II - В поисках определения

Слова «кодекс» и «кодификация» прекрасно известны разговорному языку. Например, известный словарь французского языка (Le Petit Robert de la langue franç aise) предлагает следующие их значения:

Кодекс: «1. Сборник законов. — Совокупность законов и законодательных положений, относящихся к определенной конкретной сфере. В расширительном значении — любое издание какого-либо кодекса. В разговорном языке: кодекс — законы. Знать кодекс, право. Это в кодексе: это законно».

Кодификация: «Деятельность, направленная на то, чтобы кодифицировать; результат этой деятельности».

Надо добавить, что в середине XX в. появился термин «кодировать (coder)» и производные от него слова², в частности «декодировать (раскодировать)», происходящее от английского to dé code ³. Слово «кодировать» означает по смыслу что-то вроде «переписывать послание, информацию, заменяя обычное письмо условными зна-

мере на данный момент юридической силы она не имеет, являясь чем-то вроде неофициальной кодификации. — Примеч. пер.

¹ См.: Vers une Charte des droits fondamentaux de l'Union Europé enne, La Documentation franç aise, 2000 (см. особенно с. 39 и далее, где имеется особый раздел «Кодификации прав»).

² Dé codage (расколировка), dé codeur (раскодировщик), encoder (закодировать), encodage (закодирование), encodeur (кодировщик)... (см.: Dictionnaire historique de la langue franç aise Robert, v. Code).

³ Dictionnaire historique de la langue franç aise Robert, v. Code.

Кодификации

ками определенного кода»*¹. Данное слово, как, впрочем, и производные от него слова, не имеет точного юридического значения даже при том, что праву отнюдь не удалось избежать феномена кодирования². Именно поэтому один автор воскликнул с юмором и оттенком пародии по поводу нынешнего процесса «непрерывной кодификации права», о котором мы уже говорили: «Прекратите безостановочно кодировать!»³...

Наконец, издательская практика создала неологизм — слово «ко-дист», обозначающее лицо, ответственное за редактирование определенного кодекса в каком-нибудь издательстве⁴.

Понятия «код» или «кодекс»", а также «кодификация» хорошо известны в других науках. В научной терминологии код означает «систему соответствия между двумя группами знаков»⁵, в частности в лингвистике⁶, в генетике⁷, в кибернетике и в информатике. Впрочем, эти науки лишь недавно, начиная с XX в., стали использовать термин «код», причем, по-видимому, здесь произошло заимствование по аналогии слова «кодекс» именно в его юридическом значении⁸.

* Надо учитывать, что во французском языке русские слова «кодекс» и «код» обозначаются одним словом - code. При переводе данный нюанс непередаваем. Поэтому по-французски данная фраза также читается: «... заменяя обычное письмо условными знаками определенного кодекса». — Примеч. пер.

1 Tré sor de la langue franç aise, www.inalf.fr/tlfi, v. Coder. Слово «декодировать» представлено в данном словаре как антоним слова «кодировать».

² См.: Y. Chaput, La communication par codes du droit des affaires // Mé langes F. Terré, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 251 et s.

³ G.B., Le Code de commerce nouveau est arrivé! («Arrê tez de recoder!») // Bulletin Joly, octobre 2000, p. 883.

⁴ См.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle / sous la dir. d'A. Francon, La Documentation franç aise, 1999, p. 29, № 35.

" В тексте одно слово code, обозначающее и код, и кодекс, поэтому когда мы далее, исходя из потребностей русского языка, используем слово «код», его можно также читать как «кодекс»; см. наше предыдущее примечание. - Примеч. пер.

⁵ Dictionnaire historique de la langue franç aise Robert, v. Code.

⁶ См.: G. Mounin, La notion de code en linguistique // Introduction à la sé miologie, É d. de Minuit, 1970, p. 77 et s.: «Языковой коя можно определить как совокупность лексики (набор терминов, элементов) и синтаксиса (набор правил о внутренней организации данных элементов)». Кроме того, см.: О. Ducrot, J.-M. Schaeffer, Nouveau dictionnaire encyclopé dique des sciences du langage. Points-Seuil, 1999, p. 262 (здесь отмечены различные типы кодов в качестве способа классификации систем знахов).

⁷ В. Dujon, Le Code gé né tique // Le temps des savoirs, op. cit., p. 83 et s.

⁸ Dictionnaire historique de la langue franç aise Robert, v. Code. (Русское слово «код» произошло от французского code (см.: Большой энциклопедический словарь. М.; СПб., 2004. С. 544), т.е. в конечном счете также от слова «кодекс». - Примеч. пер.).

