Студопедия

Главная страница Случайная страница

Разделы сайта

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника






Самостоятельно созданный кодекс






Не разделяя в полной мере концепцию Пауля Кошакера*, мы полагаем, что эффективность кодекса прямо пропорциональна его адекватности нравам народа, жизнь которого он призван регулировать1.

Очевидные случаи кодексов, созданных самостоятельно, но так и не прижившихся и потому полностью отторгнутых народом, достаточно редки и, надо признаться, весьма мало изучены в литературе. На ум приходят кодексы, принимавшиеся в странах Центральной и Восточной Европы в коммунистическую эпоху, которые как по команде дружно выползали из головы идеологического Зевса и отличались подчас очень и очень относительной степенью эффективности... Риск получить столь же малоэффективный кодекс, опять-таки навязанный свыше, вызывает необходимость в длительном вызре-

лом, т.е. в полном ее объеме» (J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, «Quadrige», 1994, p. 384). Термин «аккультурация (acculturation)» используется тогда, когда речь идет об ограниченном заимствовании отдельных иностранных правовых институтов; выражение «перенос права», как представляется, должно обозначать этап, предшествующий рецепции, т.е. формальное введение иностранного права, когда еще неизвестно, насколько оно приживется (см.: J. Gaudemet, Les transferts de droit // L'anné e sociologique, XXVII, 1976, p. 29 et s.). См. также: E. Agostini, Droit comparé, op. cit., № 125 et s.; R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991, p. 113 et s. (автор анализирует здесь мутации, происходящие между различными моделями).

* П. Кошакер (1879-1951) - выдающийся немецкий романист, цивилист и компаративист, являвшийся также специалистом по Древнему Востоку; помимо многочисленных трудов на немецком языке, в том числе упоминаемой здесь работы «Европа и римское право» (1947), см. также на английском языке его монографию «Пределы и методы изучения истории ассирийско-вавилонского права» (1913). — Примеч. пер.

1 Ср. с известным тезисом Пауля Кошакера (Europa und das romische recht, 1947), в соответствии с которым удачная рецепция какого-либо права зависит от расклада политических сил, а не от адекватности рецепируемого права нравам соответствующего народа.


Выбор содержания

вании гипотетического Европейского гражданского кодекса. Прежде чем его принимать, надо, в частности, постараться предварительно сгладить правовые и культурные различия между многочисленными странами Евросоюза1.

Значительно проще привести примеры кодексов, очень точно отразивших чаяния общества, ради которого они были разработаны, и пользовавшихся по этой причине продолжительным и ошеломляющим успехом.

Стало общим местом утверждать, что французский Гражданский кодекс столь легко добился всеобщего признания и вырос до уровня бесспорного символа главным образом в силу того, что с момента своей разработки он предстал в виде законодательного акта, сочетающего традиции Старого режима и завоевания Революции2, синтезирующего старый мир с миром новым. Данное качество Гражданского кодекса еще полнее раскрылось впоследствии, уже после того, как он вступил в силу3.

Столь же показателен успех нового Гражданского кодекса Квебека 1994 г., объясняющийся желанием квебекских кодификаторов в максимальной степени учесть потребности квебекского населения. Как заметил его главный разработчик, в этом Кодексе «заложено стремление отразить социальные, нравственные и экономические реалии сегодняшнего квебекского общества»4.

Предпринятая в 1960-е годы в рамках французского Гражданского кодекса рекодификация семейного права равным образом увенчалась успехом в силу своей адекватности ожиданиям нового французского общества. Декан Карбонье заметил по этому поводу: «Моя роль свелась к тому, чтобы с максимальной тщательностью

1 См.: A. Chamboredon, C.U. Schmid, Pour la cré ation d'un «Institut europé en du droit» // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 691: «Подобный единообразный кодекс, навязанный from above (сверху (англ.). — Примеч. пер.) без необходимой подготовки, рискует, вопреки ожиданиям, столкнуться с сильным национальным сопротивлением и еще больше разделить наши правовые системы».

2 «Наш Гражданский кодекс есть самое величественное, самое полезное, самое торжественное соглашение, подобного которому не являла еще миру ни одна нация» (слова члена Трибуната Альбисона приведены в: Р.А. Fenet, Recueil complet des travaux pré paratoires du Code civil, t. XV, p. 120).

3 J. Carbonnier, Le Code civil, art. cité, p. 301.

4 Предисловие П.-А. Крепо к Докладу по проекту Гражданского кодекса Квебека (P.-A. Cré peau, Pré face au Rapport sur le Code civil du Qué bec, É d. Officielle du Qué bec, 1978, vol. 1, XXVII).


Техника кодификации

перенести в правовые нормы то, что, по моему убеждению, соответствовало потребностям и чаяниям нации»1.

Последний пример показывает, что добиться такой адекватности между кодексом и нуждами населения, чье поведение он регулирует, иногда технически проще тогда, когда в ходе кодификации используются специальные методы, предлагаемые юридической социологией: анкетирование и законодательные опросы. Действительно, нельзя отрицать того, что социологическое анкетирование сыграло очень важную роль при рекодификации в 1960-е годы семейного права во Франции. Впрочем, здесь нет ничего удивительного, поскольку главным вдохновителем и разработчиком реформ являлся создатель современной французской юридической социологии декан Кар-бонье. Нечто похожее имело место при подготовке испанского Гражданского кодекса 1889 г.: власти произвели социологически корректную выборку лиц, представлявших собой репрезентативный срез избирательного корпуса, и попросили их высказать свое мнение по поводу основных положений проекта нового гражданского законодательства2.

