компо­нентом частного права. Одним словом, эта система не только подразделяет ма­териальное право на публичное и частное, но и признает принцип дуализма частного права. Для сравнения следует отметить, что английское право не при­знает деления ни материального права на публичное и частное, ни частного права на гражданское и коммерческое. Главными подразделами, или частями, английского материального права^[62] являются общее право (сотшоп 1а\у) и спра­ведливость (едийу).

5. Пятой исторической особенностью романо-германской правовой систе­мы является повышенный статус, который она предоставляет частному праву в отношении публичного права, т.е. принцип первичности частного права и вто- ричности публичного права. Исторически романо-германское право сдела­ло ударение на частное право. Не случайно, что данная правовая система име­ет корни именно римского частного права, а не римского публичного права. Долгое время эта правовая система стимулировала заниматься проблемой част­ного права только юристов, в то время как публичное право считалось предме­том изучения не юристов, а философов, социологов и политологов. По этой причине во французском праве в понятие частного права входят не только граж­данское, коммерческое и международное частное право, но и уголовное и даже гражданское процессуальное право. В системе романо-германского права част­ное право считается предопределяющим. Традиционно в системах континенталь- но-европейского права частное право более развито и более совершенно, чем публичное право. Данная особенность противопоставляет романо-германское право англо-американскому общему праву, где ударение традиционно делалось на публичное право. Эта особенность английского права объясняется тем, что на ранней стадии развития английского общего права королевские суды Вест­минстера занимались лишь проблемами публичного права (а именно: земель­ного, уголовного и финансового права), в то время как частное право (в основ­ном обязательственное и вещное право) вошло в компетенцию манориальных судов (шапопа1 соипз).

6. Следющей, шестой особенностью романо-германского права является тот исторический факт, что материальное право считалось важнее процессуального права, т.е. принцип первичности материального права и вторичности процессу­ального права. Исходя из этого превосходства материального права над процес­суальным, данная система уделяла последнему незначительное внимание. В от­личие от этой философской позиции в системах общего права действовал прин­цип превосходства процессуального права над материальным. Здесь принято го­ворить, что материальное право укрывается в пробелах процессуального права (5иЬ$1апйуе 1а\у яесге! ес1 ш Ше цйегеИсез оГргоседиге). Иначе говоря, в системах общего права материальное право развивается и совершенствуется на основе раз­вития процессуального права по принципу " Где средство, там право". Соответ­ственно в системах общего права наивысшая форма защиты права находится в нормах процессуального права. Не случайно, что настоящими героями общего права являются " процессуалисты", т.е. судьи и адвокаты, а не " материалисты", т.е. те, кто принимает (законодатели) или комментирует (ученые-профессора) нормы материального права, или те практикующие юристы, которые в своей работе лишь дают консультации по вопросам материального права и не участвуют в судебной фазе правового спора. Также не случайно, что девять из первых десяти попра­вок к Конституции США (т.е. Билль о правах) носят процессуальный, а не материальный характер.

7. С этим фактором связана и седьмая историческая особенность романо- германского права, а именно тот факт, что законодательство считается высшим источником права, т.е. принцип первичности законодательства (господства закона) и вторичности судебной практики. Так как законодательство выражает волю законодателя как высшего органа власти, оно стоит выше судебного ре­шения, которое в континентально-европейской правовой традиции является ненормативным источником права, а лишь вспомогательным. В противополож­ность принципу господства закона в романо-германском праве в традицион­ном общем праве судебный прецедент стоял выше законодательства и играл главенствующую роль по отношению к законодательству. Следует отметить, что со временем наблюдается смягчение в позиции и романо-германского, и ан­гло-американского общего права по данному вопросу. Так, например, в неко­торых системах романо-германского права (в Германии и Испании, где дей­ствуют соответственно принципы з*апсЦ§е гес111зргес1шп§ или.щпзргидепНа оЬН§а1опа), судебный прецедент является нормативным источником права; в некоторых странах общего права (в США) законодательство, которое не про­тиворечит Конституции США, обладает высшим авторитетом, чем судебное право^[63].

8. Наряду с принципом господства закона в системах романо-германско- го права также действует сходная теория господства права, проявляющаяся в форме повышения роли государства в обществе (усиления государства) и пре­вращения многих аспектов общественных отношений в правоотношения. Со­гласно этому принципу этатизма (т.е. преувеличенного понимания роли госу­дарства в обществе) роль государства в регулировании общественных отноше­ний приобретает возрастающее значение; право выступает в качестве лучше­го способа установления четких норм поведения в обществе; " рука" государства проникает глубоко в личную и деловую жизнь гражданина. Подобное усиле­ние роли государства и повышение значимости государства в обществе соот­ветственно сужают сферы личной автономии и зоны общественной жизни, где не должно чувствоваться присутствия государства. В противоположность этому в системах англо-американского права действует принцип деэтатизации обще­ства, т.е. минимального вмешательства государства в личную и деловую жизнь гражданина. Принцип господства права и тенденция к усилению роли государ­ства в общественной жизни являются ключевым компонентом правовой иде­ологии романо-германского права².