Введение

Можно предположить, что появление терминов «код» — «кодекс»* и «кодификация» в социальных науках также изначально связано с заимствованием юридического смысла этих понятий¹. Для социологов кодификация представляет собой придание определенной формы разного рода привычкам социального поведения, обозначаемым тер- мином habitus. «Кодифицировать значит одновременно придавать форму и создавать формы»², — отмечал Пьер Бурдьё**.

Юридический аспект интересующих нас понятий имеет более раннее происхождение, послужив своеобразной матрицей для всех других наук, пусть даже последние ее значительно деформировали впоследствии в силу присущей каждой из них специфики. Кроме того, произошедшие в остальных науках деформации, пожалуй, привели к разрыву концептуального единства, который скрывается за внешней видимостью единства терминологии³. Поэтому использование другими науками терминов «код» — «кодекс»*** и «кодификация» ничего нам не дает в поиске их юридического определения. Здесь мы получаем результаты ничуть не более значимые, чем при обращении к разговорному языку. В такой ситуации не остается ничего другого, как прибегнуть к определениям, предлагаемым юристами.

В правовом аспекте один весьма авторитетный современный «Юридический словарь»⁴ сопровождает термин «кодификация» двумя рубриками:

* В тексте одно слово — code. — Примеч. пер.

¹ См.: Dictionnaire encyclopé dique de thé orie et de sociologie du droit / sous la dir. de A.-J. Arnaud, LGDJ, 2 é d., 1993.

² P. Bourdieu, Habitus, code et codification // Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, p. 41. В качестве блестящей конкретной иллюстрации см., например: N. Le Roux, Codes sociaux et culture de cour à la Renaissance // Le temps des savoirs, op. cit., p. 131 et s.

** П. Бурдьё (1930—2002) — выдающийся французский социолог, основатель так называемой критической социологии современности; «несомненно один из крупнейших социологов современности. Как во Франции, так и в Европе фигур, равновеликих ему, сегодня нет» (Социоанализ Пьера Бурдьё. М.; СПб., 2001. С. 7; здесь же см. список из семи переведенных на русский язык с 1993 по 2001 г. книг П. Бурдьё, а также статью Н.А. Шматко (с. 13-46), где изложены биография ученого, его творческий путь и основные концепции). — Примеч. пер.

³ См.: La tentative d'approche pluridisciplinaire // Le temps des savoirs, op. cit., et la pré face de D. Rousseau et M. Morvan.

*** В тексте одно слово — code. — Примеч. пер.

⁴ Vocabulaire juridique / sous la dir. de G. Cornu, PUF, «Quadrige», 2000.

Кодификации

I (общий смысл): «Деятельность, направленная на то, чтобы кодифицировать, и в расширительном значении — результат этой деятельности...»;

II (в международном публичном и европейском праве): «Согласованные мероприятия по составлению правовой нормы, до того существовавшей в виде обычая...

— кодификация законодательных актов (в европейском праве): разновидность сугубо формальной кодификации, состоящая в объединении в одном акте базового акта и актов, его изменяющих и дополняющих, без изменения содержания указанных актов, посредством опубликования нового единого акта и отмены всех предыдущих актов; операция, в отличие от реформы, исключающая всякое изменение содержания правовых норм, но имеющая правотворческий и официальный характер, что отличает ее от простой консолидации».

В первой из этих рубрик, где идет речь об общем значении термина «кодификация», содержится простая отсылка к другому термину — «кодифицировать», в том же самом Словаре отсутствующему. Обратимся теперь к термину «кодекс», применительно к которому выделены четыре рубрики:

1) «Связанный внутренней логикой свод актов, включающий сообразно систематическому плану совокупность правовых норм, относящихся к определенному предмету. Является результатом либо законодательных работ (Гражданский кодекс, Уголовный кодекс), либо регламентарной деятельности Правительства (новый Гражданский процессуальный кодекс), либо формальной кодификации (посредством издания декретов) актов, сохраняющих свое действие и сгруппированных согласно источнику их происхождения (законодательная часть, регламентарная часть и т.д.; примеры: Кодекс судоустройства, Кодекс законов о строительстве и жилье, Кодекс законов об управлении в коммунах)»;

2) «Совокупность (предполагаемая) обычно-правовых неписаных норм, рассматриваемых в определенной области в качестве норм основополагающих. Пример: ссылка на некий кодекс чести»;

3) «Наименование компиляций нормативных актов, публикуемых определенным издательством»;

4) «Древние сборники или компиляции законов; пример: Кодекс Юстиниана».