История свидетельствует, что, как правило, наиболее успешными бывают так называемые «компромиссные кодексы», разработанные в соответствии с мудрыми советами, которые давал законодателю еще Монтескье3. Впрочем, справедливости ради надо заметить, что само выражение «компромиссный кодекс», или «компромиссный закон», появилось значительно позже и было использовано применительно к тем кодексам, чей успех уже стал для всех очевиден (примеры таких кодексов мы только что привели).

Так, по поводу французского Гражданского кодекса 1804 г. было сказано, что он «проник в тот тип законодательства, который нас научила различать юридическая социология. Я имею в виду компромиссные законы»4. Собственно, сам Порталис к этому и стремился — разница лишь в том, что идею компромисса он выражал другими словами5. Если взять гражданское право, развившееся из

1 J. Carbonnier, Droit et passion du droit..., op. cit., 1996, p. 197.

2 N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 94.

3 Montesquieu, De l'Esprit des lois, livre XXIX, chap. I: «Я продолжаю утверждать, и, думается, что основное значение моего труда в том, чтобы доказать данное утверждение: духом законодательства должен быть дух умеренности; политическое благо, как и благо нравственное, всегда расположено посередине между двумя крайностями».

4 J. Carbonnier, Le Code civil, art. cité, p. 301.

5 «Умение открывать настоящие или полезные вещи есть, как правило, награда за умеренность характера и здравый смысл» (J.-E.-M. Portalis, Examen des observations


Выбор содержания

Кодекса 1804 г., то компромиссный дух прежде всего отличал все ту же рекодификацию французского семейного права 1960-х годов1. Успех швейцарского Гражданского кодекса равным образом принято объяснять стремлением его составителей «примирить политические противоположности, разнообразные традиции всех уголков Швейцарии, протестантскую и католическую религии, образ жизни городов и деревень, модернизм и чувство исторической преемственности»2. Министр юстиции Квебека представлял новый Гражданский кодекс в качестве некоего «общественного договора», приложив при этом максимум усилий, чтобы добиться единогласия при его принятии Национальной ассамблеей3. О тексте французского Уголовного кодекса 1994 г. в литературе также пишут как о продукте политического компромисса: требовалось умаслить оппозицию, чтобы облегчить и ускорить его прохождение через Парламент4. В нынешних проектах Европейского гражданского кодекса равным образом отражено желание составить такой текст, который отразил бы компромисс между различными европейскими правовыми традициями, дабы носители ни одной из них не ощущали своей отчужденности и не вставляли палки в колеса общеевропейской гражданско-правовой кодификации.

Нельзя, конечно, не признать, что иногда компромисс подвергается критике. Так, Жорж Рипер считал, что, когда мы развиваем право, стараясь преимущественно примирить противоборствующие силы, то не можем создать ничего, кроме сугубо посредственных кодексов5. Действительно, в продолжение критики Рипера следует согласиться с тем, что в некоторых случаях компромисс обезличивает кодекс или лишает его концептуальной целостности. Например, политический, если не сказать — политиканский, компромисс, позволивший без особых затруднений принять французский Уголов-

proposé es contre le projet de Code civil // J.-E.-M. Portalis, Discours et rapports sur le Code civil, Caen, 1989, p. 64).

1 J. Carbonnier, Droit et passion du droit..., op. cit., p. 195 et s.

2 G. Petitpierre, Introduction au Code civil, Chapalay-Mortier, p. 1.

3 Commentaires du ministre de la Justice, op. cit., p. VI.

4 P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., spé c. p. 203 et s. См. также: M. Delmas-Marty, Le Nouveau Code pé nal, avant-propos /'/ Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé, 1993, p. 433: «Редко можно встретить уголовно-правовую реформу, где бы столь же явно было выражено стремление к консенсусу».

5 См.: G. Ripert, Les forces cré atrices du droit, op. cit., № 52: «Закон, созданный властью на основе компромисса между противоборствующими силами, не способен стать великим творением новых институтов. Настоящий кодекс можно разработать только посредством полного отречения от всяких дискуссий».


Техника кодификации

ный кодекс 1994 г., стоил, по отзывам специалистов, достаточно «дорого» и изрядно подпортил Кодекс, текст которого мог быть значительно лучше1. Кроме того, нередко страсть к компромиссам вызывает иронию, а то и откровенно сатирические выпады: «О Портали-се поговаривали, что с кардиналами он вещал, как святоша, а в Государственном совете, где царили Берлье и Трейяр, стоявшие на страже завоеваний Революции, начинал сыпать доводами философов Просвещения»2. Все это, быть может, верно, но, на наш взгляд, прав все-таки декан Карбонье, ратовавший за «дух компромисса, который для права, напротив, является признаком уравновешенной жизнеспособности»3.

Умеренность и компромисс являются залогом или, если угодно, средством достижения эффективности не только самостоятельно созданного кодекса, но и кодекса заимствованного.






© 2023 :: MyLektsii.ru :: Мои Лекции
Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
Копирование текстов разрешено только с указанием индексируемой ссылки на источник.