Эффект оценки

Бывает так, что цели кодификации растворяются в принятом кодексе: скажем, единственной заботой законодателя, охватившей его при разработке Кодекса законов о гражданских и военных пенсиях, являлось упрощение или, если угодно, рационализация права, и эта задача стала неотделима от самого кодекса. В такой ситуации кодекс не вызывает ни мечтаний, ни слез — он представляет собой не более чем холодную математическую сумму составляющих его статей. Но этот случай достаточно редок, и чаще возникает то, что мы обозначаем как «эффект оценки»⁴: включение какого-либо блока правовых норм в кодекс придает нормам много больше веса. В литературе отмечалось, что «престиж Кодекса в значительной мере достигается не только благодаря содержанию его положений, но и в силу того простого факта, что он представлен в виде Кодекса»⁵. В данном случае кодекс уже есть нечто большее, чем элементарная совокупность со-

¹ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, PUF, 1998, p. 365.

² G. Braibant, Utilité et difficulté de la codification, art. cité, p. 65.

3 Ibid., p. 66: «Намного проше делать полезные реформы, подлинные реформы, имея кодекс, чем не имея его».

Декан Карбонье использует применительно к французскому Гражданскому кодексу более эффектное выражение, говоря об «эффекте ларца с сокровищами», связанном с самим «величием титула» (Droit et passion du droit..., op. cit., p. 8).

⁵ N. Rouland, Anthropologie juridique, PUF, «Droit fondamental», 1988, № 210.

Феномен кодификации

ставляющих его статей. Содержащее превосходит, превышает сумму содержимого. Этот феномен не должен удивлять - он служит всего лишь иллюстрацией более общего закона, присущего любой системе в общественных или точных науках, т.е. присущего всякой организованной и обладающей некоторым единством совокупности: «Рациональность, излучаемая данной правовой формой, излучаемая кодификацией, образцово передает ключевое свойство любой системы, согласно которому совокупность имеет много большую значимость, нежели простое сложение составляющих ее элементов; систематизация даже вызывает появление таких свойств, которые отдельно взятый элемент никогда бы не имел в изолированном состоянии»¹.

Эффект оценки представляется еще более значимым тогда, когда кодификация проводится в отношении новой правовой материи, оформляя ее официальное рождение и придавая ей некоторую автономию². В XIX в. развитие административного права вынуждало многих специалистов выступать за кодификацию данной отрасли права. Только кодификация, по их мнению, позволила бы официально закрепить важнейшую роль административного права, и в этом плане не случаен тот факт, что первый французский курс административного права' предстал в виде некоего проекта кодекса³. Наше время изобилует примерами такого рода, поскольку возникновение новых отраслей права сопровождается их кодификацией. В данном контексте, скажем, отмечалось, что «даже будучи несовершенной,

¹ M. Van de Kerchove, F. Ost, Le systè me juridique entre ordre et dé sordre, PUF, 1988, p. 114 (о понятии системы см. с. 22 данного сочинения).

² F. Grua, Revue trimestrielle de droit civil, 1993, p. 71: «С каждым новым кодексом еще одна отрасль делает широкий шаг к собственной автономии, поскольку всякая кодификация предполагает, что источники кодифицированной отрасли права не могут существовать вне самой кодификации; в противном случае она не имеет ни малейшего смысла».

* Его автором был Жозеф-Мари Жерандо (1772-1842) - npodpeccop административного права юридического факультета Парижского университета, член Государственного совета с 1808 г., в свое время приговоренный к смертной казни революционным Конвентом; упоминаемое здесь сочинение - это «не столько курс или учебник», сколько попытка сконструировать некие «основы законодательства», позволяющие впоследствии приступить к «разработке будущего административного кодекса» (Jestaz Р., Jamin С. La doctrine. Paris, Dalloz. 2004. P. 111). - Примеч. пер.

³ J.-M. Gé rando, Instituts du droit administratif franç ais ou É lé ments du Code administratif ré unis et mis en ordre, Nè ve, 1829 (см. также: G.J. Guglielmi, L'idé e de codification dans la construction du droit administratif franç ais au XIX siè cle // Annuaire d'Histoire administrative europé enne, 1996, № 8, p. 109 et s.).