Такое многообразие предлагаемых значений, несомненно, является плодом исторического развития. Этимологически термин «ко-

Введение

деке (code)» произошел от латинского codex, в свою очередь представляющего собой преобразование другого слова — caudex, что означает «ствол дерева»¹. Вследствие метонимии* слово codex постепенно стало обозначать деревянную дощечку для письма², а затем с прогрессом письменности — нечто вроде тетради, составленной из исписанных кусков кожи. Codex отличался от volumeri", где письменные тексты собирались в виде не тетради, но свитка, чаще всего из папируса. Рассказывают, что один из Птолемеев, желая оказать покровительство Александрийской библиотеке, запретил раскрывать секрет изготовления папируса. В результате это привело к изобретению за два века до нашей эры в г. Пергаме особого способа выделывания кожи для письма — знаменитого пергамента. И когда Марк Антоний передал в дар Александрийской библиотеке книги из Пергам-ской библиотеки, египетские интеллектуалы, привыкшие к volumen, не могли скрыть свое восхищение перед несомненными практическими преимуществами codex. По своему вкладу в распространение чтения переход от volumen к codex почти сопоставим с появлением, спустя несколько веков, книгопечатания³. В политическом аспекте развитие codex, вытеснивших volumen, соответствовало тенденции укрепления центральной власти, стремившейся к улучшению способов как распространения, так и сохранения разрабатываемых ею правовых актов⁴. Поэтому римская администрация начинает широко использовать вновь появившийся носитель информации для издания и хранения своих правовых источников.

Именно так термин codex, по-видимому, впервые употребляется в связи с кодексами Грегориана и Гермогениана⁵. Будучи поначалу

¹ Dictionnaire historique de la langue franç aise Robert, v. Code.

* Метонимия - замена одного слова другим на основании связи их значений по смежности (Большой энциклопедический словарь. М.; СПб., 2004. С. 724). - Примеч. пер.

² От этого значения слова codex произошло латинское codicillus, a уже от него — современное французское codicille (добавление к завещанию, его изменяющее; об институте codicillus в римском праве см.: Покровский И.А. История римского права. Рига, 1924. С. 550; Римское частное право. М., 1948. С. 262. - Примеч. пер.) (ibid.).

" От латинского volumen произошло современное французское слово volume (книга, фолиант, том). — Примеч. пер.

³ A. Manguel, Une histoire de la lecture. Actes Sud, 1998, p. 156. Кроме того, см. также: F. Barbier, Histoire du livre, A. Colin, 2001, p. 26.

⁴ См.: J.-P. Coriat, Consolidation et pré codification du droit impé rial à la fin du Principat // La codification des lois dans l'Antiquité, Actes du Colloque de Strasbourg 27—29 novembre! 997, op. cit., p. 282.

⁵ Официально титул codex присваивается им немного позднее Кодексом Феодосия (1, 1, 5).

Кодификации

использован применительно к неофициальным компиляциям императорских конституций, постепенно этот термин распространяется на все сборники правовых текстов, как неофициальные, так и официальные. Именно данный смысл термина сохраняется в течение всего периода Империи и даже впоследствии.

В Средние века сам термин «кодекс» находится в еще более длительном упадке, чем феномен кодификации как таковой во всех его проявлениях. Редкие источники права, носившие наименование «кодекс», получили его уже впоследствии от историков права. Что касается живых разговорных языков, то, хотя им были известны и сам термин codex, и производные от него слова¹, последние использовались исключительно для обозначения творения Юстиниана и нескольких других раритетных книг без придания им какого-то особого смысла².

Термин «кодекс» по-настоящему возрождается только около XVI в., оставаясь, пожалуй, строго в рамках римской концепции. Впервые наименование «кодекс» можно, по-видимому, обнаружить в Codex statutorum — городском кодексе, разработанном Курцием, префектом Алессандрии, и опубликованном в 1547 г.