9. Одной из главнейших особенностей системы романо-германского пра­ва является тот факт, что в сфере уголовно-процессуального права действует принцип инквизиции, т.е. тотального отрицания принципа состязательности. Главными признаками этого инквизиционного процесса (йщшзИопа! ргосес1иге) являются следующие: либеральное правило относительно допустимости всех доказательств, имеющих значение для дела; субъективный стандарт доказыва­ния, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана до " внутрен­него убеждения" судьи; предоставление государственному обвинителю права обжаловать оправдательное решение суда первой инстанции по делу; фактичес­кий пересмотр решения суда первой инстанции в суде апелляционной инстан­ции; допустимость рассмотрения гражданского иска тем же судом, который рассмотрел соприкасающееся уголовное дело, возникающее из одного и того же факта. В странах англо-американского общего права, наоборот, в сфере уголов­но-процессуального права применяется система состязательного процесса (айуегзагу ргосескне).

10. В области гражданского процессуального права система романо-герман­ского права проявляет еще одну историческую особенность, детали которой раскрываются в схемах 305—403. Хотя здесь действует принцип состязательно­сти, особенность этого процесса в отличие от аналогичного состязательного гражданского процесса в системе общего права заключается среди прочих в том, что здесь присутствуют следующие признаки: эпизодичность судебной стадии процесса; инквизиционный характер досудебной стадии процесса, инквизиционный метод допроса на стадии судебного слушания, допустимость отложения начатого разбирательства дела для того, чтобы дать сторонам воз­можность собрать дополнительные доказательства по делу, в этом случае но­вое разбирательство дела после его отложения начинается сначала; субъек­тивный стандарт доказывания; неприменение института суда присяжных при рассмотрении фактических аспектов дела; применение института судеб­ного поручения как способа досудебного собирания доказательств в другом городе или районе; фактический пересмотр решения суда первой инстан­ции в суде апелляционной инстанции (ёе поуо теу1е\у); правило, согласно которому проигравшая сторона оплачивает не только свои, но и все расходы выйгравшей стороны; право суда выйти за пределы исковых требований в своем решении; правило, согласно которому протокол судебного заседания должен отражать не дословно все, что было сказано в ходе разбирательства (уегЬайш (гапзспр!), а лишь все существенные моменты (пппЩез) разбира­тельства дела, и т.д.

11. Своеобразность структуры высшего звена судебных органов является еще одной особенностью системы романо-германского права. Во всех этих странах имеется множество верховных судов. Так, например, во Франции^[64] дей­ствуют три верховных суда — Верховный суд общей юрисдикции (соиг де сажаНоп), Верховный административный суд (сопяеП сГе1а1) и Верховный кон­ституционный суд, надзирающий за законами парламента (сопзеП сопзИ- Шюппе1). В Германии^[65] существуют 6 верховных судов, в их числе 5 отрасле­вых верховных судов и один Федеральный конституционный суд. Конфликт между федеральными верховными судами общей юрисдикции в Германии раз­решается Общим сенатом верховных судов. В отличие от этой практики во всех системах англо-американского общего права^[66] существует лишь одна судебная пирамида, во главе которой стоит единственный верховный суд, которому под­ведомственны все нижестоящие суды как суды специализированные, так и об­щей юрисдикции.

12. В связи с этой особенностью замечается еще феномен, который при­сутствует только в странах романо-германского права, а именно система ад­министративного контроля министерства юстиции над судами. В странах ан­гло-американского общего права в отношении судебной власти осуществляется принцип независимости суда во всех четырех значениях этого принципа: структурном, материальном, кадровом и профессиональном. В странах конти- нентально-европейского права также признается принцип независимости суда, но дух этого принципа нарушается, особенно в отношении материальной, кад­ровой и профессиональной независимости судебной власти. Так, например, не­смотря на существующий принцип разделения властей и провозглашение принципа независимости суда, в странах романо-германского права админи­стративный контроль министерства юстиции над судами проявляется в таких формах, как наделение министерства юстиции правом на проведение аттеста­ции судьи, осуществление контроля за кадровой политикой судов, проведение программ по повышению квалификации судьи и т.д. Во многих странах рома- но-германского права тесное сотрудничество между судами и министерством юстиции дополняется тем, что часто министерство юстиции и один из верхов­ных судов (обычно это верховный суд общей юрисдикции) расположены в раз­ных крыльях одного здания, что абсолютно немыслимо в системе англо-амери­канского общего права. Иными словами, в системе континентально-европейс- кого права министр юстиции является не только главой прокуратуры, но и на­чальником судей. В системах англо-американского общего права, наоборот, ми­нистр юстиции является