Цикл кодификации

правовая форма под названием " Трудовой кодекс" дала возможность удостоверить реальность новой отрасли права Республики; кроме того, она наполняет эту отрасль легитимностью, вызывая образ некоего связного свода правовых норм, воплощая в жизнь определенные представления о справедливом, и, наконец, она является долговременной правовой формой»¹. Похожие соображения приводились по поводу Кодекса законов о защите прав потребителей: «Разве с помощью волшебной палочки кодификатора право защиты прав потребителей, находившееся ранее в относительной полутени, не было торжественно введено в круг избранных?»² Точно так же «кодифика-торская алхимия» позволила Кодексу интеллектуальной собственности дать прежде неуловимое единство области права, чьи границы долго вызывали ожесточенную доктринальную полемику³. Принятие отдельного кодекса в сфере охраны окружающей среды дало возможность признать «социальную ценность задач по охране окружающей среды, придать этим задачам масштабы общего блага»⁴. Наконец, разворачивающиеся сегодня в самых разнообразных формах специальные кодификации норм об основных правах и свободах⁵, бесспорно, направлены на то, чтобы закрепить появление этой новой отрасли права.

Обыкновенный институт, обыкновенный правовой механизм, попадающий в орбиту кодификации, автоматически повышает одновременно свой авторитет в правовой системе. Так, закрепление института регионов в Общем кодексе местного управления 1996 г., несомненно, привело к повышению статуса и роли данной административно-территориальной единицы, изначально вошедшей в систему французских административно-территориальных образований через «черный ход», поскольку Закон от 2 марта 1982 г. упоминал ее исключительно в связи с регулированием институтов коммун и де-

¹ A. Jeammaud, La codification en droit du travail // Droits, № 27, 1998, p. 168.

² D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz- Sirey, 1994, p. 291. См. также: J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, PUF, 22 é d., 2000, № 6: «Посредством принятия своего собственного Кодекса, плох он или хорош, право защиты прав потребителей политически нанесло мастерский удар. Оно выстроилось в автономный свод правовых норм».

³ V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle / sous la dir. du A. Francon, La Documentation franç aise, 1999, p. 9.

4 P. Lascoumes, G. Martin, Des droits é pars au code de l'environnement // Droit et socié té, № 30-31, 1995, p. 326.

5 См., например, Хартию основных прав Европейского Союза (Journal officiel des communauté s europé ennes, С 364, 18 dé cembre 2000, p. 1).

Феномен кодификации

партаментов¹. Символическая сила кодификации, думается, прекрасно осознается даже широкой общественностью и приводит к тому, что иногда общественность устраивает настоящие гонки для того, чтобы ввести что-нибудь в какой-нибудь кодекс, имеющий общепризнанный престиж. Так, в ходе дискуссий, предшествовавших созданию института PACS*, стало совершенно ясно, что гомосексуальные группы давления не желали удовлетвориться просто специальным законом, предоставлявшим им, впрочем, абсолютно те же самые права, — им нужна была «помпа Гражданского кодекса»² как единственное средство, позволяющее символически закрепить всеобщее признание гомосексуального сожительства.

В некоторых случаях, когда речь идет о кодификациях, приобретающих по-настоящему символический размах³, сила эффекта оценки многократно возрастает. Это может являться результатом воображаемой связи со сверхъестественной властью: первые кодексы Среднего Востока взывали к покровительству Богов; божественное влияние еще очень четко просматривается и в случае с римским Corpus juris civilis (Сводом гражданского права Юстиниана). Такого рода сакрализации не в последнюю очередь обязаны своим символическим измерением, например, Кодекс Хаммураби или Законы XII таблиц — в эпоху Античности⁴, тот же Corpus juris civilis — в Средние века и в эпоху Возрождения. Но далеко не все в интересующем нас аспекте объясняется исключительно ссылками на божественное происхождение. Символическое измерение кодекса может быть более прозаическим образом просто связано с его успехом. Как отмечалось в литературе, «существует эффект ускорителя, присущий ус-

¹ Е. Catta, Codification et changement // Les Petites Affiches, 15 avril 1999.