Во Франции термин «кодекс» используется применительно к многочисленным компиляциям королевских ордонансов, так и не получившим официальной юридической силы: Кодекс Генриха III, Кодекс Людовика XIII или, допустим, Кодекс Мишо, если вспомнить прозвище, данное Парламентом тексту Мишеля де Марильяка. Данная тенденция касается отнюдь не только Франции, поскольку в Европе многие неофициальные компиляции также удостаиваются наименования «кодекс»: Codex Fabrianus — в 1605 г. в Савойе; Codex belgicus - в 1649 г. в Нидерландах; Codex Leopoldinus 1670 г., Codex ferdinandeo-leopoldinus 1701 г. и Codex austriacus 1703 г. — в Австрии. Тапиа мечтал о том, чтобы составленная им компиляция королевских правовых актов Неаполя получила официальное название Codice Filipino (Кодекс Филиппа*). Термин «кодекс» никоим образом не был в то время исключительно атрибутом компиляций королевских ордонансов. Скажем, Кодекс судебных решений (Code des Dé ci-

¹ В частности, французское code, итальянское codice, испанское codigo, румынское codul.

² См.: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 47.

* Имеется в виду Филипп II (Felipe) (1527-1598) - испанский король (с 1556 г.) из династии Габсбургов. В период составления Тапиа указанной компиляции (о ней см. также выше) Неаполитанское королевство являлось владением Испании (с 1504 г.). — Примеч. пер.

Введение

sions forenses), опубликованный в 1612 г. президентом Де Броссом*, представлял собой сугубо частную кодификацию судебных решений, взятых из практики французских и иностранных высших судебных инстанций.

Однако на тот момент термин «кодекс» пока еще достаточно робко возвращается в обиход. Симптоматично, что кодификация канонического права, официально завершенная в 1580 г., известна под наименованием Corpus juris canonici (Свод канонического права), тогда как аналогичная кодификация 1917 г. будет уже называться Codex juris canonici (Кодекс канонического права). Термин corpus (свод), появившийся в позднее Средневековье, обозначал совокупность нормативных положений, характеризующихся определенной внутренней организацией, этим отличаясь от codex, который рассматривался скорее как элементарный сборник правовых норм. Кроме того, стремление к созданию унифицированного права, развивавшееся в Западной Европе в XVI—XVII вв., находило конкретизацию в весьма пестрой терминологии¹. Созданная усилиями Кортесов компиляция правовых норм, принятых кастильскими королями, была опубликована в 1567 г. под названием Nueva Recopi-lacion (Новое собрание законов). Во Франции авторы разных сочинений взывали то к единому закону², то к единому собранию³, то к единому кутюму⁴, то к единой книге⁵ или к единому своду⁶, имея в виду в последнем случае очевидное подражание Corpus juris civilis Юстиниана и Corpus juris canonici...

Более того, возрождение термина «кодекс» в весьма малой степени являлось результатом некоего осознанного намерения или отражением какой-либо стройной теоретической конструкции. Жак Вандер-

* Де Бросс — президент (председатель) Парижского парламента; представитель одной из влиятельнейших в королевской Франции династий судебных деятелей, из которой наиболее известен Шарль Де Бросс (1709—1777) — председатель Дижонского парламента и автор «Писем об Италии». — Примеч. пер.

¹ J. Vanderlinden, op. cit., p. 69 et s.

² Например, «Записка» Гобелена, адресованная Людовику XIV. фрагмент 149: «Один ясный и определенный закон».

³ Например, Ш. Дюмулен с его сочинением «Речь о согласовании и объединении обычаев Франции» (С. Dumoulin, Oratio de concordia et unione consuetudinum Franciae, P- 690). Цит. по: J. Vanderlinden, Le concept dé code, op. cit., p. 307.

⁴ Например, Рауль Спифам (цит. по: J. Van Кап, Les efforts de codification..., op. cit., P- 51): «Единое право и единый кутюм, которые будут содержаться в одной небольшой книге» (1556).

⁵ Например, «Записка» Пюссора, адресованная Людовику XIV, фрагменты 453-454.

⁶ Например, «Вторая записка» Де Гомона, адресованная Людовику XIV, фрагмент 168: «Общий свод всех ордонансов».

Кодификации

линден* в своем замечательном исследовании «Понятие кодекса в Западной Европе с XIII по XIX век: попытка определения» показывает многочисленные, по его терминологии, «безымянные идеи кодекса», существовавшие в ту эпоху, т.е. творения, приближавшиеся по своему характеру к кодексу, но не носившие такого наименования.

Принимавшимся во Франции в конце XVIII в. ордонансам не всегда присваивалось наименование «кодекс» — понимание этого термина все еще находилось под влиянием римской традиции. Это видно на примере «Справочника Гюйо» (Ré pertoire Guyot) — первого юридического словаря, посвятившего термину «кодекс» специальную рубрику**: «Со временем становилось все труднее знать большое число постепенно накопившихся законов, изданных при самых разных обстоятельствах и разбросанных по хранилищам и общественным зданиям, которые к тому же содержали подчас неразрешимые противоречия. Было признано целесообразным собрать эти законы в один сборник и сформировать из них единое целое. Отсюда произошли кодексы». Впрочем, речь здесь никоим образом не идет о какой-то стройной концепции кодекса, поскольку тот же Справочник добавляет: «Наименование кодекса было дано сборникам законов, составленным либо публичной властью законодателя, либо просто стараниями отдельных юрисконсультов»¹. Та же статья Справочника уточняет, что кодексами принято также именовать в юридическом обиходе королевские ордонансы, чему не стоит придавать особого значения, так как «во Дворце, цитируя различные законы, никто их не называет кодексами, но исключительно ордонансами»². Авторы «Энциклопедии» Дидро и Д'Аламбера приходят к тому же выводу, видя в термине «кодекс» скорее наименование, присвоенное отдельным изданиям книгопродавцами и издателями, нежели официальный титул или хотя бы

* Ж. Вандерлинден - известный современный бельгийский историк права и правовой мысли, компаративист; бывший профессор Свободного университета Брюсселя, где в 1991 г. он основал Центр сравнительного права и истории права, ныне профессор университета Монктона (провинция Новый Брунсуик) в Канаде; кроме того, в разные годы он являлся приглашенным профессором в десятках университетов разных стран мира; упоминаемая здесь и неоднократно цитируемая Р. Кабрияком монография «Понятие кодекса...» представляет собой докторскую диссертацию Ж. Вандерлиндена; среди других работ упомянем его фундаментальный труд «Антропология права» (Париж, 1996). — Примеч. пер.

** Первое издание данного словаря в 64 томах in octavo было опубликовано в 1776— 1785 гг. — Примеч. пер.

1' Ré pertoire universel de jurisprudence, t. III, v. Code, par Henry.

² Ibid.

Введение

понятие, применяемое в юридической практике¹. В действительности сборники законов стали официально обозначаться во Франции термином «кодекс» только a posteriori — в самом конце XVIII в.²

Приведенные тексты на самом деле предвосхищают новое определение понятия кодекса, которое зреет начиная с XVIII в., чтобы окончательно оформиться в наполеоновских творениях. Это новое определение является следствием философии Просвещения и юсна-турализма (школы естественного права), воспевавших закон как выражение общей воли и проявление человеческого разума. В данном аспекте кодекс уже рассматривается как обладающий внутренней логикой свод правовых норм, реформирующий действующее право. Речь идет о новой концепции, быстро получившей почти повсеместное распространение.

На этот раз термин «кодекс» начинает применяться именно в свете новой концепции, причем применяться не кем-нибудь, а самими законотворцами, поскольку в 1728 г. канцлер Д'Агессо пишет о «большом и обширном замысле создания полного свода законодательства, где будут собраны, как в неком едином кодексе, законы, служащие основанием разрешения судебных дел»³. Реформаторские творения, издаваемые в Европе на протяжении всего XVIII века просвещенными монархами под влиянием философии Просвещения, также носят наименование кодекса. Наполеоновские кодексы окончательно закрепят термин в его новом значении и... таким образом подготовят новый этап развития.

В литературе превосходно показано, что юснатурализм неизбежно уступает место позитивизму, утверждение которого предопределено эволюцией юридической системы. Осуществление кодификации опустошило теории школы естественного права, лишив их основного содержания и предопределив упадок самой школы: «Кодексы, к коим так стремились теоретики естественного права, породили поколение позитивистов, считавших, что не только закон, но и право вообще

' Encyclopé die ou dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des mé tiers / sous la dir. de Diderot et d'Alembert, Paris, 1753, t. 3, см. статью Code (Кодекс), в частности, по поводу Кодекса косвенных налогов (Code des aides): «Говоря об этом ордонансе и особенно цитируя его в ходе судебных заседаний, никто не говорит " Кодекс косвенных налогов", но исключительно - " ордонанс о косвенных налогах". То же наблюдение можно сделать в отношении многих других ордонансов, о которых будет сказано далее и каждый из которых представляет собой отдельный маленький томик, называемый книгопродавцами и переплетчиками кодексом».

² F. Zé nati, Les notions de code et de codification (contribution à la dé finition du droit é crit) // Mé langes С Mouly, t. 1, Litec, 1998, p. 232.

³ Mé moires pour parvenir à concilier les diversité s de jurisprudence // Œ uvres, t. XIII, P-229 et 230.