* PACS (Pacte civil de solidarité) — дословно «гражданский пакт солидарности». Новейший институт французского гражданского права, созданный в 1999 г. Речь идет о договоре, заключаемом двумя не состояшими в браке лицами разных полов или одного пола с целью организации совместной жизни. Заключение PACS влечет разнообразные правовые последствия, в том числе в сферах налогообложения и наследования. — Примеч. пер.

² P. Catala, Critique de la raison mé diatique // Droit de la famille, dé cembre 1999, p. 60.

³ См.: J. Carbonnier, Le code civil // P. Nora, Les lieux de mé moire, op. cit., p. 305: «Встречаются положения совершенно иной природы: их называют " символическими", поскольку они направлены на то, чтобы развивать воображение подданных, высоко поднимая его над теми рутинными действиями, которые предписано совершать». См. также: R. Cabrillac, Le symbolisme des codes // Mé langes F. Terré, PUF, Dalloz, Juris-Classeur, 1999, p. 211 et s.

⁴ См. об этом подробнее выше.

Цикл кодификации

пешным кодификациям: закон достигает здесь должного уровня популяризации; на смену смутному правовому сознанию приходит убежденность в возможности удерживать право в своих руках. В таком случае не суть даже важно, что ячейки кодекса наполнены подчас откровенными банальностями — за счет престижа самого источника банальности приобретают такую силу действия, такую силу обаяния, что это становится их неким вторым рождением»¹, причем успех кодекса вполне конкретно измеряется его способностью адаптироваться, продолжительностью его жизни². Эти замечания, сделанные деканом Карбонье в отношении французского Гражданского кодекса, безусловно, справедливы и в более общем смысле³.

Особая аура и слава римского Corpus juris civilis, долгое время служившего моделью для кодификаторов последующих веков⁴, и чей престиж, как свидетельствует иконография⁵, сохранился до наших дней, объясняются успехом кодификации Юстиниана и тем влиянием, которое она оказала на право большинства европейских стран.

Аналогично мифическое значение французского Гражданского кодекса, «символа как такового даже для тех, кто никогда его не открывал... одновременно книги-символа и книги символов»⁶, также ставшего моделью для будущего⁷ и чья слава равным образом увековечена в обширной иконографии⁸, «является следствием не только

¹ J. Carbonnier, Le Code civil des Franç ais a-t-il changé la socié té europé enne? // Recueil Dalloz-Sirey, 1975, p. 172.

² J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996: «Когда кодекс вековым сопротивлением побеждает- таки связанный с естественной эволюцией износ, то он, пожалуй, достигает статуса канонической книги, приобретает своего рода благородную породистость, которая ставит его вне хода времени».

³ R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 84: «Впрочем, если вести речь о самых старых и самых чтимых кодексах, то иногда случайся так, что на практике они обладают силой, превосходящей силу иных законов: юристы имеют естественную тенденцию придавать максимальное значение принципам, закрепленным именно в таких кодексах, потому что они тщательнее изучали последние, уделяли им больше времени, и по этой причине, с точки зрения духа закона, кодексы кажутся им справедливее разного рода специальных законодательных актов».

⁴ Об этом см. подробнее далее.

⁵ Об этом также см. подробнее далее (под иконографией автор имеет в виду отображение кодификации Юстиниана в изобразительном искусстве. - Примеч. пер.).

⁶ J. Carbonnier, Le code civil // P. Nora, Les lieux de mé moire, art. cité, p. 305. См. также M.-A. Frison-Roche, L'amour inté ressé des lois particuliè res // L'amour des lois, p. 345: " C точки зрения мифической ауры некоего совершенного закона... он присоединился кримскому праву».

7 См. об этом далее. 8 См. об этом далее.

Феномен кодификации

технического уровня его статей»¹, но чего-то большего — в нем проявились такие характеристики, которые обеспечили долголетие этого кодекса и его распространение по всему миру.

Приведем пример более свежий и, следовательно, менее типичный, поскольку относительная новизна пока лишает его качеств вековой нетленности — в литературе совершенно справедливо подмечен «процесс доктринальной идеализации» нового французского Гражданского процессуального кодекса².