Кодификации

является делом рук законодателя»¹. С этого момента реформа действующего права не рассматривается более в качестве ключевого элемента определения кодекса: кодекс не есть отныне право, которое должно существовать, — он есть право, которое уже существует². «Вопреки тем идеям, которые лежали у истоков создания кодексов, появление последних привело к позиционированию законодательного позитивизма, отягощенного национализмом»³.

Будучи очевидцем данной эволюции, «Большой всеобщий словарь XIX века» (Grand dictionnaire universel du XJX siè cle) определял кодекс как «совокупность законов, регламентирующих публичное право и частное право определенной страны». Бедан* утверждал, что «наименование Кодекс присваивается нескольким законам, замыкающим в себе систему законодательства в определенной области. Кодекс представляет собой закон, отличающийся от остальных законов исключительно размерами и большей значимостью»⁴. Глас-сон" также определял кодификацию как «совокупность законов, относящихся к определенной важной отрасли законодательства или даже иногда обнимающих право в целом»⁵. Данные высказывания предельно ясны: между законом и кодексом нет никакого сущностного различия — они отличаются между собой всего лишь размерами. Иеремия Бентам, апологет этой новой позитивистской концепции кодекса, ввел в английский язык термин «кодификация»⁶, фигурировавший в том числе в названиях большинства его сочинений⁷ и имевший боль-

¹ R. David, Le droit franç ais, t. 1, LGDJ, 1960, p. 15. См. также в том же смысле: F. Zé nati, Les notions de code..., art. cité, p. 237.

² F. Zé nati, Les notions de code..., art. cité, p. 239.

³R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., №47 et s.

* Шарль Бедан (1832-1898) - французский цивилист, представитель так называемого первого поколения выдающихся французских профессоров права, прошедших общенациональный конкурс отбора на профессорскую должность (agré gation), профессор юридического факультета Парижского университета (его сменил на одной из шести кафедр гражданского права М. Планиоль), одно время декан этого факультета; автор нескольких сочинений по гражданскому праву и теории права, в том числе «Курса гражданского права» в 5 томах, опубликованного, начиная с 1896 г., его сыном (здесь цитируется фрагмент из первого тома Курса). - Примеч. пер.

⁴ С. Beudant, Cours de droit civil franç ais, Paris, 1896, № 32.

** Эрнест Глассон — французский цивилист, профессор юридического факультета Парижского университета, с 1899 по 1906 г. декан этого факультета. - Примеч. пер.

⁵ Е. Glasson, V° Codification, Grande Encyclopé die, t. XI, p. 812.

⁶ От латинского codicemfacere, т.е. делать кодекс. Этот термин был впервые употреблен в письме к русскому царю Александру I.

⁷ Papers relative to Codification (1817), Codification Proposai (1822), Justice and Codification Pé titions (1829).

Введение

щой успех¹. Посредством прямого перевода термин «кодификация», так же как производные от него «кодифицировать» и «кодификатор», перешел и во многие другие языки, в частности во французский язык².

Сегодня эта позитивистская концепция является, безусловно, господствующей — чаще всего именно она определяет употребление термина «кодекс». Как дилетанты, так и юристы понимают под кодексом прежде всего совокупность норм законодательства или даже позитивное право в целом. Когда героиня романа Барреса* «Враг законов» восклицает: «Прощайте, законы, прощайте, кодексы!», она, движимая анархическим утопизмом, стремится отбросить таким образом все право в целом³. Или возьмем другой из многочисленных примеров. Когда некоторые юристы вопрошают сегодня в литературе: «Надо ли сжечь Трудовой кодекс?»* или «Трудовой кодекс годится только для того, чтобы его выбросить?»⁵, то они имеют здесь в виду всю совокупность норм трудового права, которые обобщенно и символически обозначаются ими понятием кодекса и по поводу которых, собственно, и возникает вопрос об их достаточной гибкости. Весьма показательны в данном аспекте значения слов «кодекс» и «кодификация», употребляемые в разговорном языке, — они хорошо иллюстрируют отмеченное нами сближение или даже отождествление понятий кодекса и закона⁶.

Краткий экскурс в историю слов и через призму слов в историю понятий «кодекс» и «кодификация» почти сразу дает понять, что никакое четкое определение само собой не вырисовывается. Колебания терминологии, подчас даже отсутствие в ее применении какой-либо осознанной концепции, эволюция понятий, сопровождающая историю идей и человеческую историю в целом, — все это свидетельствует

¹ См.: Dahl's Law Diclionary, франко-английский и англо-французский юридический словарь (Dalloz, 1995), где дается значение слов code, codification и codify.