Ставший символом кодекс разжигает настоящие страсти. Ничуть не удивляет тот факт, что с французским Гражданским кодексом теснейшим образом связана интрига многочисленных романов, написанных в разные периоды XIX в. Например, стало уже банальностью констатировать постоянное присутствие этого кодекса на страницах «Человеческой комедии» Бальзака³. Также замечено, что у Александра Дюма «большая часть персонажей читала Гражданский кодекс и имеет его маленькое карманное издание, которое они никогда не упускают случая достать в психологические моменты развития сюжета...»⁴.

Иногда эти страсти сопряжены с подлинной ненавистью. Такой участи, скажем, не избежал и французский Гражданский кодекс⁵. Когда в 1904 г. отмечалось его столетие, воинствующая феминистка Юбертин Оклер, известная своими постоянными акциями по срыву торжественного оглашения выдержек из Кодекса в мэриях при проведении обряда бракосочетания, дошла до того, что прилюдно сожгла один экземпляр Гражданского кодекса у подножия Вандом-ской колонны в Париже. В данном случае проявления ненависти стихли только в XX в. — Гражданский кодекс разделил с другими символами французской нации, такими как Версальский дворец, Марсельеза или трехцветный стяг, странную судьбу, сначала вызы-

¹ N. Rouland, Anthropologie juridique, PUF, «Que sais-je?», 2 é d., 1995, p. 67.

² L. Cadiet, L'avè nement du Nouveau Code de procé dure civile, Le code // Le Nouveau Code de procé dure civile: vingt ans apè s // La Documentation franç aise, 1998, p. 56. Здесь, в частности, проведен весьма красноречивый сравнительный анализ доктринальных комментариев по поводу этого кодекса в момент его принятия и сегодня.

³ В качестве одного из примеров см.: G. Gengembre, Honoré de Balzac: roman du droit, droit du roman // Droit et litté rature / sous la dir. de С Biet, Paris, Honoré Champion, 2000, p. 389.

⁴ L. Fré rot, Le Code civil et les auteurs dramatiques contemporains, Lyon, Mougin- Russand, 1889, p. 9.

⁵ См. об этом также далее.

Цикл кодификации

вая бурные и противоречивые страсти, а затем став неоспоримой й всеми признаваемой частью национального наследия.

Но чаще страсти по кодексу сопряжены с любовью, если не сказать с обожанием. Уже нечего добавить к многократно описанной истории культа все того же французского Гражданского кодекса, перед которым юристы преклонялись в течение XIX в. и продолжают преклоняться в наши дни¹. Впрочем, такое преклонение характерно не только для узкого круга правоведов, оно наблюдалось и за границами маленького мира права, поскольку на протяжении всего XIX столетия в сакрализации Гражданского кодекса активно участвовали историки, скажем, Адольф Тьер* со своей «Историей Консульства и Империи» (1849), Эдгар Кине** и даже Ипполит Тэн***, имея в виду соответствующий том «Происхождения современной Франции» (1892)².

Страсти по кодексу вызывают в техническом смысле весьма противоречивые последствия: они могут тормозить любую реформу, осмеливающуюся посягать на святое, на символ, а могут, напротив, способствовать выживаемости, долголетию кодекса, вынуждая инкорпорировать в его структуру любые изменения в соответствующей отрасли права³. Приобретаемое определенным кодексом символическое измерение не остается без влияния на кодификации в иных секторах права. Так, например, ореол наполеоновских кодификаций привел к тому, что в XIX в. кодекс стал идентифицироваться во Франции исключительно с частным правом. Этим объясняется несогласие некоторых публицистов**** с идеей возможной кодификации административного права, которое в таком случае вновь потеряет, по их мнению, свою автономию и растворится в технике чис-

¹ См. также далее.

* А. Тьер (1797-1877) - французский историк, журналист и политический деятель, в разные годы министр финансов, внутренних, иностранных дел, президент Франции (1871-1873). - Примеч. пер.

** Э. Кине (1803—1875) - французский историк и политический деятель, профессор Коллеж де Франс, в разные годы депутат Парламента. — Примеч. пер.

*** И. Тэн (1828-1893) - французский философ, историк и литературный критик, автор сочинения «Происхождение современной Франции» в 6 томах (1876-1894). - Примеч. пер.