² Слово /codification было даже воспринято немецким языком вслед за словом kodex, хотя в этом языке уже имелся свой собственный термин для обозначения кодекса - Sesetzbuch, что дословно означает «книга законов».

* Морис Баррес (1862—J 923) - французский писатель, один из интеллектуальных лидеров французского национального движения, стремившийся сочетать романтический порыв с традиционным французским, прежде всего провинциальным, укладом жизни. - Примеч. пер.

³ M. Barré s, L'ennemi des lois, Pion, 1927, p. 249.

⁴ Droit social, 1986, p. 559 et s. (Colloque de Montpellier, 1986).

⁵ Le Nouvel Observateur, 12-18 dé cembre 1996.

6 О разговорном значении слов «кодекс» и «кодификация» см. выше.

Кодификации

о немалых сложностях на пути решения поставленной задачи. Особо следует отметить, по меньшей мере, две проблемы.

Первая проблема заключается в уточнении связи между понятиями кодекса и кодификации. Если мы допускаем, неизбежно упрощая ситуацию, что кодификация должна пониматься как деятельность по разработке кодекса, включая как процесс, так и результат, т.е. собственно кодекс, то надо помнить, что этим допущением о столь якобы неразрывной связи данных понятий, истории, строго говоря, чуждой, мы несколько искажаем реальную действительность. Ведь, как мы уже убедились, термин «кодификация» появляется намного позднее термина «кодекс» и остается к тому же наделен собственным философским значением¹.

Предположим, что мы преодолели первую проблему, но тогда остается другая - само определение кодекса.

Нынешний юрист, в силу чрезмерной лености или неумеренного позитивизма, может поддаться соблазну держать в уме только одну современную концепцию кодекса — настолько явной выглядит ее господствующая роль. Однако думается, что история кодексов выстроена скорее наслоением, нежели сменой концепций. Одни концепции кодекса добавлялись к другим концепциям, но ни одна из них не исчезла окончательно. Отдельные концепции, которые можно было считать уже почти утраченными, вдруг успешно воскресали, тогда как другие — господствовавшие на определенном этапе, столь же неожиданно ослабевали. Следовательно, было бы ошибкой видеть в современной позитивистской концепции то определение кодекса, которое безвозвратно и окончательно уничтожает все остальные определения, на что уже обратили внимание историки². Так, публикуемые частными издательствами «кодексы», по-прежнему обозначаемые данным термином, есть не более чем современная версия неофициальных кодексов Античного Рима или Старого права*: и те и другие имеют сугубо неофициальное происхождение; и те и другие систематизируют действующие правовые нормы, не внося в них никаких из-

¹ См. также в этом смысле: F. Zé nati, Les notions de code..., art. cité, p. 218.

² См., например, в этом смысле: J.-P. Coriat, Consolidation et pré codification du droit mpé rial à la fin du Principal // La codification des lois dans l'Antiquité, Actes du Colloque de Strasbourg, 27-29 novembre 1997, op. cit., 2000, p. 283: «Вместо того чтобы отрицать наличие у древних сборников законов качеств кодексов, ссылаясь на современные кодексы как на некую эксклюзивную модель, надо признать римские кодексы императорской эпохи главной вехой в истории кодификации...»

* Имеется в виду право Старого режима, т.е. монархической Франции. См. наше примечание выше. - Примеч. пер.

Введение

менений. Точно так же нынешние «непрерывные кодификации права», осуществляемые на этот раз уже самой государственной властью, являются неким продолжением официальных кодексов Старого права (преемственность между ними была прекрасно выявлена в литературе¹) или даже Кодексов Феодосия и Юстиниана.

Набросок определения кодекса может быть сделан исключительно в исторической перспективе, учитывающей разнообразные варианты использования термина и столь же разнообразные значения понятия, дабы постараться выявить у них некий общий знаменатель, пусть даже на поверку он будет весьма и весьма невелик.

Историки права давно сталкиваются с необходимостью каждый раз специально оценивать то или иное изучаемое ими проявление кодификации, чтобы понять, идет или не идет здесь речь о кодексе. Так, различные авторы поднимали, например, вопрос о том, являются ли кодификация Хаммураби², Гортинские законы³, Законы XII таблиц⁴, кодификация эдиктов в Постоянном эдикте Сальвия Юлиана⁵, кодификация Юстиниана⁶, сборники кутюмов Франции⁷ подлинными кодификациями или нет? Но ограниченный предмет исследования вынуждал их либо выдвинуть собственное столь же ограниченное определение кодификации, почти никак к тому же не обоснованное, либо присоединиться к одному из имеющихся определений, представляющемуся им наиболее убедительным, не подвергая его какому-либо глубокому критическому анализу. Чаще всего эти авторы, стремясь доказать принадлежность изучаемого ими явления к великой семье кодексов, опирались на современную позитивист-

¹ M. Suel, op. cit. В этой работе весьма красноречивы заголовок и подзаголовок - «Очерк непрерывной кодификации права: предтечи — первые шаги — реализация (Essai sur la codification à droit constant, pré cé dents - dé buts - ré alisation)» (выделено нами. — P.К.).

² i. Botté ro, op. cit., p. 292: «Кодекс Хаммураби - это на самом деле кодекс?» Кроме того, см.: La codification des lois dans l'Antiquité, Actes du Colloque de Strasbourg, 27- 29 novembre 1997, op. cit., a также содержащиеся здесь различные публикации по данной проблеме, авторы которых приходят к противоположным выводам; здесь же приводится библиография вопроса.

³ M. Lemosse, Les lois de Gortyne et la notion de codification // RIDA, 1957, p. 131 et s; H. et M. Van Effenterre, La codification Gortynienne, mythe ou ré alité? // Actes du Colloque de Strasbourg, 27-29 novembre 1997, op. cit., p. 175 et s.

⁴ M. Humbert, Les XII Tables, une codification? / '/ Droits, № 27, 1998, p. 87 et s.

⁵ D. Mantovani, L'é dit comme code // Actes du Colloque de Strasbourg, 27-29 novembre 1997, op. cit., p. 257 et s.

⁶ H. Ankum, La «codification» justinienne é tait-elle une vé ritable codification // Liber amicorum J. Gilissen, Anvers, 1984, p. 1 et s.

⁷ J.-L. Gazzaniga, Ré daction des coutumes et codification // Droits, № 26, 1997, p. 71 et s.

Кодификации

скую концепцию, разве что слегка в большей или меньшей степени ее видоизменяя в интересах являвшегося предметом их внимания случая.

Последним комплексным исследованием, посвященным понятию кодекса в исторической перспективе, остается неоднократно нами уже цитировавшаяся монография Жака Вандерлиндена «Понятие кодекса в Западной Европе с XIII по XIXвек: попытка определения». Автор анализирует многочисленные проявления в изучаемый им период идеи кодекса, имея в виду как те случаи, где идея соответствует своему наименованию, так и те случаи, где она ему не соответствует. Иными словами, он изучает как источники права, носящие наименование кодекса, так и источники права, формально данным термином не обозначенные. Поставив сначала задачу сформулировать понятие кодекса на основании правовых актов, в заголовке которых прямо используется слово «кодекс», он затем обогащает полученное понятие за счет тех исторических примеров, где аналогичная идея скрыта за другим наименованием. В итоге делается вывод, что понятие кодекса характеризуется тремя основными элементами, относящимися к его форме, содержанию и атрибутам. С точки зрения формы кодекс представляет собой «некую совокупность, целостность, т.е. результат объединения ряда частей, которые, как надо предполагать, ранее были совершенно разобщены»¹. «Содержанием кодекса является либо право в целом, либо важная часть его источников или его отраслей»². Наконец, атрибуты кодекса «облегчают ознакомление с его содержанием», но, по мнению Ж. Вандерлиндена, они «очень и очень разнообразны, как разнообразно их возможное соотношение, которое, по мысли того или иного автора, должно быть непременно присуще кодексу»³. Отсюда вытекает, что какие бы то ни было атрибуты не могут приниматься во внимание при попытке дать определение кодекса.

Итак, опираясь на труды историков права, исследовавших многочисленные проявления феномена кодекса, в частности на работу Ж. Вандерлиндена, можно предложить следующим образом определить основу, некий каркас понятия кодекса — это совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого. В такой ситуации кодификация предстает в качестве деятельности

¹ J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 237.

² Ibid., p. 238.

³ Ibid., p. 239.

Введение

по приданию правовым нормам такой формы, в которой они становятся единым целым.

Сразу же возникает вполне правомерный вопрос: является ли основа определений понятий кодекса и кодификации, к которой мы пришли, слишком размытой, чтобы представлять какой-либо интерес, или она все-таки позволяет выделить типичные черты кодификации? Мы остановимся на втором варианте ответа на поставленный вопрос, поскольку он, по нашему мнению, подтверждается изучением как феномена (раздел I), так и техники (раздел II) кодификации.