² См., например: A. Thiers, Histoire du Consulat et de l'Empire, t. 3, p. 344: «Гражданский кодекс станет " Кодексом современного цивилизованного мира"». При этом А. Тьер добавляет, что «было невозможно сделать его ни иначе, ни лучше».

³ См. об этом ниже.

**** Так традиционно именуются во Франции представители публично-правовых дисциплин, противопоставляемые приватистам - представителям дисциплин частноправовых. - Примеч. пер.

Феномен кодификации

того частного права¹. Или другое проявление того же феномена: кодекс достигающий уровня символа, становится единственной принимаемой во внимание моделью кодификации, что отчасти служит причиной распространенного неприятия других методов кодификации, к примеру, критических стрел, выпускаемых современной французской доктриной, воспитанной на наполеоновском образце, в адрес нынешних «непрерывных кодификаций права»².

Помимо того, интересующий нас эффект оценки не может не вызывать другой вопрос, сугубо юридико-технического свойства: надо ли признавать за кодексами юридическую силу, превышающую силу обыкновенных законов? Не занимают ли кодексы более высокое место в иерархии правовых норм? Или, на худой конец, в силу более общего характера по сравнению с остальными законами, сфера регулирования которых значительно уже, не должны ли кодексы толковаться расширительно? Разве декан Карбонье не писал в свое время, что Гражданский кодекс является «подлинной Конституцией»³ Франции? Вопрос рискует быть окончательно запутан смешением между собственно кодексами и некоторыми общими принципами, которые в них иногда содержатся и за которыми признается надзаконная сила. Впрочем, отдавая себе отчет в необходимости такого разграничения, заметим, что кодекс в целом может, конечно, иметь моральный, политический или общественный авторитет, эквивалентный авторитету Конституции, но в строгом юридическом смысле его нельзя считать актом конституционного уровня. Декан Карбонье сам подчеркивал по поводу французского Гражданского кодекса, что, хотя за отдельными его статьями признается конституционная сила, высказанное соображение о «подлинной Конституции» не надо толковать буквально — оно обладает лишь общим, об-

¹ См.: T. Ducrocq, Cours de droit administratif et de lé gislation franç aise des finances avec introduction de droit constitutionnel et les principes de droit public, Paris, Fontemoig, 1897, p. XXVIII: «Публичное право, частью которого является административное право, имеет свои собственные принципы, отличные от принципов частного права. По своему объекту и своей природе указанные принципы невосприимчивы к основам гражданского права».

² См. об этом ниже (в начале второго раздела работы).

³ J. Carbonnier, Le code civil 11 P. Nora, Les lieux de mé moire, art. cité, p. 309: «В материальном смысле или, если угодно, социологически он имеет смысл и значение конституции, поскольку в нем изложены идеи, вокруг которых, выйдя из революционных бурь, организовывалось французское общество и продолжает еше организовываться в наши дни, развивая данные идеи, быть может, их трансформируя, но никогда не высказываясь против них, никогда их до конца не отрицая».

Цикл кодификации

разным смыслом¹. Иными словами, эффект оценки ничего не меняет с точки зрения юридической силы кодексов². Новый Гражданский кодекс Квебека прямо указывает на данное обстоятельство: если его ст. 1 и гласит, что Кодекс устанавливает «общее право» и «составляет основу остальных законов», она же добавляет, что остальные законы «могут дополнять кодекс и отступать от него». Получается, что сам квебекский Гражданский кодекс ставит знак равенства между собой и обыкновенными законами.

Таким образом, можно сделать вывод, что единственным прямым юридико-техническим следствием «эффекта оценки» является возможность распространять общий дух кодекса на нормы, инкорпорированные в него уже после принятия. Так, например, правовые нормы, включенные во французский Гражданский кодекс после 1804 г., никоим образом не повредили его единству, будто по капиллярным сосудам каждый раз наполняясь духом всей кодификации. Точно так же замечено, что Corpus juris civilis Юстиниана «превратил prudentes* и императоров прошлого в своего рода рупор своей законодательной политики»³.

Свойственные кодификации эффекты разрыва, кристаллизации и оценки являются благоприятной питательной средой для появления еще одного сопряженного с ней феномена — эффекта полноты.